El fenómeno de la «okupación» ilegal de inmuebles en España
M.ª del Rosario Díaz Romero.
Profesora Titular de Derecho Civil
Facultad de Derecho
Universidad Autónoma de Madrid
Diario La Ley, Nº 9993, Sección Tribuna, 20 de Enero de 2022, Wolters Kluwer
I. Introducción
La problemática derivada del fenómeno de la «okupación» ilegal de inmuebles origina graves consecuencias en distintos ámbitos afectados por una situación de posesión injusta, ilícita, desde la vulneración del derecho de propiedad o derecho a la posesión de inmuebles de sus titulares, que se ven privados de su vivienda habitual, hasta la perturbación de las facultades de uso y disfrute de bienes, de personas con derechos sobre inmuebles colindantes, en el marco de las relaciones de vecindad, por las inmisiones, actuaciones y actividades peligrosas, insalubres y violentas, provocadas por los «okupas» (1) .
En un Estado de Derecho resulta imprescindible, para una convivencia pacífica y un ambiente de seguridad jurídica, el cumplimiento de la ley y el respecto de los derechos individuales de los ciudadanos, sin olvidar la atención a la población en estado de necesidad, conforme a la normativa y protocolos aplicables por la Administración.
Probablemente, la solución descansa en el complemento de nuestra normativa jurídico civil y penal con medidas procesales que permitan una intervención más rápida de la autoridad judicial y policial, como se ha propuesto ya por el poder legislativo (2) .
II. Régimen jurídico de la posesión en el ámbito civil
La defensa de la posesión se establece en los artículos 441 (LA LEY 1/1889), 444 (LA LEY 1/1889) y 460 del Código Civil (LA LEY 1/1889), y se desarrolla, procesalmente, mediante las vías de tutela sumaria de la posesión del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), los denominados interdictos que inician un proceso que debería ser rápido, breve y sencillo, ya que tienen su fundamento en el derecho de posesión, y tienen como función la prevención de perturbaciones y recuperación posesoria, en caso de despojo, para proteger la facultad de uso y disfrute derivada del derecho del legítimo poseedor frente al ilegítimo, clandestino o violento, si se reclama en el plazo de un año.
1. Medios de defensa posesoria en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil
Tradicionalmente, los interdictos posesorios son los medios de defensa de la posesión que las leyes de procedimiento establecen: interdicto de retener, para evitar perturbaciones, e interdicto de recobrar, para recuperar la posesión cuando ha habido despojo.
Según establece el Código Civil:
Artículo 441. En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.
Artículo 444. Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión.
Artículo 460.4. El poseedor puede perder su posesión: 4. Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año.
Para ello, procesalmente, se establece un procedimiento de tutela sumaria, rápida, breve, sencilla, en un procedimiento verbal, siguiendo lo previsto en el artículo 250.4 de la LEC (LA LEY 58/2000):
1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:
4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.
Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.
2. Especificidades de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas
La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), se modifica por la Ley 5/2018, de 11 de junio (LA LEY 9487/2018), para facilitar a los titulares legítimos de derechos de posesión de viviendas, que sean personas físicas o entidades sin ánimo de lucro, la recuperación de su vivienda, en plazos más cortos y con trámites más sencillos, desde que llega a conocimiento del juez, aportando título legítimo (3) .
Específicamente, se incluye en el apartado 250.4 LEC que «podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social»
También se añade el apartado 437.3 bis, para establecer que «cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del artículo 250.1.4, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer».
Respecto a la notificación del procedimiento, se añade un nuevo apartado 1 bis al artículo 441, para permitir que se notifique a quien se encuentre habitando aquélla, aunque se ignore previamente su identificación, procediendo a ello en el acto de comunicación, y pudiendo ir acompañado para ello de los agentes de la autoridad.
En el decreto de admisión de la demanda se requerirá a los ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda».
Y finalmente, un nuevo apartado 1 bis del artículo 444, permite, si el demandado no contestara a la demanda en el plazo legalmente previsto, que se dicte sentencia. La oposición del demandado podrá fundarse exclusivamente en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en falta de título por parte del actor. La sentencia estimatoria de la pretensión permitirá su ejecución, a solicitud del demandante, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548.
