miércoles, 5 de enero de 2022

REFORMA LABORAL 2021. RESUMEN DE URGENCIA DE SUS ASPECTOS MAS RELEVANTES.

 


  • A LEY
     8864/2021

Publicado el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. Entra en vigor el 31 de diciembre, con carácter general, salvo algunas peculiaridades relativas a las nuevas modalidades contractuales.

Eduardo Ortega Figueiral, Socio Ortega-Condomines, Abogados


Finalmente, tras el acuerdo entre Gobierno y agentes sociales alcanzado la pasada semana, se ha publicado en el BOE de 30 de diciembre, el Real Decreto-Ley (RDL) 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, el cual entra en vigor mañana, con carácter general, si bien con algunas particularidades relativas, básicamente, a las nuevas modalidades contractuales que a continuación apuntaremos.

Apuntar de inicio que de las seis reformas laborales acometidas en el presente siglo, sólo se alcanzó consenso, además de en la presente, en una, la de 2006 -de calado menor y que extendió el contrato de fomento de la contratación indefinida que fijaba/reducía la indemnización a 33 días en caso de despido improcedente por causas objetivas- y tres de ellas, aquellas de 2002, 2010 y 2012, se impusieron vía RDL por los Gobiernos existentes en esas fechas. Obviamente, y más en unos momentos tan especiales como los que vivimos, un acuerdo es mejor que una imposición pues todas las partes han cedido sobre sus pretensiones iniciales.

Realmente del tan manido eslogan «derogaremos la reforma laboral de 2012», ya adelantamos que ello NO se ha producido en absoluto pues aspectos fundamentales de aquélla -reducción de los importes de las indemnizaciones, desaparición de los salarios de tramitación o revocación de la autorización administrativa en caso de despidos colectivos, entre otras cuestiones- ni tan siquiera se han puesto encima de la mesa, se pasó al «eliminaremos los aspectos más lesivos de la anterior reforma del Partido Popular» para, finalmente, terminar en una reforma estética y de ajustes, que podríamos calificarla en algunos aspectos -contratación temporal- como sustancial, pero en absoluto de máximos como parecía iba a ser al inicio. Es lo que tiene buscar y encontrar un consenso. Y eso siempre es positivo.

De una inicial lectura, y precisamente a tenor del acuerdo alcanzado, podemos tildar esta reforma como moderada y que debemos valorar positivamente en su conjunto. La medida del éxito de esta nueva reforma, o su fracaso, se apreciará si finalmente se reduce sustancialmente la dualidad en el mercado de trabajo minorándose, así, la tasa de trabajadores temporales que dobla la media europea (aproximadamente 26% en España vs. 13% en la UE.) Este es el aspecto más importante de este acuerdo -hoy norma-: la «lucha» contra la temporalidad, que no es sinónimo, sin más, de precariedad como apuntan muchos. Difícil que ello suceda a corto plazo si no se dota a la Inspección de más mecanismos de control. Se podría haber optado por otras fórmulas para reducir/acabar con este problema eterno de nuestro mercado laboral, no tanto penalizando y sancionando la temporalidad sino potenciando y facilitando la contratación indefinida igualando condiciones de aquellas personas trabajadoras más protegidas -indefinidas- frente a las menos -temporales-, como indicábamos en anteriores comentarios al respecto- pero, repetimos, si se avanza en el objetivo requerido por Bruselas, bienvenido sea.

A partir de ahora se inicia su tramitación parlamentaria. Es del todo probable -así se viene anunciando- que los socios nacionalistas del Gobierno, especialmente ERC, PNV y EH Bildu, pretendan establecer modificaciones en aspectos vinculados a la negociación colectiva para dar prevalencia a los convenios colectivos sectoriales autonómicos frente a los de ámbito nacional, cuestión que no contempla hoy la norma publicada. Veremos, pero pueden producirse cambios y matizaciones ... y no solo la destacada -las contratas y subcontratas también podrían sufrir alteraciones-. Desde mi punto de vista ello sería un grave error -aunque legal- pues se alteraría el acuerdo alcanzado, el cual ha sido laborioso y complejo. Será tarea del Gobierno y del Ministerio de Trabajo, especialmente, que las líneas generales pactadas se mantengan sin alteraciones de calado. Curioso país el nuestro en el cual sin ni tan siquiera haberse publicado la norma oficialmente, de lo que más se ha hablado desde la firma del acuerdo hasta hoy son de esas posibles modificaciones de algo que todavía ni tan siquiera “ha salido del horno”. Como también entiendo erróneo, permítame la licencia, que el principal partido de la oposición, incluso antes de la publicación de esta nueva norma en el BOE, ya haya indicado que su principal objetivo en este ámbito, de volver a gobernar, será revocar esta reforma. ¡Pero si ni tan siquiera la han podido leer ni analizar con calma! Puro tacticismo político innecesario y cortoplacista ajeno a las reales necesidades del mercado laboral.

La anterior reforma de 2012 tuvo un objetivo claro: devaluar los salarios para ganar competitividad en un momento también muy complicado de nuestra economía. Para ello se facilitó el despido -con muchas matizaciones posteriores a nivel jurisdiccional y posteriores cortapisas a nivel jurisdiccional-, se redujeron las indemnizaciones y se primó al convenio de empresa para dar margen a reducir los sueldos establecidos a nivel sectorial. Ahora cambian las tornas, pero, repetimos, de forma moderada y, lo que es más relevante, manteniendo la necesaria flexibilidad en las relaciones laborales no estableciendo nuevas rigideces innecesarias como a continuación desarrollaremos. Es decir, se mantiene la libertad de empresa la cual estuvo muy en riesgo durante las negociaciones a la vista de las iniciales propuestas que se pusieron encima de la mesa de negociación.

Este RDL, y el acuerdo alcanzado por Gobierno y agentes sociales, se sustenta en tres ejes fundamentales que, de forma resumida, vendrían a ser los siguientes:

  • 1. Reordenación de las modalidades contractuales: generalización del contrato indefinido y simplificación/reducción de la contratación temporal. Como ya hemos avanzado, podemos afirmar que éste ha sido el verdadero «leitmotiv» de la reforma.
  • 2. Modificaciones en el ámbito de la negociación colectiva/convenios colectivos.
  • 3. Medidas/condiciones de flexibilidad interna en las empresas.

