miércoles, 28 de febrero de 2024

Radiografía del gran negocio de reclamar en masa. Abusos y precauciones al negocio sin escrúpulos.


JOSE MIGUEL BARJOLA.  DIARIO CINCO DIAS. 

Alta posibilidad de éxito, poco papeleo y afectados que se cuentan por millares. Son los ingredientes de las macro causas para reclamar en nombre de grupos de afectados que han florecido en España en los últimos años, y que han dado paso a un lucrativo negocio. La lista es larga: afectados por el cártel de los coches, de los camiones, de los concesionarios; víctimas de las hipotecas o préstamos abusivos (cláusulas suelo, revolving, referenciadas al IRPH o a multidivisas); afectados por el dieselgate, damnificados por las estafas de las preferentes… Estos pleitos, bien gestionados, son gallinas de huevos de oro, lo que ha atraído no solo a abogados, sino también a otros intermediarios no jurídicos como comerciales, fondos de financiación, empresas de marketing e incluso a rostros de famosos. Un submundo de técnicas publicitarias, compraventa de clientes, cesión de créditos y estrategias para, en definitiva, exprimir la rentabilidad de cada proceso judicial.

 

En este escenario, los expertos advierten que el de las grandes reclamaciones en masa puede ser un terreno abonado para los abusos. Los reclamantes deben extremar la precaución, pues en el afán por atraer al máximo número de clientes, tanto firmas como intermediarios pueden caer en ciertas trampas. Si los afectados no se andan con ojo, y no leen la letra pequeña, pueden llegar a desconocer extremos de vital importancia sobre sus propios pleitos, por ejemplo, ¿Qué le estoy pidiendo al juez? ¿hasta qué punto estoy cediendo mis derechos de pleitear a un tercero y qué implica esto? O ¿Cuánto dinero está generando mi demanda y qué porcentaje se quedan los intermediarios?

 

“Las estrategias procesales de estos pleitos”, explica Juan Álvarez, COO de la firma experta en reclamaciones masivas ESKARIAM, “pueden ser adaptadas y diseñadas para ganar las costas, lo que deja de lado el interés de los clientes primando el de los abogados”. Algo que no es extraño en el nicho de las reclamaciones bancarias, asegura el letrado. Lo correcto, remarca, sería que los bufetes informasen en todo momento “de la estrategia procesal seguida” al cliente. Si el derecho a reclamar ha sido traspasado, la firma debe “contar con el consentimiento del reclamante” antes de diseñar una estrategia en tribunales. Todo se debe reflejar en las hojas de encargo. Pero no siempre es así, asegura Álvarez.

 

Las costas es el dinero que la parte perdedora debe abonar a la vencedora para pagar a sus letrados. “Estas cantidades pueden alcanzar los 4.000 euros por cada demanda ganada”, explica un abogado especializado en reclamaciones bancarias que prefiere guardar el anonimato para no comprometer a su firma. Una artimaña en torno a las costas consiste en que, de un mismo contrato de préstamo bancario, se puedan exprimir varias demandas por cada cláusula abusiva. “El único fin es duplicar, triplicar o cuatriplicar las costas, pero el cliente no ve ni un euro de este beneficio porque lo reclamado es minúsculo”, apunta este letrado. O, en otras palabras, “el reclamante ignora que su litigio ha generado este beneficio y se limita a cobrar lo reclamado”. Otras tácticas dudosas son las de exigir la nulidad del préstamo “ignorando que ello puede implicar que el cliente tenga que asumir, de golpe, la devolución de una gran cantidad de dinero”; o “asumir una cartera de pleitos en masa y aplicarles a todos la misma estrategia procesal, sin tener en cuenta las vicisitudes de cada caso”.

 

Plataformas

La realidad es que cualquiera con dotes comerciales puede montar una web para atraer afectados por una macro causa. Las mercantiles detrás de estas plataformas operan en nichos donde saben que hay negocio, como los cárteles, los abusos bancarios o la anulación de deudas. Los problemas pueden surgir cuando, en la maraña de intermediarios, el afectado desconoce el camino que toman sus propias reclamaciones y qué abogado interpone su propia demanda, bien porque no se le informa que su caso lo está llevando un tercero, o bien porque cede al cien por cien el derecho a reclamar, lo que le quita poder de decisión en el rumbo del litigio.