III. Delitos en materia de okupación en el ámbito penal
1. Usurpación y Allanamiento de morada
La posesión ilegítima de un bien sin el consentimiento de su legítimo poseedor constituye delito de allanamiento de morada, según el artículo 202 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y delito de usurpación, según el artículo 245 del mismo cuerpo legal (Sentencia del Tribunal Supremo 5 de diciembre de 2005 (4) ).
Según el artículo 202 CP (LA LEY 3996/1995), «el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. Y si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses».
Al amparo del artículo 245 CP (LA LEY 3996/1995), «al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado. Y el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses».
Sorprendentemente, según la jurisprudencia, los requisitos para la valoración de estos delitos son tan exigentes que no suelen ser eficaces en materia de ocupación ilegal.
En la STS 800/2014 (LA LEY 175717/2014), 12 de noviembre 2014 (5) , se califica el delito de usurpación como un delito patrimonial sobre derechos reales de bienes inmuebles, que requiere:
- — la causación de un perjuicio al titular, con riesgo relevante para el derecho de posesión.
- — la ocupación con vocación de permanencia, sin violencia o intimidación, de un inmueble, que no constituya morada de alguna persona.
- — Principio de proporcionalidad (Art 49 (LA LEY 12415/2007) 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).
- — Falta absoluta de consentimiento previo del legítimo poseedor.
- — Posesión contra la voluntad expresa del legítimo poseedor.
- — Dolo del ocupante, voluntad de perturbar un derecho ajeno, con conocimiento de la ajenidad del inmueble y la ausencia de autorización de la posesión.
El delito de allanamiento de morada, requiere, según STS de 5 de diciembre de 2005.
- — Vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar, derivado del principio de inviolabilidad del domicilio,
- — Afectación de la privacidad.
2. Obstáculos a la recuperación inmediata de bien okupado
Frente a la obligación de restitución inmediata a la víctima del objeto del delito, artículo 334.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), que permitiría a la autoridad policial ayudar a la víctima del despojo en la recuperación rápida de su bien, los okupas alegan el derecho a la inviolabilidad del domicilio, desde el artículo 18 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), y, sorprendentemente, se impide así la restitución inmediata a su legítimo poseedor (6) .
Se olvida que en los casos de ocupación ilegal de viviendas existe una posesión injusta o ilícita, que los derechos subjetivos no son absolutos, ya que todos los derechos deben ejercerse sin perjuicio de los derechos de los demás particulares, por lo que la inviolabilidad del domicilio debería respetarse cuando no se vulneran derechos de terceros, como el derecho de posesión legítima por cualquier título que lo justifique. La propia Constitución Española, en su artículo 10.1 (LA LEY 2500/1978), expresa que «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social».
El derecho a la legítima defensa, ampara a los propios afectados, artículo 24 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), pero dado que podría ser peligrosa por la condición violenta de la mayoría de los sujetos ocupantes, lo adecuado sería solicitar el auxilio de la autoridad policial, que puede intervenir inmediatamente en caso de flagrante delito, artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), dando cuenta inmediata al juez competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos, con especial referencia a las detenciones que, en su caso, se hubieran practicado, y las personas que hayan intervenido en los incidentes ocurridos.
El problema radica en el requisito de inmediatez y proporcionalidad del ejercicio del derecho a la legítima defensa, tan rigurosamente tratado en los procedimientos de lanzamiento de okupaciones.
IV. Okupación por extrema necesidad
El motivo de la okupación ilegal puede ser variado y derivado de múltiples circunstancias sociales y económicas, pero también puede estar motivado por determinados principios y valores ideológicos e incluso propiciado por actuaciones delictivas.
Los grupos antisistema o de delincuencia organizada propician en la mayoría de las ocasiones la okupación ilegal y perturban el ejercicio libre y tranquilo de los derechos de los vecinos, pues las actividades molestas, insalubres y peligrosas no permiten una convivencia pacífica ni el disfrute legítimo de las viviendas colindantes.
Todo ello, hace imprescindible la existencia de medidas rápidas de carácter cautelar dirigidas a la restitución eficaz de la posesión al legítimo poseedor.
Ello no implica desatender las situaciones de extrema necesidad de sujetos especialmente vulnerables, que okupan ilegalmente una vivienda por problemas sociales y económicos graves. En estos casos, sí resulta también urgente la adopción de medidas sociales, que incluyan ayudas de techo y alimento.