A continuación, y con carácter de notas de urgencia, procederemos a desarrollar, de forma sumamente resumida y práctica, las principales novedades o cuestiones a destacar de cada uno de los ejes anteriormente indicados para que se tenga una visión global y rápida de esta nueva reforma laboral. Con posterioridad, y más tranquilidad, profundizaremos en los aspectos más relevantes o controvertidos de cada uno de los indicados puntos. Empecemos:

1. Reordenación de las modalidades contractuales: generalización del contrato indefinido y simplificación/reducción de la contratación temporal (art. 11, 12, 15 y 16 ET)

  • a) El objetivo fundamental de la presente reforma es la recuperación de la primacía del contrato indefinido. Por lo tanto, desaparece del ET la mención que se incluía en el art. 15.1 ET y que establecía que el contrato de trabajo «podrá concertarse» por tiempo indefinido o por duración determinada. De este modo, a partir de ahora -y nuevamente, pues ya se establecía así en normativas pretéritas- el contrato de trabajo «se presume» concertado por tiempo indefinido (art. 15.1 ET).
  • b) Se reduce la contratación temporal «ordinaria» -pues hay modalidades específicas para personas trabajadoras con algún tipo de discapacidad que se mantienen- a solo dos modalidades: contratuales generales: un contratos estructurales (el antiguo «eventual») y contratos formativos. Por lo tanto, desaparece de nuestro ordenamiento el contrato de obra y servicio que permitía tener hasta tres años, cuatro si el convenio lo autorizaba, a un trabajador bajo esta modalidad temporal.
  • c) Se reordena y endurece el redactado justificativo del objeto de la contratación temporal que se suscriba, muy especialmente en los contratos temporales estructurales. No obstante, finalmente, no aparece en el redactado final del acuerdo la pretensión, desarrollada durante las negociaciones, de que las extinciones de contratos temporales fraudulentas fueran calificadas judicialmente como nulas (readmisión obligatoria.)
  • d) Obviamente, se mantienen los contratos de las modalidades "antiguas” (obra y servicio, eventual, interinidad o formación) que estén vigentes a fecha de la presente hasta la finalización de su duración máxima en atención a la anterior regulación. Se establece una “vacatio legis” o moratoria de 3 meses, es decir, hasta el 30 de marzo, para la entrada en vigor de los nuevos contratos de sustitución y de carácter formativo.
  • e) En línea con lo indicado en el apartado anterior, se establece un régimen transitorio para aquellos contratos de obra y servicio y eventuales por circunstancias de la producción celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022. Los mismos se regirán por la normativa legal o convencional vigente en el momento de su concertación si bien su duración no podrá ser superior a 6 meses.
  • f) Los nuevos contratos estructurales podrán formalizarse por dos causas diversas: por circunstancias de la producción y por sustitución de persona trabajadora (el antiguo de «interinidad» ahora renombrado.) Concretamente:
    • 1. Contrato estructural por circunstancias de la producción (art. 15.2 ET).

      Este contrato obedecerá a incrementos ocasionales imprevisibles de la producción u oscilaciones de la demanda, cuando ello cree un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que realmente se requiera con el aumento de la actividad. Entre esos desajustes expresamente se destacan aquéllas que deriven de las vacaciones anuales.

      Su duración máxima será 6 meses ampliables a 12, exclusivamente vía negociación en convenio sectorial. Una sola prórroga en caso de inicialmente el contrato se hubiera concertado por duración inferior a la máxima.

      Esta contratación podrá emplearse también para cubrir situaciones ocasionales, previsibles o regulares de corta duración: campañas de navidad, campañas del campo y cuestiones análogas. No obstante, se limita su duración a un máximo de 90 días al año no consecutivos por trabajador. La previsión anual de estas contrataciones deberá ser conocida por la representación de los trabajadores en el último trimestre del año anterior.

    • 2. Contrato por sustitución de persona trabajadora (art. 15.3 ET.)

      Se formalizará para sustituir a trabajadores con reserva del puesto de trabajo (IT, maternidades, paternidades, excedencias, etc.) o para cubrir la jornada reducida por causa legal o convencional (antigua interinidad por sustitución.).

      En el contrato se deberá indicar claramente, como ya venía sucediendo en la actualidad, la persona sustituida y la causa. Se establece -curioso- un plazo máximo de 15 días en que sustituto y sustituido puedan solapar su prestación de servicios al inicio del contrato de sustitución para garantizar el desempeño adecuado del puesto. ¿Por qué se establece ese plazo máximo cerrado? Dependerá de cada tipo de actividad pudiendo ser excesivo en algunos casos y muy corto en otro. Innecesarias rigideces del legislador.

      Del mismo modo, se mantiene esta modalidad para la cobertura de vacantes durante un proceso de selección (antigua interinidad por vacante.) En este supuesto, la duración de esta modalidad temporal no podrá exceder de tres meses.

  • g) Vinculado con estas modalidades contractuales, se reduce la duración del encadenamiento o concatenación de contratos para considerar a una persona fija, a 18 meses en un período de 24 meses. Con anterioridad estos límites se situaban en 24 meses dentro de un período de 30 meses (art. 15.5 ET)
  • h) Penalización/encarecimiento de la cotización social de los contratos de duración determinada inferior a 30 días, excluyéndose los contratos de sustitución y regímenes especiales agrarios, empleados de hogar y minería del carbón. Concretamente, estos contratos tendrán una cotización adicional a cargo del empresario de unos 26 euros al mes que se den de baja. Ese cálculo se obtiene multiplicando por 3 la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del RGSS por contingencias comunes (37,53 euros), el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de tales contingencias (23,60%).

    Ello supone, adicionalmente, una penalización creciente dado que cuantos más contratos “cortos” se extingan mayor será la sobre cotización: con un contrato corto de, por ejemplo, 10 días, ese encarecimiento será de 26 euros; si ese trabajo se cubre con dos contratos de 5 días, de 52 euros y así sucesivamente.

  • i) Importante incremento de las sanciones por parte de la Inspección de Trabajo en caso de fraude en la contratación temporal e imposición de multas por cada contrato fraudulento formalizado a partir de la entrada en vigor del RDL y no en conjunto como se hacía hasta la fecha. Obsesión sancionadora. Concretamente:
    • Las sanciones en su grado mínimo pasan de los 750 euros actuales a entre 1.000 y 2.000 euros.
    • Las sanciones en su grado medio pasan de los 1.000 euros a una horquilla, a tenor de la gravedad, de entre 2.001 a 5.000 euros.
    • Y en su grado máximo, que actualmente se encontraba en 7.500 euros, pasa a una horquilla entre 5.001 a 10.000 euros.
    • Como indicábamos, incluso más relevante que el incremento de las sanciones es la individualización de las mismas por cada contrato fraudulento.
  • j) Por lo que respecta a los contratos formativos, se refuerza su definición y la causalidad de los mismos. Dentro de este tipo de contratos se distinguen dos modalidades diversas:
    • 1. Contrato de formación dual o en alternancia trabajo–formación (el antiguo contrato de formación-aprendizaje) (art. 11.2 ET).

      Se podrá formalizar con personas que carezcan de la cualificación profesional reconocida por las titulaciones o certificaciones profesionales exigidas para concertar un contrato formativo para la obtención de práctica profesional (el antiguo contrato de prácticas.)

      No se establece límite de edad para formalizar esta relación, salvo en el caso de que este contrato se suscriba en el marco de certificados de profesionalidad del nivel 1 y 2, y programas del denominado Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo, en cuyo caso se establece un límite de hasta 30 años.