 

El funcionamiento de estos procesos judiciales facilita que sea así, pues al tratarse de reclamaciones dinerarias lo común es que el juez resuelva el asunto en la audiencia previa. Una fase procesal donde solo se requiere abogado y la presencia del afectado no es necesaria, por lo que la recomendación es que el reclamante extreme la precaución y monitorice todos los pasos.

 

Publicidad engañosa

Al contrario que con determinados abusos bancarios, en el nicho de los cárteles, uno de los sectores que más reclamaciones aglutina, la victoria no está asegurada. Por ello, la ley permite a los jueces no condenar a la parte perdedora a soportar los gastos del proceso, pues la justicia entiende que son casos donde aún existen dudas sobre la interpretación de la legislación.

 

El atractivo de este mercado es otro. Los beneficios vienen anidados a la rentabilidad en la gestión de un número ingente de casos, que pueden contarse por millares. Según las estimaciones del sector, el cártel de coches, el complot de grandes fabricantes que confabulados ilegalmente inflaron los precios de los vehículos entre los años 2006 y 2013, aglutina más de nueve millones de potenciales litigantes. Estos afectados tienen derecho a reclamar a las casas automovilísticas que le devuelvan entre un tres y un diez por ciento de lo que pagaron por su vehículo, incluso en el caso de que vendieran el coche. Si bien en torno a la mitad de las demandas son desestimadas.

 

“En este nicho es muy frecuente que los perjudicados cedan el derecho a reclamar a un tercero a cambio de un incentivo”, explica Francisco Marcos, profesor en la IE Law School, consultor en CSS Abogados. La plataforma Compensación del Coche, por ejemplo, lanzó en 2022 una campaña para pagar hasta 100 euros por aportar la factura y ceder el derecho a reclamar, además de un premio extra de 20 euros por cada amigo que se animase a pleitear. Ceder el derecho a reclamar a través de esta fórmula no implica adelantar dinero, ni un riesgo en caso de perder el litigio, pues la captadora asume la pérdida si el juez no les da la razón.

 

Para el profesor Marcos, fórmulas como esta no solo entran dentro de la legalidad, sino que son beneficiosas, pues animan a los afectados a dar el paso, les ahorran los tediosos pasos judiciales y son gratuitas. “Las condiciones son razonables. Lo normal es que los perjudicados cedan la reclamación a un tercero a cambio de una cantidad y más tarde, cuando el proceso termine, reciban un porcentaje de lo recobrado”. El resto del dinero acaba en el bolsillo de los intermediarios.

 

Expectativas

Para evitarse sorpresas, el profesor sí aconseja extremar la vigilancia con las técnicas publicitarias que puedan llevar a engaño. Y advierte de la existencia de plataformas que, para atraer al máximo de clientes, pueden inflar las expectativas de éxito de los reclamadores. Lo que está ocurriendo en las reclamaciones por los sobrecostes de los coches, asegura.

 

“En muchos casos las plataformas aseguran que el cliente podrá ganar cantidades irreales. En la radio se escucha que se pueden conseguir entre 2.000 y 3.000 euros por ser uno de los afectados por el cártel de coche”, sin embargo, el profesor ha reunido y sistematizado la mayoría de las resoluciones judiciales publicadas hasta la fecha sobre este asunto, y “la realidad es que la gente se está llevando de cero a 900 euros”, asegura.

 

Por otro lado, la litigación por los cárteles, a diferencia que la judicialización de los abusos bancarios, por el momento “está verde”, y en opinión del profesor es posible que, cuando el criterio de los jueces quede asentado, lleguen las primeras condenas en costas. En este punto el profesor recomienda extremar la precaución, pues al igual que detectan con los abusos bancarios, “los despachos pueden organizar los pleitos en función de la estrategia respecto a las costas”. Actuar más allá de los intereses del cliente es una actitud que el código deontológico del abogado prohíbe de forma expresa.