Existen soluciones legislativas en este sentido, que tratan de dar apoyo a este sector social mientras dure la situación de necesidad:
- a) Según la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), es necesaria la intervención de la Administración del Estado, previo consentimiento de los interesados, cuando los servicios sociales tengan conocimiento de estas situaciones de extrema necesidad:
- • Siempre que la notificación de una resolución judicial contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda (desahucios, ejecuciones ordinarias o hipotecarias), se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación (art. 150.4º LEC (LA LEY 58/2000)).
- • En el momento de realizar la notificación de la demanda, si ha sido posible la identificación del receptor o demás ocupantes, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación (art. 441.1 bis LEC, párrafo 1º).
- • Será necesario comunicar a los servicios públicos competentes en materia de política social la resolución en que se acuerde la entrega de la posesión de la vivienda al demandante y el desalojo de los ocupantes, para que, en el plazo de siete días, puedan adoptar las medidas de protección que en su caso procedan (art. 441.1 bis LEC, párrafo 3º).
- b) El Real Decreto-ley 11/2020, 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), adopta medidas urgentes en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19:
- • Suspensión del procedimiento de desahucio y de lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional.
- • Prórroga de contratos de arrendamiento de vivienda habitual.
- • Moratoria y reestructuración de deuda arrendaticia, etc.
En todo caso, el Estado es consciente de la necesidad de nuevas medidas que ayuden a reforzar la ayuda social a personas en extrema necesidad y especial vulnerabilidad, y la Disposición Adicional de la Ley 5/2018, de 11 de junio (LA LEY 9487/2018), de modificación de la LEC, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, dedica un apartado a la Coordinación y cooperación entre Administraciones públicas, para establecer la necesidad de que, «en el ámbito de sus competencias incorporen, en los protocolos y planes para garantizar políticas públicas en materia de vivienda, medidas ágiles de coordinación y cooperación, especialmente con los responsables de los servicios sociales en el ámbito autonómico y local, al objeto de prevenir situaciones de exclusión residencial (...) a fin de dar respuesta adecuada y lo más inmediata posible a aquellos casos de vulnerabilidad que se detecten en los procedimientos conducentes al lanzamiento de ocupantes de viviendas (...) y se crearán registros para incorporar datos sobre el parque de viviendas sociales disponibles para atender a personas o familias en riesgo de exclusión».
V. Perspectiva de soluciones
Ante la situación de ineficacia en la aplicación del régimen jurídico de la posesión, de la normativa reguladora de los derechos reales que incluyen la facultad de posesión del bien, de las vías procesales de defensa de estos derechos y de la falta de soluciones ante delitos relacionados con perturbaciones en bienes inmuebles, el poder legislativo ha intentado que se aprobaran en el Congreso diferentes medidas, tendentes a conseguir una mayor eficacia en la defensa de los derechos de los particulares afectados gravemente por las situaciones de ocupación.
1. Proposición de Ley del Partido político Ciudadanos
122/000066, 10 de julio 2020- PROPOSICIÓN DE LEY DE GARANTÍAS PARA LA SEGURIDAD Y CONVIVENCIA CIUDADANAS FRENTE A LA OCUPACIÓN ILEGAL DE VIVIENDAS (7)
Esta Proposición de Ley intenta conseguir la seguridad y convivencia ciudadanas frente a la ocupación ilegal de viviendas, mediante nueve artículos, agrupados en cinco Títulos. Se completa con una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales.
El Título I, de garantías en el ámbito civil, en su artículo 1, modifica el artículo séptimo de la ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) para regular la acción de cesación de las conductas prohibidas en las viviendas o locales, entre las que se incluyen las derivadas de una ocupación ilegal, así como se habilita a la Junta de propietarios a ceder el ejercicio de la acción al Ayuntamiento correspondiente.
El artículo 2 modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) para facilitar la defensa del derecho de la propiedad y de los legítimos usufructuarios por medio del establecimiento de un procedimiento sumario de recuperación de la posesión. El objetivo es reformar este tipo de procedimientos para lograr una resolución más ágil y rápida, que permita la recuperación de la propiedad o de la posesión ilegítimamente usurpadas.