      Su duración será de un mínimo de 3 meses y de un máximo de 2 años y podrá desarrollarse al amparo de un solo contrato de forma no continuada, a lo largo de diversos períodos anuales, coincidentes con los estudios, de estas previsto ello en el plan o programa formativo de esa persona.

      El tiempo de trabajo en la empresa, que será compatible con la formación teórica en el centro correspondiente y directamente relacionada con la misma, no podrá superar el 65% de la jornada prevista en el convenio o legal, durante el primer año, y el 85% durante el segundo año.

      La retribución de este colectivo de personas trabajadoras será la regulada en el convenio de aplicación, si bien nunca podrá ser inferior al 60%, durante el primer año, ni al 75%, durante el segundo, de la cuantía recogida en la norma colectiva para la categoría del trabajador y funciones que desarrolle

      Se exigirá la figura del tutor, ya existente en la actualidad, que controle, ayude y vehiculice la actividad de la persona trabajadora durante toda la vida de esta relación.

      No cabe período de prueba en estas relaciones, ni se podrán hacer horas extras -salvo aquellas de fuerza mayor- ni complementarias, ni trabajo nocturno ni a turnos -con alguna excepción tasada vinculada a razones organizativas-.

      El objetivo de este contrato pasa por que el mismo se inserte en el nuevo mecanismo RED, con el fin de que las empresas puedan contratar a personas trabajadoras de empresas en crisis y poder llevar a cabo con ellos un reciclaje profesional en otros sectores productivos. Esta formación específica conllevará el incremento de las subvenciones/bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social a favor de las empresas que desarrollen tal labor.

    • 2.. Contrato para la obtención de práctica profesional (el antiguo contrato en prácticas) (art. 11.3 ET.)

      Contrato que, como su propio nombre indica, se formaliza para la obtención de la práctica profesional en una empresa adecuada al nivel de estudios obtenidos por la persona trabajadora.

      La persona trabajadora deberá encontrarse en posesión de título universitario o título de grado medio o superior, especialista, master profesional y titulaciones análogas específicamente desarrolladas en el ET a estos efectos.

      Se deberá suscribir dentro de los 3 años siguientes a la finalización de los estudios – 5 años para las personas con discapacidad – (En la actualidad esos límites se establecían en 5 y 7 años, respectivamente.)

      Su duración será de un mínimo de 6 meses y un máximo de 12 meses. Y si cabrá período de prueba de duración no superior a 1 mes, salvo lo dispuesto en convenio colectivo. No podrán hacer horas extras, salvo aquellas por fuerza mayor.

      En cuanto a la retribución, será la recogida en el convenio de aplicación, o , en su defecto, la del grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas. En ningún caso esta retribución podrá ser inferior a la retribución mínima establecida para el contrato formativo en alternancia (60% / 75%) ni al SMI en proporción al tiempo efectivo de trabajo.

      Mediante convenio colectivo sectorial se determinarán los puestos de trabajo, actividades, niveles o grupos profesionales susceptibles de formalizar esta modalidad contractual.

  • k) Fomento y potenciación del contrato fijo discontinuo (art. 16 ET.)
    • i. Esta es una de las medidas «estrella» de la reforma con el fin de desincentivar la contratación temporal. Aunque no es una modalidad novedosa, pues ya existía en nuestro ordenamiento, la nueva ordenación de la misma pretende generalizar este contrato con el fin último de reducir los contratos temporales.
    • ii. Se utilizará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o actividades de temporada. E incluso se posibilita la suscripción de esta modalidad para contratas o subcontratas, ya sean mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. En este último caso, el período de suspensión o de inactividad entre contratas o subcontratas, salvo previsión convencional específica, será de tres meses.
    • iii. Del mismo modo, hasta se autoriza a las ETT a hacer contratos fijos discontinuos con sus empleados con el fin de ceder a estos a empresas usuarias. Cuestión ésta expresamente proscrita en la normativa anterior. Nueva muestra de cuál es el objetivo fundamental de la presente reforma: reducir como sea la tasa de temporalidad actual.
    • iv. Para cubrir las vacantes que se estimen necesarias en las empresas, éstas deberán trasladar a la representación de los trabajadores al inicio de cada ejercicio un calendario con las previsiones de llamamientos durante todo el año.
    • v. Precisamente en línea con lo indicado en el apartado anterior, se desarrolla una nueva regulación a los llamamientos para reanudar este tipo de actividades para darles una mayor seguridad y refuerzo.
    • vi. Del mismo modo se reconocerá toda la antigüedad del periodo de la relación laboral y no sólo de los periodos efectivamente trabajados Cuestión ésta muy relevante y que modifica criterios anteriores. No obstante esa regla general, la norma, art. 12.6 ET deja abierta una excepción genérica, y que será polémica pues cabrán interpretaciones diversas, en supuestos en que las condiciones exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza. Mayor ambigüedad no cabe.
  • l) Nueva ordenación del contrato fijo de obra que pasa a denominarse formalmente «indefinido adscrito a obra»

    Si bien la patronal ha conseguido mantener este contrato, se le modifica su denominación, para que porcentualmente no compute como contratación temporal, aunque en el fondo sí lo será pues el empleado de este sector de la construcción contratado bajo esta modalidad irá siendo asignado a las diferentes obras que tiene una empresa. Por lo tanto, podemos entender esta modificación formal como una clara estrategia para incrementar los contratos indefinidos en el sector a nivel porcentual siguiendo el modelo ya existente en Francia.

    La empresa, finalizada la obra, ofrecerá propuesta de recolocación a la persona trabajadora. Si ésta rechaza la oferta o es imposible la recolocación por motivos inherentes a esa -no existir puesto adecuado-, se extinguirá el contrato con una indemnización equivalente al 7 por 100 calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas salariales del convenio colectivo.

    Tanto la finalización de la obra como la extinción de la relación deberá ser comunicada a la representación legal de las personas trabajadoras (comité de empresa / delegados de personal).