 

Los límites deontológicos

CGAE. ¿Es legal traspasar una cartera de clientes? A priori la ley no lo impide. De hecho, las colaboraciones entre bufetes y plataformas de captación de afectados, aunque en muchos casos desconocidas, son habituales. En el plano deontológico no hay problema, eso sí, siempre y cuando el cliente conozca y acepte las consecuencias de la cesión de su caso a un tercero y así quede por escrito. Si esto se cumple la deontología no pone barreras: “La relación entre el abogado y el cliente se rige por la confianza mutua”, analiza Fernando Candela, decano del Colegio de la Abogacía de Alicante y presidente de la Comisión de Deontología de la Abogacía Española, quien valora que, respetando esta máxima, estas prácticas no rebosan los límites deontológicos.

 

Publicidad. Donde sí hay que poner la lupa, coincide Candela, es en las técnicas publicitarias. Como “detrás de estas plataformas a veces no hay abogados”, no queda claro si estas mercantiles deben regirse por los criterios deontológicos que sí afectan a la abogacía. El código exige, en síntesis, cuatro grandes deberes: que los reclamos publicitarios sean veraces, no incitar al pleito, no aprovecharse de la condición de necesidad de la víctima y no asegurar un resultado que no depende del letrado.

 

ICAB. Por su parte, Jesús Sánchez, decano del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB), reconoce que el de la compraventa de clientes es “una cuestión novedosa” y que le genera dudas: “Al hablar de cesiones de créditos, en el Código Civil hablamos de una compraventa”; sin embargo, cuando se cede un cliente, lo que se traspasa es “una expectativa de derecho”, aclara el abogado. En este marco, el decano duda de si “en este marco nos encontramos ante la cesión de un contrato (lo que necesita autorización del deudor) o la cesión de un crédito (lo que no)”, pero en uno y en otro caso son “supuestos de contratación predispuesta”, escenarios donde el cliente elige sumarse a unas condiciones ya prestablecidas. Son por tanto “condiciones generales de la contratación”, y como tales deben “regularse con cánones de trasparencia y de buena fe contractual”, concluye el decano, quien se muestra crítico, en cualquier caso, con la “mercantilización de los servicios jurídicos”.








DESAHUCIO DEL HIJO DE 40 AÑOS DE CASA DE SUS PADRES. SENTENCIA 34/2024 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 19 DE ZARAGOZA.


DESAHUCIO DEL HIJO DE 40 AÑOS DE CASA DE SUS PADRES.  SENTENCIA 34/2024 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 19 DE ZARAGOZA.

Autora: VANESA GARBAYO IGLESIAS.   Juez Sustituta y Doctoranda en Derecho.

 Antecedentes

El pasado 26 de enero de 2024 el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Zaragoza dictó la Sentencia 34/2024 en la que acordó el desahucio de un hombre de 40 años por encontrarse residiendo en la vivienda como precarista.

 

La particularidad del caso reside en que los demandantes eran sus padres.

 Y es que ese matrimonio aragonés se vio constreñido a convivir con su hijo a pesar de no consentir que residiera con ellos. Y ello por distintas razones: el hijo no colaboraba económicamente en casa, no abonaba renta, tenía empleo indefinido e ingresos estables, y había sido compelido por sus padres en reiteradas ocasiones para que abandonase la vivienda.

 Además, el demandado maltrataba verbal y psicológicamente a sus progenitores, según se desprende de la demanda.

 Por su parte, los demandantes, jubilados y de avanzada edad, deseaban poner fin a esa convivencia impuesta unilateralmente por su hijo, que la hacía insostenible.

 Por ello exploraron los distintos cauces legales que les asistían y optaron por solicitar su desahucio por encontrarse en precario.

 Precisiones jurídicas

El precario es un concepto jurídico indeterminado, que carece de tipificación o definición, siendo elaborado por la jurisprudencia, y que designa a quien está en posesión de un bien o derecho sin que le ampare título legítimo.