El Título II, de garantías en el ámbito administrativo, procede en su artículo 3 a la modificación del artículo 55 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LA LEY 1671/2003), a los efectos de resolver una incidencia práctica que suele entorpecer la recuperación posesoria de los bienes del patrimonio público singularmente relevante en el caso de tratarse de una ocupación ilegal.
El Título III aborda, en su artículo 4, la modificación de la Ley de Bases del Régimen Local (LA LEY 847/1985), al objeto, en primer lugar, de establecer que las inscripciones en el padrón municipal de quienes ocuparen ilegalmente una vivienda serán nulas y no constituirán prueba de residencia ni les conferirá ningún derecho, pretendiendo así evitar el fraude derivado del abuso de una situación ilegítima como la generada por una ocupación ilegal. Asimismo, se habilita a los Ayuntamientos con la competencia en relación con la ocupación ilegal de viviendas y locales para velar por la seguridad y la convivencia ciudadanas. Los términos de dicha competencia serán los que especifique la legislación correspondiente, que también es objeto de modificación por obra de la presente ley.
Seguidamente, el artículo 5 modifica el artículo 15 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015), para los supuestos en los que exista indicio de comisión de delitos en el inmueble ocupado, permitiendo intervenir a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado actuar cuando existan indicios de comisión de los referidos delitos.
El Título IV, de garantías en el ámbito penal, prevé en su artículo 6 la reforma del delito de la usurpación del artículo 245 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) vigente, para evitar el retraso y la saturación de los juzgados, que impide que estos delitos leves sean castigados porque, en el momento de proceder a su enjuiciamiento, a menudo ya han prescrito. Trata de endurecer el reproche penal con una pena de multa superior a los tres meses que, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 13.2 (LA LEY 3996/1995) y 33.3 del citado Código Penal (LA LEY 3996/1995), permitirá que el delito de usurpación del artículo 245 prescriba a los cinco años, y no al año, como ocurre ahora.
El artículo 7 tiene por objeto la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), para incluir estos mismos delitos de usurpación en el ámbito del juicio rápido, regulado en los artículos 795 y siguientes de esta ley.
Igualmente, por coherencia, el delito de allanamiento de morada, previsto en el artículo 202 Código Penal (LA LEY 3996/1995), también se beneficiaría de esta tramitación sumaria.
El Título V, de garantías para la atención de las necesidades habitacionales de colectivos en situación de vulnerabilidad, tiene por finalidad ayudar a todos aquellos que por distintas razones se han visto privados de la vivienda o no puede acceder a ellas. El artículo 8 se modifica la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (LA LEY 7255/2013). En primer lugar, se promueve el carácter permanente al fondo social de viviendas constituido como resultado de la aprobación del Real Decreto-ley 27/2012 (LA LEY 19145/2012) y, de la citada ley.
Y, por último, el artículo 9 modifica el artículo 26.2, Ley 7/1985, 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LA LEY 847/1985), para que los servicios de atención a las personas en riesgo de exclusión social, en relación con el disfrute de una vivienda digna, puedan ser atendidos por las Diputaciones u otras entidades locales supramunicipales.
Se añaden dos disposiciones:
Disposición adicional, la primera bis, a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (LA LEY 7255/2013), con el objetivo de consolidar en un único punto de información, el Sistema de subvenciones y ayudas convocadas por cualquier Administración pública con la finalidad de beneficiar a todos aquellos que se encuentran en una situación de vulnerabilidad a los efectos del disfrute del derecho a la vivienda digna y adecuada.
Disposición derogatoria y disposiciones finales, de entrada en vigor de la ley.
2. Proposición de Ley del Partido Popular
122/000065, 14 de julio 2020- PROPOSICIÓN DE LEY ORGÁNICA CONTRA LA OCUPACIÓN ILEGAL Y PARA LA CONVIVENCIA VECINAL Y LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD DE LAS PERSONAS Y COSAS EN LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS (8) .
Se propone para la convivencia vecinal y la protección de la seguridad de personas y cosas en las comunidades de propietarios, pretende mejorar la protección jurídica frente a la ocupación ilegal de viviendas, en distintos ámbitos:
- • Penal, Delito de usurpación: se introduce en el artículo 245 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) el supuesto de que concurran dos o más autores, actuando en grupo organizado, de manera sistemática o concertada, y estos ocuparan dos o más cosas inmuebles o usurparen varios derechos reales inmobiliarios ajenos. Se impondrán penas superiores en grado.