2. Modificaciones en el ámbito de la Negociación Colectiva / Convenios Colectivos

  • a) Recuperación de la ultraactividad plena de los convenios colectivos (art. 86 ET).
    • i. Es decir, las normas colectivas se prorrogarán hasta que sean sustituidas por otras nuevas.
    • ii. Debemos subrayar que la ultraactividad no tiene límites temporales y el convenio anterior seguirá manteniéndose durante todo el tiempo que se extiendan las negociaciones entre las partes y hasta que se pacte uno nuevo.
    • iii. Recordar que con la anterior normativa del Gobierno del Partido Popular, si la negociación de un nuevo convenio se extendía más allá de los 12 meses, el anterior quedaba invalidado y con él sus condiciones.
    • iv. Recordar, de forma práctica, que la ultraactividad ya se encontraba prevista en la gran mayoría de los convenios colectivos vigentes. Por lo tanto, su incorporación normativa no supone un gran cambio.
  • b) Prevalencia del convenio del sector sobre el convenio de empresa (art. 84.2 ET).
    • i. Finalmente se «dulcifica» esta cuestión tan polémica durante las negociaciones entre la patronal y los sindicatos.
    • ii. Si bien el convenio sectorial recupera su prevalencia en materia salarial y de jornada de trabajo (número de horas -que realmente ya se encontraba recogido en la anterior normativa-), es decir, los convenios de empresa no podrán establecer condiciones salariales o de jornada laboral inferiores a las previstas en la norma del sector. Se mantendrá en el convenio de empresa la posibilidad de regular el horario y la distribución del tiempo de trabajo; la planificación anual de las vacaciones; la elección entre abono o compensación de horas extras; la adaptación de la clasificación profesional o las medidas de conciliación familiar.
    • iii. Esta prioridad aplicativa del convenio sectorial, en la línea indicada, se aplicará a aquellos convenios colectivos de empresa publicados antes de la entrada en vigor de este RDL una vez que estos pierdan su vigencia expresa y como máximo, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este RDL. Es decir, hasta el 30 de diciembre de 2022.
  • c) Aplicación del convenio del sector de la actividad realizada en las contratas y subcontratas (art. 42.6 ET)
    • i. A partir de la entrada en vigor de la presente reforma, aquellas contratas y subcontratas que desarrollen la propia actividad de la empresa principal contratante deberán aplicar el convenio sectorial de la actividad que desarrollen sus trabajadores, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable para las labores que esos trabajadores desarrollan.
    • ii. Fundamentalmente esta modificación normativa está circunscrita, básicamente, a las denominadas empresas multiservicios o de «outsourcing» que son subcontratadas para el desarrollo de actividades propias de las empresas principales. A partir de ahora, si una empresa de este tipo desarrolla actividades, por ejemplo, en una empresa química, deberá aplicar a sus trabajadores el convenio de este sector, a no ser que esa empresa tenga un convenio propio cuyas condiciones en materia salarial, jornada, etc., sean superiores a las del citado convenio sectorial. O, incluso, como apuntábamos antes, que exista otro convenio sectorial aplicable a esas labores.
    • iii. Es importante destacar que la idea inicial postulada por los sindicatos y el propio Gobierno era que las empresas multiservicios aplicasen el convenio propio de empresa de la empresa principal – normalmente, si nos encontramos ante una empresa grande, su convenio es superior al del sector. – Finalmente el acuerdo establece como referencia a estos efectos el convenio sectorial. Como se indicaba al inicio, veremos el redactado final de esta cuestión durante su tramitación parlamentaria pues no serían de extrañar modificaciones.

3. Medidas de flexibilidad interna

  • a) Mantenimiento por parte de las empresas de la posibilidad de modificar condiciones de trabajo y otras medidas de flexibilidad.
    • i. ¿Por qué finalmente la patronal ha aceptado la prevalencia del convenio sectorial, en el ámbito salarial y de jornada de trabajo, sobre aquél de empresa? Pues por cuanto, entre otras cuestiones, se mantiene intacto, finalmente, el redactado del art. 41 ET que desarrolla las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo por causas ETOP. Lo mismo sucede con la movilidad geográfica o la inaplicación/”descuelgue” del convenio colectivo.
    • ii. Obviamente no nos encontramos ante novedad alguna, pero sí es relevante destacar esta cuestión para entender el resultado del acuerdo alcanzado. Éste fue uno de los puntos más polémicos del acuerdo y en el que finalmente, tanto patronal como sindicatos, han cedido sobre sus posiciones iniciales.
    • iii. Por lo tanto, y en la práctica, las empresas mantienen la potestad intacta de modificar sustancialmente las condiciones laborales en materias como la jornada, el horario, el régimen de trabajo, los sistemas de remuneración y la cuantía salarial, las funciones de sus empleados y cuestiones análogas siempre, claro está, que existan causas justificativas de la decisión. Es decir, esa necesaria flexibilidad para poder autoorganizarse en caso de necesidad.
    • iv. Pero adicionalmente se mantiene un aspecto relevante en este ámbito que se pretendía modificar por el Gobierno y los sindicatos: en aquellos casos en los que la modificación de condiciones sea de carácter colectivo y, por lo tanto, se exija una negociación con la representación legal de los trabajadores, en el caso de que ésta no existiera, se pretendía que fueran los sindicatos más representativos los que negociaran estas cuestiones con la empresa con el objetivo, fundamental, de ir penetrando en las PYMES donde la existencia de comités o delegados de personal es muy menor en comparación con las grandes empresas. Finalmente, ello no ha prosperado y la empresa, de no contar con representación legal de los trabajadores, podrá negociar esas medidas con una comisión “ad hoc” entre sus propios empleados.
  • b) Potenciación de la figura de los ERTE vs los despidos colectivos (ERE).

    Se incorporan a la legislación ordinaria, es decir, adicionalmente a los ya existentes ERTE por fuerza mayor, los ERTE por limitación o impedimento que se han venido utilizado masivamente en el periodo COVID. También en lo referente a los beneficios en materia de cotización vinculados a la realización de acciones formativas y al mantenimiento del empleo, cuyas cuantías están por determinar, y de protección de los trabajadores en materia de desempleo. Se posibilita la afectación y desafectación de personas trabajadoras en función de la actividad y carga de trabajo de la empresa

    Se flexibiliza la tramitación de los ERTE ETOP, especialmente para las pequeñas empresas. De este modo, el período de consultas en empresas de menos de 50 trabajadores se reduce de 15 a 7 días.

    Se establecen específicas exenciones a la cotización a la SS sobre la aportación empresarial por contingencias comunes y por conceptos de recaudación conjunta para estos ERTE, siempre que las empresas desarrollen acciones formativas con el personal afectado. Concretamente, tales exenciones serán las que siguen:

    • 90% en los ERTE por fuerza mayor y en aquellos por limitación o impedimento.
    • 20% en los ERTE ETOP.
  • c) Creación del denominado «Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo» (art. 47 bis ET).
    • i. En la misma línea anterior, se crea una nueva modalidad de ERTE cuyo objetivo es permitir a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos en vez de tener que acudir a medidas más drásticas cuanto tengan problemas organizativos, productivos o económicos.
    • ii. Se establecerán dos modalidades para esta novedosa figura: una cíclica, cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica que aconseje la adopción de instrumentos de estabilización y cuya duración máxima será de 1 año. Y otra sectorial, cuando en un determinado sector se aprecien cambios que generen necesidades de recualificación y de transición profesional. En este segundo supuesto la duración de esta medida será de un año con posibilidad de dos prórrogas de 6 meses cada una -total 24 meses-.
    • iii. Es relevante destacar que este Mecanismo no opera de forma automática a solicitud de las empresas, como sucede con la figura de los ERTE. La misma se activará por acuerdo expreso del Consejo de Ministros, previa información y consulta con las organizaciones sindicales y empresariales.
    • iv. Una vez activado el Mecanismo las empresas podrán pedir su adhesión a través del procedimiento regulado para los ERTE previa consulta con la representación de las personas trabajadoras.
    • v. Las empresas que reciban autorización para la aplicación podrán acceder a beneficios en materia de cotización vinculados al mantenimiento del empleo empleo y siempre que se desarrollen actividades formativas con el personal afectado. En concreto, en la modalidad cíclica, durante los primeros cuatro meses tendrán una exoneración del 60%, entre el quinto y el octavo del 30% y del 20% a partir del noveno. En la modalidad sectorial, serán del 40% condicionadas a la realización de actividades de formación.
    • vi. Del mismo modo las empresas que contraten personas trabajadoras incluidas en la modalidad sectorial tendrán derecho a bonificaciones en la cuota de la Seguridad Social de un 50% en el plazo de seis meses.
    • vii. Durante estos períodos las personas trabajadoras percibirán el 70% de la base reguladora durante toda su duración (hasta un máximo del 225% del IPREM.)
  • d) Derogación de la disposición adicional 16ª del ET (despidos objetivos en el sector público).
    • i. Si bien no es propiamente una medida vinculada a la flexibilidad interna, más bien al contrario, pero sí vinculada a la intención de que las medidas extintivas sean las últimas que se adopten con carácter general, se procede a la expresa derogación de la citada disposición adicional.
    • ii. Disposición siempre muy polémica desde que se incluyó en el ET y mediante la cual se permitía la posibilidad de acometer despidos objetivos individuales y ERE en el ámbito de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el art. 3.1 de la Ley de Contratos del Sector Público.
    • iii. La derogación de esta disposición impedirá la utilización de esta figura en todo el citado sector público.

Fuera propiamente del contenido de la reforma laboral, pero al incluirse en el RDL que venimos comentando procede una mínima referencia en estas notas, indicar que en la Disposición Adicional 7ª de dicha norma, el Gobierno ha venido a prorrogar con efectos 1 de enero 2022, el actual SMI vigente de 965 euros/mes previsto en el RD 817/2021, de 28 de septiembre, hasta que se negocie con los agentes sociales -o se imponga- un nuevo incremento. Veremos cuándo se produce (si se produce) y con qué efectos retroactivos se lleva a cabo (si los tiene.) Muchas incertidumbres a este respecto.





jueves, 30 de diciembre de 2021

CONDENA AL PAGO DEL COSTE DEL ALQUILER DE UN VEHÍCULO DE SUSTITUCION MIENTRAS SE REPARÓ EL VEHÍCULO DAÑADO EN EL ACCIDENTE DE TRAFICO

 

Condena al pago del coste del alquiler de un vehículo de sustitución mientras se reparó el vehículo dañado en el accidente

Audiencia Provincial Tarragona, Sentencia 27 Mayo 2021

Diario La Ley, Nº 9975, Sección Jurisprudencia, 21 de Diciembre de 2021, Wolters Kluwer

La privación del uso de un vehículo permite presumir el perjuicio, al tratarse de un bien de uso cotidiano y básico, no solo para trabajar sino para actividades familiares, personales y de ocio.

Audiencia Provincial Tarragona, Sentencia 266/2021, 27 May. Recurso 871/2019 (LA LEY 105422/2021)

Ejercitada acción resarcitoria de daños y perjuicios sufridos en accidente de circulación, la cuestión controvertida es si procede la indemnización reclamada por el propietario del vehículo siniestrado por el coste de alquiler de un vehículo de sustitución mientras aquel estuvo en un taller para su reparación.

Dicha pretensión fue desestimada en primera instancia. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Tarragona estima el recurso de apelación presentado por la parte actora y añade a la condena el pago del coste de un vehículo de sustitución mientras se reparaba el dañado en el accidente.

Para la Sala no es preciso que quien reclama acredite la concreta necesidad de alquila
r dicho vehículo de sustitución, pues considera que la privación del uso del automóvil dañado en el siniestro permite presumir un perjuicio, al tratarse de un bien de uso cotidiano y básico, no solo para trabajar, sino también para actividades familiares, personales y de ocio.

El perjudicado por el accidente no tiene por qué soportar la privación de su vehículo, en virtud del principio de íntegra reparación del daño, debiendo verse privado de la indemnización reclamada solo cuando la parte demandada acredite el carácter absolutamente innecesario, fraudulento o abusivo del alquiler. En el caso de autos, no ha resultado probado que el referido alquiler haya sido totalmente innecesario y abusivo.

Asimismo, el demandante acredita la titularidad del vehículo siniestrado y consta como persona destinataria del pago de las facturas al consignarse en ella sus datos fiscales. El hecho de que en la información del alquiler se consigne como conductor a su pareja no significa que durante el período del alquiler el vehículo fuese utilizado exclusivamente por la misma.

Además, las facturas aportadas son relativas a dos períodos de alquiler distintos dentro del período de paralización, lo que precisamente no avala un alquiler abusivo. Antes al contrario, destaca el hecho de que el vehículo no se alquiló desde el siniestro y durante todo el período de estancia en el taller, sino únicamente durante 16 días de los 21 en que el vehículo permaneció en el mismo, tiempo que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, no considera excesivo para su reparación.


LOS EFECTOS DE LA EJECUCION HIPOTECARIA EN LOS ARRENDAMIENTOS.

 


Evelin Agüera Perálvarez

Abogada

Diario La Ley, Nº 9979, Sección Tribuna, 28 de Diciembre de 2021, Wolters Kluwer

  • I. En los arrendamientos de vivienda
  • II. En los arrendamientos para uso distinto al de vivienda

Resumen

El tratamiento jurídico, dispensado al arrendador de una finca hipotecaria ejecutada, ha ido evolucionando jurisprudencialmente a la luz de las modificaciones introducidas en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, dando lugar a posturas doctrinales diversas, recientemente unificadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo; diferenciando entre los arrendamientos de vivienda respecto a los de uso distinto de vivienda.

 A continuación, se explica la evolución de cada uno de ellos y el tratamiento actualizado que debe tenerse en consideración en la práctica jurídica.

I. En los arrendamientos de vivienda


Inicialmente, la Jurisprudencia consideró que, en los procedimientos de ejecución forzosa, el contrato de arrendamiento concertado con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, quedaba extinguido.

Posteriormente, la jurisprudencia lo considerar subsistente, salvo simulación o fraude. Se fundamentaba dicha doctrina en tres consideraciones, en primer lugar porque la LAU no preveía tal causa de extinción del arrendamiento, en segundo lugar, porque la adjudicación procedente de subasta únicamente afectaba a las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de la hipoteca, de modo que no afectaba a los arrendamientos que no habían tenido acceso al Registro de la Propiedad, y finalmente porque tal medida desvirtuaba el objeto de la prórroga forzosa en los contratos de arrendamiento a los que les era de aplicación.

La Ley de arrendamientos Urbanos de 1994 (LA LEY 4106/1994), recogió de forma expresa la situación del arrendatario en función de si la trasmisión de la finca arrendada por parte del arrendador era voluntaria (art. 14 LAU) o forzosa (art. 13 LAU).