 Por tanto, se está en precario cuando se utiliza un inmueble sin título legítimo, por tiempo indeterminado y sin pagar renta.

 

Es decir, define exactamente el caso del demandado que, sin título legítimo, utilizaba y poseía la vivienda de sus padres, sin el consentimiento de éstos, de manera indeterminada, a pesar de las peticiones de sus progenitores de abandonarla y, tal y como indican los demandantes, sin abonar contraprestación alguna en concepto de renta, siquiera en especie.

 Y todo ello dándose particularidades tales como: (i) la edad de ese hijo, que contaba con 40 años de edad al momento de interponerse la demanda; (ii) las constantes y reiteradas peticiones de los demandantes a su hijo para que abandonase voluntariamente la vivienda; (iii) la insostenibilidad de la convivencia por la agresividad y maltrato del demandado hacia sus padres; y (iv) la plena capacidad, solvencia económica y empleo estable e indefinido del precarista.

 Evidentemente, tal y como aprecia la juzgadora de la instancia, el demandado disfrutaba de la finca titularidad de sus padres solo por mera tolerancia de los demandantes; lo que lo convierte en precarista.

 Padres de avanzada edad que ni siquiera acudiendo al Derecho Civil Foral Aragonés, según el que tendrían la obligación de alimentos con su hijo hasta los 26 años, debían seguir tolerando dicha situación.

 Además, los demandantes acreditaron la propiedad del inmueble y manifestaron expresamente y por separado no tolerar la situación; por lo que, tal y como expresamente subraya la referida Sentencia, “la relación de parentesco entre las partes no determina la atribución de título para el uso del inmueble del que son titulares los demandantes”.

 

Resolución judicial y consecuencias

Como consecuencia de todo lo anterior, con estimación íntegra de la demanda, el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Zaragoza ordena el desahucio por precario del demandado del inmueble propiedad de sus padres, bajo apercibimiento de lanzamiento y con expresa imposición de costas a quien, obiter dicta, se mantuvo durante todo el procedimiento en situación de rebeldía.

 

Esa resolución que ordena el desahucio todavía no es firme, pues en el plazo de veinte días puede ser recurrida en apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, en cuyo caso los demandantes se enfrentarían a la dilación del desahucio por un plazo amplio.

 Ahora bien, podría suceder que el hijo, demandado, no interponga recurso frente a dicha resolución, deviniendo firme, tras lo que los padres solicitarán previsiblemente la ejecución de la misma.

 

Con ello, el meritado Juzgado señalará fecha para el lanzamiento; todo ello siempre que el demandado no abandone la vivienda de sus padres de manera voluntaria al acatar la Sentencia.

 Si, en efecto, no lo hiciere, la comisión judicial se personará en la vivienda en la fecha y hora señaladas para su lanzamiento, junto con un cerrajero, para llevar a efecto el Fallo de la Sentencia.

 No obstante lo anterior, previsiblemente nada de ello sucederá pues, según se desprende de la nota remitida por la propia asistencia letrada de los demandantes a “El periódico de Aragón” este pasado 16 de febrero, el demandado habría firmado un contrato de alquiler por un tiempo de un año en un piso compartido.

 

Conceptos jurídicos similares

Con anterioridad a esta novedosa Sentencia, el Tribunal Supremo había mencionado una figura análoga a la presente, definiéndola como “parasitismo social”, neologismo jurídico acuñado allá por el año 2001 en el seno de un caso relativo al deber de prestar alimentos.

 

Aquel supuesto de hecho trataba de un hombre que llevaba más de 15 años pagando una pensión de alimentos a sus hijas, y ellas ya tenían 30 años. La argumentación del Tribunal Supremo se centró en dos razones principales:

 

- La obligación alimentaria supone la existencia de dos partes, la deudora, que debe tener los medios y bienes suficientes, y la acreedora, que supuestamente debe ser la parte necesitada. Y el actor entendía que sus hijas ya no eran una parte necesitada, por lo que debía extinguirse su obligación mensual.