Agilización de plazos procesales en el ámbito criminal.
- • Civil, procedimiento sumario: extensión de legitimación en el artículo 250.1.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), a las personas físicas y todas las personas jurídicas.
- • Propiedad Horizontal. Medios de defensa a Comunidades de Propietarios.
- • Constitucional: deslinda los conceptos de morada o domicilio de las situaciones de ilegalidad por ocupación. Sólo se protegería el domicilio del legítimo poseedor.
3. Instrucción de la Fiscalía General del Estado
Con la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre Criterios de actuación para la solicitud de Medidas Cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles (9) , la Fiscalía General del Estado ha visto necesario intervenir para fijar unos criterios de actuación en situaciones de ocupación ilegal, facilitando medidas cautelares más ágiles en los delitos de usurpación y allanamiento de morada.
Se plantea la modificación del art. 13 LECrim (LA LEY 1/1882) a los efectos de incluir como medida cautelar específica la restitución de los bienes sustraídos o usurpados a sus legítimos titulares, sin perjuicio de que el citado precepto ya habilita al juez para acordar el acceso urgente a la vivienda de aquella persona que se haya visto desposeída de la misma como consecuencia de hechos presuntamente delictivos, cuestión que es objeto de especial tratamiento en esta instrucción.
Respecto a la reducción de plazos de restitución de la posesión, cita como ejemplo los casos de Holanda, donde es posible recuperar la posesión del bien inmueble si el ocupante no dispone de título y la denuncia policial se acompaña de aquel que acredite la propiedad; Alemania y Francia, cuyas policías están facultadas para desalojar en determinados casos en tan solo 24 y 48 horas, respectivamente; o Italia, donde es el juzgado el que da orden inmediata a la policía para recuperar la posesión, una vez acreditadas la propiedad del bien y la inexistencia de título por parte del ocupante.
En materia penal, el Ministerio Fiscal tiene conocimiento de hechos constitutivos de los delitos de allanamiento de morada, usurpación y/o delitos de organización y grupo criminal vinculados a los anteriores, en los siguientes momentos procesales:
- — A través del atestado policial con entrada en el juzgado de guardia. De contar con la información suficiente, el/la fiscal deberá solicitar la medida cautelar de desalojo ya en este momento, siempre y cuando concurran las exigencias a que se hace referencia en el apartado 3.3 de esta instrucción.
- — Durante la tramitación de cualquier procedimiento judicial por delito de allanamiento de morada, usurpación y/o grupo u organización criminal asociados a los anteriores, en cuyo supuesto el/la fiscal solicitará la medida cautelar de desalojo si concurren las circunstancias analizadas en el apartado 3.3.
- — Durante la celebración de juicio oral por delito leve de usurpación, en cuyo caso, siempre que promueva la condena del denunciado, el/la fiscal solicitará la medida cautelar de desalojo hasta tanto se dicte sentencia y esta devenga firme.
- — Como consecuencia de la denuncia interpuesta en sede de Fiscalía que haya motivado la incoación de las correspondientes diligencias de investigación, las cuales serán judicializadas una vez se determine la entidad delictiva de los hechos. En el propio acto de remisión al juzgado, el/la fiscal interesará del juez la adopción de la medida cautelar de desalojo siempre que concurran las circunstancias ya aludidas y a las que se hace referencia en el siguiente apartado de esta instrucción. 3.3
Solicitud de la medida cautelar. Fumus boni iuris, periculum in mora y juicio de proporcionalidad. El art. 13 LECrim (LA LEY 1/1882) considera como primeras diligencias del procedimiento penal las encaminadas a proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito. Existe consenso en que dicho precepto habilita a la autoridad judicial a adoptar, además de aquellas medidas necesarias para tutelar la vida o la integridad física y moral de la víctima, todas aquellas que resulten necesarias para preservar y tutelar los bienes jurídicos ofendidos por la comisión del delito presuntamente ejecutado. Así pues, en primer término y con carácter general, se estimará pertinente solicitar la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble en aquellos supuestos en los que se aprecien sólidos indicios de la ejecución del delito de allanamiento o usurpación, —fumus boni iuris—, y se verifique además la existencia de efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que razonablemente justifiquen la necesidad de poner fin a la situación antijurídica antes de la terminación del procedimiento, restaurando así el orden jurídico vulnerado a la mayor brevedad —periculum in mora—. Se tratará, en último término, de impedir que los ilícitos efectos derivados de la acción se prolonguen en el tiempo como consecuencia de la naturaleza permanente de los delitos de allanamiento y usurpación, con los consiguientes perjuicios para la víctima derivados del vaciamiento del contenido de su derecho, la necesidad de seguir haciendo frente a ciertas cargas derivadas de la titularidad del bien y el progresivo deterioro del mismo consecuencia del uso que los/as ilícitos/as ocupantes realizan.