El art. 13.1 en su redacción original, permitía la subsistencia del contrato de arrendamiento durante los primeros cinco años de su duración, en el supuesto de que el derecho del arrendador hubiese sido resuelto a consecuencia de una ejecución hipotecaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 9.1 LAU. La Sentencia del Tribunal Supremo 414/2015, de 14 de julio (LA LEY 99697/2015), reafirmo que el contrato de arrendamiento no se extinguía por la enajenación forzosa de la finca, sino que se producía la subrogación por parte del adjudicatario hasta la finalización del indicado plazo.

La Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas (LA LEY 8684/2013), vigente desde el 6 junio 2013 hasta el 5 marzo 2019, modifico el art. 13.1 LAU, estableciendo la extinción de los arrendamientos no inscritos en los supuestos de ejecución hipotecaria de la finca arrendada, y subsistiendo hasta la finalización del plazo pactado, en los supuestos en que estos hubiesen accedido al registro de la propiedad con anterioridad al derecho determinante de la resolución del arrendamiento.

Las sentencias del Tribunal Supremo Sala de lo Civil 577/2020, 109/2021 y 379/2021, establecen que tras la reforma del art. 13 de la LAU por la ley 4/2013 (LA LEY 8684/2013), se establece expresamente que el contrato de arrendamiento se extingue ipso iure y que en virtud del art. 7.2 de la precitada disposición el contrato deja de surtir efectos con respecto al tercero adquirente, si no está inscrito el arrendamiento en el Registro de la Propiedad.

La pérdida por extinción del título que legitimaba la posesión del arrendatario trae como consecuencia que se halle en situación de precario

De modo que la pérdida por extinción del título que legitimaba la posesión del arrendatario, trae como consecuencia, que se halle en situación de precario, salvo que el adjudicatario y el arrendatario concierten un nuevo contrato de arrendamiento.

No obstante lo anterior, el precepto fue de nuevo modificado por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo (LA LEY 2819/2019), de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, estableciendo la subsistencia del contrato de arrendamiento, en los supuestos en que el derecho del arrendador quedase resuelto por la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, durante el plazo que restase para cumplir los cinco primeros años del contrato ( o siete si el arrendador era una persona jurídica), sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1.

En el supuesto de que la duración pactada fuese superior a cinco años, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, transcurrido el plazo si el derecho del arrendador quedase resuelto por la circunstancia indicada, el arrendamiento quedaría extinguido, a menos que estuviese inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad al derecho resolutivo del arrendamiento, continuando por la duración pactada.

La divergente regulación formulada por las modificaciones del art. 13 LAU, implican que deba estarse a la fecha del contrato de arrendamiento para determinar la subsistencia o extinción del contrato de arrendamiento, y en consecuencia la posibilidad de reclamar las rentas devengadas o en su caso instar el desahucio de la finca por existir una situación de precario.

II. En los arrendamientos para uso distinto al de vivienda

La situación diverge respecto a los arrendamientos para uso distinto al de vivienda, dado que los art. 13 y 14, no resultan de aplicación a dichos arrendamientos pues quedan excluidos expresamente del ámbito de su aplicación, al disponer la LAU en su art. 4.3 que estos se regirán por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título III de la LAU y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil.

El Titulo III, contiene una única norma relativa a la enajenación de la finca, el art. 29, según el cual, el adquirente que reúna los requisitos del art. 34 LH no quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador en ningún caso ni durante plazo alguno.

El Tribunal Supremo Sala de lo Civil, en su reciente sentencia 783/221 de 15 de noviembre de 2021, ha considerado que dicho precepto solo es aplicable a los supuestos de enajenación voluntaria de la finca arrendada, no siendo de aplicación a los supuestos de enajenación forzosa.

Razona el Alto Tribunal, que la no aplicabilidad se fundamenta en que el legislador ha diferenciado en la LAU los supuestos de enajenación voluntaria y los de enajenación forzosa, de forma expresa, estableciendo un trato diferencial. Así lo ha hecho en los art. 13 y 14 de la LAU al referirse a los arrendamientos de vivienda. La diferencia entre ambos supuestos radica en que, en los supuestos de enajenaciones voluntarias, la transmisión de la finca se produce por voluntad unilateral del arrendador, por lo que el ordenamiento debe dotar de mayor protección al arrendatario, en aplicación del principio de conservación de los contratos mediante el mecanismo de la subrogación.

En cambio, en los supuestos de enajenación forzosa de la finca, la resolución del derecho del arrendador se produce por causas ajenas a su voluntad, como consecuencia del ejercicio de derecho de terceros, como es la ejecución hipotecaria.

No obstante, lo anterior, debe tenerse en consideración que la regulación de los art. 13 y 14 de la LAU no se incorporó al Título III, y que con motivo del carácter tuitivo del Título II aplicable a los arrendamientos de vivienda, no es traslativa su regulación a los arrendamientos para uso distinto al de vivienda.

Considera el Tribunal, que aplicando el régimen del art. 4.3 LAU, debe acudirse de forma supletoria al código civil, concretamente a los art. 1459 y 1571, dado que, por lo expuesto, no resulta de aplicación los art. 13 y 14 de la LAU, ni tampoco el art. 29 LAU, pues en tal caso se estaría brindando mayor protección a los arrendamientos de uso distinto al de vivienda que a los arrendamientos de vivienda.

La aplicación de los art. 1549 (LA LEY 1/1889) y 1571 del CC (LA LEY 1/1889), nos lleva a un resultado similar, al que se obtendría de la aplicación del art. 29 LAU. De la lectura de ambos preceptos se extrae que el adquirente de una finca arrendada tiene derecho a la extinción del arrendamiento, y que en relación a terceros los arrendamientos no tendrán efecto a menos que estén inscritos en el Registro de la Propiedad, de modo que este no le será oponible.

El art. 1549 CC (LA LEY 1/1889) no requiere la concurrencia de todos los requisitos del art. 34 LH para que opere la inoponibilidad y, por otro lado, el art. 1571 CC (LA LEY 1/1889) atribuye al adquirente la facultad de extinguir el arrendamiento, dando lugar a la extinción del contrato de arrendamiento por pérdida de la cosa arrendada. Por lo que los arrendamientos de inmuebles para uso distinto al de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad a la hipoteca ejecutada, carecen de eficacia frente al adjudicatario, produciéndose la extinción del arrendamiento a instancia del adjudicatario, de modo que, si este no ejercita la facultad resolutoria, se dará lugar a su subrogación en la posición del anterior propietario o arrendador, dando así continuidad al contrato de arrendamiento.

Se produce, por lo tanto, la subsistencia del contrato de arrendamiento, sin perjuicio del derecho del arrendador a exigir su terminación.


ACCIDENTE DE CIRCULACION SUFRIDO POR UN CICLISTA QUE NO LLEVABA PUESTO EL CASO DE PROTECCION.