 

- La, ahora sí, figura del “parasitismo social”, argumentando que: “no hay base suficiente para que siga vigente tal obligación alimenticia. Se dice lo anterior porque dos personas, graduadas universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad; no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores de una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un «parasitismo social»”.

 

Esta Sentencia del Tribunal Supremo ha venido siendo desde entonces utilizada en incontables ocasiones para defender la extinción de la obligación alimenticia, pero en ocasiones el argumento del “parasitismo social” no ha sido aplicable.

 

En lo sucesivo, desde 2001 hasta la actualidad el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de ir perfilando el mencionado concepto jurídico de “parásito social” como aquel que define a “aquella persona mayor de edad, con plena capacidad física y mental que no se encuentra en una situación de necesidad y vive de ingresos no ganados, que está en condiciones de acceder a un trabajo que le reporte ingresos y renuncia a él, aprovechándose de una pensión alimenticia para su subsistencia”.

 

Por todo lo expuesto, el caso que nos ocupa va un paso más allá; y ello porque no solo abarca la pensión alimenticia ya abordada por el Alto Tribunal, sino que engloba un concepto mucho más amplio como es la propia convivencia, con una inmisión absoluta en la intimidad del propietario, sin su consentimiento, con conocimiento de ello y voluntad de ignorarlo, e incluyendo maltrato psicológico y verbal.

 

Por ello resulta novedosa y valiente esta resolución de la juzgadora de instancia, al ser acorde a la realidad social y llevar a efecto los mecanismos jurídicos existentes a fin de conseguir justicia material.

 

Conclusiones

El Eurostat1 publicó el año pasado que la edad de emancipación de los jóvenes en España aumentó medio año en 2022 y alcanzó los 30,3 años de media. Ello supone colocar a España en el cuarto país de la Unión Europea en el que los jóvenes abandonan el hogar familiar más tarde, solo por detrás de Croacia (33,4 años), Eslovaquia (30,8) y Grecia (30,7), y a la par que Bulgaria.

 

En el extremo opuesto se sitúan Finlandia (21,3), Suecia (21,4) y Dinamarca (21,7), cuyos jóvenes se emancipan una década antes.

 

Estos datos no pueden interpretarse fielmente si no es de la mano de otros como la población activa o el salario mínimo interprofesional, entre otros. Lo que dificulta, a su vez, la vida de los jóvenes y sus posibilidades de formar una familia; dato que, a su vez, explica por qué la tasa de natalidad en España está en caída libre.

 

Además, la revista británica Social Science & Medicine ha abordado específicamente el caso de los adultos jóvenes que regresan al domicilio paterno tras haberse independizado, refiriéndose a ellos como los “hijos búmeran”.

 

El autor de ese estudio, D. Marco Tosi, de la London School of Economics and Political Science, concluye que éstos causan problemas y estrés a los progenitores, como en el caso abordado en este artículo, y lo interpreta como una respuesta familiar a los altos niveles de desempleo, perspectivas laborales precarias y dificultades económicas entre los adultos jóvenes.

 

Dicho estudio también reveló que, de entre los hijos adultos que regresaron al domicilio familiar, el 71% sí tenía trabajo, el 12% estaba desempleado y el 17% no pertenecía al mercado laboral.

 La mayoría, un 56%, nunca había estado casado, mientras que un 12% estaba divorciado o separado.

 Por último, advirtió que más del 40% de los hijos que volvieron se había ido de casa de sus padres hacía menos de cinco años.

 

Los anteriores datos, por tanto, permiten afirmar que el demandado no era víctima, de alguna forma, de esas dificultades sociales actuales; pues en su caso sí tenía una solvencia económica y un empleo estable.

 

Es decir, que la situación del demandado no era precaria, sino que vivía en precario.

 

[1] https://ec.europa.eu/eurostat/web/products-eurostat-news/w/ddn-20230904-1


www.abogadosdemurcia.com






viernes, 24 de febrero de 2023

LAS SENTENCIAS DEL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL DICTADAS EN ASUNTOS DE INTERES CASACIONAL . AÑO 2022.