Así, en el delito de allanamiento de morada, se solicitará la medida cautelar cuando se aprecien indicios relevantes de la comisión del delito, con excepción de aquellos casos en los que se constate que la ilícita posesión del inmueble se ha venido desarrollando con la tolerancia del legítimo morador, extremo este que revelará la inexistencia del periculum in mora.
Tratándose del delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995), la adopción de la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble resultará adecuada cuando el sujeto pasivo sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien).
Asimismo, podrá instarse la adopción de la medida cautelar cuando la víctima de la usurpación resulte ser una persona jurídica de naturaleza privada, siempre y cuando, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, se constate la existencia de un efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma, extremo que habrá de valorarse en los anteriores términos en aquellos casos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales. Todo ello sin perjuicio de recordar que en caso de producirse los hechos en el ámbito de la delincuencia organizada serán de aplicación los arts. 570 bis (LA LEY 3996/1995) a 570 quater CP. (LA LEY 3996/1995) Comprobada la concurrencia de los que podríamos denominar presupuestos materiales de las medidas cautelares penales, la necesidad de recurrir a ellas vendrá dada además por la aplicación del principio de proporcionalidad.
En definitiva, mediante documento probatorio de la titularidad legítima de posesión del bien inmueble, resultará útil interesar del titular, para su unión al atestado, la correspondiente certificación registral firmada electrónicamente por el registrador y con el pertinente código seguro de verificación (CSV) que facilita la comprobación de su autenticidad, la fiscalía instará del juez la adopción de la medida cautelar de desalojo de los ilícitos ocupantes y la restitución del inmueble a sus poseedores en los delitos de allanamiento de morada y usurpación cuando concurran las exigencias derivadas de los principios fumus boni iuris y periculum in mora, siempre que la medida cautelar se revele justificada tras efectuar el correspondiente juicio de ponderación conforme a los criterios expresados en el cuerpo de la presente instrucción.
VI. Conclusión
El problema de la ocupación ilegal de viviendas necesita urgentemente una solución inmediata y eficaz, que permita la aplicación eficiente de la regulación existente en materia de posesión, derechos reales, vías procesales correspondientes, y sanción de los delitos de usurpación y allanamiento de morada.
Ha de permitirse, de una forma más sencilla y rápida, el desalojo de los inmuebles ocupados, tras requerirlo el poseedor legítimo, que presente título suficiente, frente al ocupante sin título alguno.
Sin olvidar que existen familias en situaciones de extrema necesidad y especial vulnerabilidad, que han de ser apoyadas y ayudadas por los servicios sociales para salir de dicha situación y teniendo en cuenta que la mayoría de los casos de ocupación ilegal aparecen como un fenómeno oportunista de asociaciones antisistema, mafias y delincuencia organizada que incitan a la desobediencia civil y tratan de impedir lanzamientos, debe aplicarse lo establecido en la LECrim, artículo 334.4 (LA LEY 1/1882), respecto de la restitución inmediata a la víctima del objeto del delito, y permitir a la autoridad policial intervenir y solucionar de forma ágil la situación de la víctima del despojo.
Resulta sorprendente que las propuestas de algunos partidos políticos en este sentido, debatidas a principios de octubre de 2020 en el Pleno del Congreso de los Diputados, hayan sido rechazadas y solo quede, por el momento, aplicar con agilidad las medidas cautelares indicadas en la Instrucción de la Físcalía General, en espera de nuevas soluciones eficaces y restablecedoras del Estado de Derecho en este tema.
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