 


Accidente de circulación sufrido por un ciclista que no llevaba puesto el casco de protección

Audiencia Provincial Navarra, Sentencia 28 Mayo 2021

Diario La Ley, Nº 9980, Sección Jurisprudencia, 29 de Diciembre de 2021, Wolters Kluwer

No se aprecia concurrencia causal determinante de la reducción de la indemnización reclamada ya que el hecho de que no llevara puesto el casco no incidió en las lesiones sufridas.

Audiencia Provincial Navarra, Sentencia 665/2021, 28 May. Recurso 68/2020 (LA LEY 116350/2021)

El demandante se vio involucrado en un accidente de tráfico cuando circulaba en su bicicleta y recibió sobre la rueda trasera de la misma el impacto del vehículo asegurado por la compañía demandada.

Al igual que la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial de Navarra no aprecia que concurra culpa del demandante determinante de la reducción de la indemnización que reclama por el hecho de no llevar puesto el casco de protección en el momento de producirse el accidente.

Para la Sala que el ciclista no hubiese portado el casco de protección reglamentario no incidió en las lesiones sufridas. De haberlo llevado estas no habrían sido de menor entidad por cuanto las mismas afectaron a zonas de la cara donde el casco no protege. Por tanto, aunque el perjudicado hubiese llevado puesto el caso homologado este no le habría protegido ni hubiera evitado las lesiones ocasionadas, ni hubiera minorado estas.

Tal y como evidencian los informes periciales aportados, el casco de bicicleta no protege el rostro, sino que protege, dentro de sus posibilidades, los traumatismos craneales. Teniendo ello en cuenta, en este caso el ciclista no sufría ninguna lesión por encima de la ceja, lesión que afecta fundamentalmente al lado izquierdo del rostro afectando a la cara y a la nariz, todo ello a consecuencia de la caída sobre ese lado del rostro, no sobre el cráneo.

En definitiva, la sentencia concluye señalando que aunque el actor hubiese portado el casco ello no habría afectado a la relación causal entre el impacto recibido, la caída y las lesiones sufridas, en el sentido de no haberlas agravado, por lo que no hubo aportación causal derivada de la infracción del deber de llevar el casco o que, en su caso, esta fue irrelevante.

Debiendo distinguirse, en cualquier caso, entre la infracción administrativa que supone circular en la bicicleta sin usar la protección reglamentaria y el hecho de que ello suponga una agravación de las lesiones sufridas que pueda serle imputado al actuar del perjudicado.



lunes, 4 de octubre de 2021

LOS CRITERIOS DE HONORARIOS DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS: ¿ SON ILEGALES O NO?

 


Los Criterios de Honorarios de los Colegios de Abogados: ¿son ilegales o no?

Julián López Martínez Director de Sepín Administrativo. Abogado

I. Antecedentes
Entre el año 2015 y el año 2018 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) incoó y resolvió una serie de expedientes sancionadoras contra varios Colegios de Abogados por la publicación y difusión, con distintas nomenclaturas de Recomendaciones sobre Honorarios profesionales.
La CNMC vino a considerar que, puesto que los honorarios de los abogados deben fijarse libremente, no existiendo sistema arancelario y que aquellos Criterios colegiales orientativos realmente operaban como verdaderos listados de precios, que incluían tanto valores de referencia expresados en euros, como escalas y tramos de cuantías a las que se aplican distintos porcentajes. Por ello, la CNMC consideró que no se trataba de meros criterios orientativos sino de auténticos baremos de honorarios, una recomendación colectiva de precios que vulneraba, según las resoluciones sancionadoras, tanto la Ley de Colegios Profesionales como la Ley de Defensa de la Competencia.
En concreto, el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que prohíbe las recomendaciones colectivas que tenga por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia y, el artículo 14 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales que establece que "Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta Nota ".
II. ¿Qué Colegios de Abogados fueron sancionados? ¿A cuánto ascendieron las sanciones?
La CNMC instruyó, como hemos dicho, distintos expedientes sancionadores que se resolvieron con otras tantas resoluciones de imposición de sanción. Los expedientes y expedientados fueron los siguientes:
- Expediente SACAN/31/2013: Colegio Abogados de Las Palmas. Resolución de 23 de julio de 2015.
- Expediente S/DC/0560/15: Colegio de Abogados de Guadalajara. Resolución de 15 de septiembre de 2016.
-Expediente SAMAD/09/2013 I: Colegio de Abogados de Madrid. Resolución de 15 de septiembre de 2016.
Expediente SAMAD/09/2013 bis. Colegio de Abogados de Alcalá de Henares. Resolución de 15 de septiembre de 2016.
Y, junto a los anteriores, un expediente (denominado "COSTAS BANKIA" puesto que fue incoado frente a 9 Colegios de Abogados) a raíz de la denuncia presentada por Bankia con motivo de las costas de los pleitos masivos que presentaron los accionistas reclamando la inversión realizada en la salida a Bolsa en 2011:
Expediente S/DC/0587/16: Colegios de Abogados de Valencia, Barcelona, Ávila, La Rioja, Vizcaya, Santa Cruz de Tenerife, Albacete, A Coruña y Sevilla. Resolución de 8 de marzo de 2018.
Respecto a las sanciones económicas impuestas, como bien sabemos, la Ley de Defensa de la Competencia fija multas de un porcentaje (1% para las infracciones leves, 5% para las graves y 10% para las muy graves -que fueron las que se impusieron a los Colegios-) aplicable sobre el volumen de negocios del infractor, motivo por el cual, las sanciones a cada uno de los Colegiados difirieron mucho entre sí, siendo estas las resultantes:
BARCELONA (ICAB): 620.000 €
MADRID (ICAM): 459.024 €
VALENCIA (ICAV): 315.000 €
SEVILLA (ICAS): 145.000 €
VIZCAYA (ICASV): 125.000 €
SANTA CRUZ DE TENERIFE (ICASCT): 65.000 €
A CORUÑA (ICACOR): 65.000 €
ALCALÁ DE HENARES (ICAAH): 25.264 €
ALBACETE (ICALBA): 20.000 €
LAS PALMAS (ICALPA): 19.443 €
LA RIOJA (ICAR): 15.000 € Nota
GUADALAJARA (ICAGU): 10.515 €
ÁVILA (ICAAVILA): 10.000 €
III. El desenlace judicial: unas sanciones se anulan; otras, se confirman
A finales de julio de julio de 2021 la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó un total de 11 sentencias (a cuyo texto completo puede acceder a través del apartado "Jurisprudencia relacionada" situado en el encabezamiento de este artículo) en las que resolvía los distintos recursos contencioso-administrativos interpuestos por otros tantos Colegios de Abogados contra las previas Resoluciones sancionadoras que entre los años 2015 y 2018 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y a las que hemos hecho referencia con anterioridad.
Pues bien, a raíz de esas sentencias han proliferado las noticias, especialmente a través de medios digitales, cuyos titulares aludían a la anulación judicial de las sanciones. Y, eso es cierto, pero sólo parcialmente, pues junto a resoluciones que anulan las sanciones otras, por el contrario, las confirman; así pues, podemos diferenciar dos grupos de Sentencias. Aunque las resoluciones judiciales que se acompañan lo explican detalladamente, con el objeto de ofrecer a nuestro lector una primera idea rápida y sencilla de qué es lo que realmente ha ocurrido para obtener esa disparidad de pronunciamientos lo resumiríamos de la siguiente forma:
-Sentencias que confirman la sanción a los Colegios: la Audiencia Nacional ha confirmado la sanción a algunos Colegios (Albacete, Madrid, Las Palmas, Alcalá de Henares, Guadalajara, por considerar que sus "Criterios" de honorarios, a los que se llegó a calificar en el expediente administrativo como "lista de tarifas" son un verdadero baremo de honorarios, que tienen un alcance limitativo de la libre competencia en el mercado en la medida en que contribuyen a homogeneizar los honorarios de los abogados y a restringir la capacidad de los profesionales de utilizar el precio como herramienta de diferenciación y competencia.
-Sentencias que anulan la sanción a los Colegios: Los recursos de otros Colegios (A Coruña, Bizkaia, Santa Cruz de Tenerife, Ávila, Sevilla, Barcelona), además de invocar que sus Normas de Honorarios eran meros criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas y que, como tales, no vulneraban el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, añadieron un argumento que, a la postre, fue el que ha sido acogido por la Audiencia Nacional y ha dado lugar a la declaración de nulidad de las sanciones impuestas a este grupo de Colegios; el argumento era de índole competencial: Nulidad de pleno derecho por haber sido instruido el expediente por órgano (CNMC) manifiestamente incompetente por razón del territorio, dado que el asunto no era de ámbito supraautonómico y, por lo tanto, el órgano competente hubiera sido el correspondiente Servicio de Defensa de la Competencia.
Pues bien, a aquellos Colegios que invocaron este argumento, la Audiencia Nacional les ha dado la razón declarando que el mercado geográfico afectado por las conductas sancionadas no es el nacional como se sostenía en las resoluciones sancionadoras sino el ámbito propio de actuación de cada uno de los Colegios de Abogados incoados y que, como consecuencia de ello, la CNMC no era competente para instruir y resolver el expediente sancionador que culminó con la sanción a estos Colegios.
En definitiva, la Sala ha anulado algunas de las sanciones por una cuestión de forma (órgano incompetente) pero no porque considere que los "Criterios Orientadores" de los distintos colegios no atentaran contra la libre competencia; al contrario, en aquellas sentencias en las que ha desestimado el recurso y confirmado la sanción, se ha ocupado de dejar claro que aquellos no se limitaban a fijar meros criterios entendidos como conjunto de elementos a valorar, sino que fijaban verdaderos baremos y tarifas al señalar expresamente un resultado cuantitativo concreto y detallado de la valoración económica que correspondía a cada una de las distintas prestaciones de servicio llevadas a cabo por parte del abogado que se correspondería con el precio u honorario recomendado.
IV. Argumentación judicial que tumbó las sanciones
Transcribimos a continuación el extracto de una de las sentencias (en este caso la que afecto al ICAB) en el que se recoge la explicación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para tumbar las sanciones por falta de competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia:
"Conforme al transcrito artículo 1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, cabría atribuir la competencia a la CNMC en este supuesto, no obstante la regla general de competencia territorial, si se tratase de una conducta que "... altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional o pueda afectar a la unidad de mercado nacional, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma"; o bien que "... pueda atentar contra el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, implicar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libre circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional, suponer la compartimentación de los mercados o menoscabar las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales...", aun cuando tales conductas se hubieran llevado a cabo en el territorio de una sola Comunidad Autónoma.
Pese a los esfuerzos desplegados en la resolución para justificar la competencia de la CNMC, considera la Sala que las circunstancias que invoca no permiten excepcionar la regla general.
En efecto, debe partirse de que lo que se sanciona en este caso son las conductas autónomas de cada uno de los Colegios incoados, sin que se acredite, ni constituya además causa de la sanción, una actuación concertada de todos ellos.
Pues bien, no se advierte en qué medida puede verse afectada la competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional por la actuación concreta de cada Colegio de Abogados.
Desde luego, no es suficiente que la resolución ponga de manifiesto que "... se ven afectados los territorios de 9 de las 50 provincias que componen el estado español, ubicadas en 9 Comunidades Autónomas diferentes".
Como decimos, la actuación de cada uno de los Colegios sancionados solo puede alcanzar, por definición de la Ley de Colegios Profesionales y de sus respectivos Estatutos, a su concreto ámbito territorial. La posibilidad, a la que se refiere también la resolución, de que "... la recomendación de honorarios o aplicación de los criterios dirigida por cada Colegio a sus colegiados puede tener efectos negativos sobre la competencia al facilitar la coordinación de honorarios entre los abogados" se basa solo en la difusión que habrían tenido los criterios orientativos elaborados por los distintos Colegios -menciona la publicación en la página web o la difusión a través de las herramientas informática de minutación Lextools y Jurisoft- lo que a nuestro juicio no es por sí solo bastante para excepcionar el principio de competencia territorial.
En realidad, el criterio mantenido por la CNMC en este punto lleva a concluir, de modo general, que los potenciales efectos negativos para la competencia se producen -con la consiguiente alteración de la competencia territorial- por el solo hecho de que las prácticas restrictivas de que se trate tengan alguna difusión más allá del mercado geográfico determinado en el que se llevan a cabo -lo que es frecuente en cualquier atendidas las posibilidades que ofrecen los medios electrónicos y la especialización de las publicaciones de cada sector de actividad- sin que sea necesario justificar que la afectación del ámbito supraautonómico se ha producido por la concurrencia de los factores a los que se refiere el artículo 1 de la Ley 1/2002, como son "... la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios". Justificación que, en este caso, no existe al margen de la referencia a la difusión de los criterios orientadores.
Por lo demás, compartimos los argumentos expuestos por el ICAB en su crítica a los razonamientos de la CNMC relacionados con las características de los procedimientos masivos seguidos frente a Bankia, y con la actuación de despachos de abogados especializados que operan en todo el territorio nacional con demandas idénticas.
En efecto, en cuanto a lo primero es significativo el dato aportado por el mismo ICAB de que únicamente constan en el expediente dos dictámenes emitidos por ese Colegio, además de despachos distintos.
Y, por otra parte, no puede dejar de recordarse que los expedientados y sancionados finalmente no son los despachos de abogados frente a los que, por cierto, se dirigía también originariamente la denuncia que dio origen al procedimiento sancionador.
Todo ello nos lleva a concluir que la CNMC carecía de competencia territorial para la incoación, tramitación y resolución del expediente sancionador seguido frente al ICAB por estar atribuida dicha competencia a la Autoridad Catalana de la Competencia, como en su día informó este organismo en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 5 Cuatro de la Ley 1/2002, de 21 de febrero (folios 9086 y siguientes del expediente administrativo)".