 Las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Penal dictadas en asuntos con «interés casacional» (año 2022)

María Ángeles Villegas García y Miguel Ángel Encinar del Pozo

Magistrados. Coordinadores del Gabinete Técnico. Sala de lo Penal. Tribunal Supremo

Diario LA LEY, Nº 10233, Sección Dossier, 21 de Febrero de 2023

 


La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dictado, en el año 2022, diversas Sentencias de Pleno, al examinar recursos de casación que habían sido admitidos por presentar «interés casacional». En estas resoluciones, la Sala unifica la interpretación de distintos tipos penales, poniendo con ello fin, en la mayoría de las ocasiones, a las discrepancias existentes entre distintas Audiencias Provinciales. Las materias objeto de examen son diversas, como es el caso, entre otras, de la aplicación de la pena de alejamiento en relación con los «espacios virtuales», la responsabilidad civil derivada de lesiones por imprudencia, la comisión del delito de robo en los llamados «puntos limpios», la interpretación de los daños informáticos o los daños causados por la quema de contenedores en la vía pública o la tipificación penal de la retransmisión no autorizada de partidos de fútbol. Es evidente la importancia del conocimiento y examen de estas sentencias, que se exponen a continuación.

 Portada

I. Introducción

Como continuación de los trabajos ya publicados en estas mismas páginas, sobre la labor unificadora de la doctrina penal del Tribunal Supremo, ahora se retoma la materia para abordar el estudio de las resoluciones dictadas por el Pleno de la Sala en el año 2022. Se trata de sentencias que resuelven recursos de casación que habían sido admitidos por presentar «interés casacional», en los términos previstos por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal  para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales; así como por el Pleno no Jurisdiccional de la propia Sala, de fecha 9 de junio de 2016.

 En estas resoluciones, el Pleno de la Sala de lo Penal unifica la interpretación de distintos preceptos penales, poniendo con ello fin, en la mayoría de las ocasiones, a las discrepancias existentes entre distintas Audiencias Provinciales.

II. Aplicación de penas

1. STS Pleno 547/2022, de 2 de junio. Redes sociales como lugar de ejecución del delito

En el caso de un youtuber condenado a cancelar su cuenta y a no acceder a esa plataforma durante 5 años, esta resolución entiende que las redes sociales pueden ser también el lugar de ejecución del delito, a los efectos de la prohibición de acudir al lugar del delito.

La cuestión se centra en si se puede considerar como «lugar de comisión del delito», a los efectos del artículo 48 CP, no sólo los lugares o espacios físicos, sino también los espacios virtuales de encuentro y comunicación que se crean en internet.

Doctrina jurisprudencial:

«La Sala no puede identificarse con una concepción histórica del lugar de ejecución del delito que sólo entiende por tal un espacio físico, geográfico y perfectamente perceptible por los sentidos. El delito en su forma más convencional convive ahora con nuevas formas de ciberdelincuencia en las que su ejecución se desarrolla enteramente en redes telemáticas que, por definición, no son inmovilizables en un espacio físico perfectamente definible.

El ciberespacio ofrece un marco digital diferenciado de la realidad puramente física como espacio del delito. La experiencia más reciente enseña que las redes sociales no son sólo el instrumento para la comisión de algunos delitos de muy distinta naturaleza. Pueden ser también el escenario en el que el delito se comete, ya sea durante todo su desarrollo, ya en la ejecución de sólo algunos de los elementos del tipo.

 Esta idea aparece recogida en algunas de los textos legislativos que han tenido que hacer frente a este fenómeno que aspira a desbordar los esquemas analíticos más convencionales. Es el caso, por ejemplo, de la reforma de la LECrim  operada por la LO 13/2015 de 5 de octubre . En su art. 588 ter, al regular los presupuestos que han de concurrir para la autorización judicial de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, se refiere a «los delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicios de comunicación».

También hemos aludido en la STS 4/2017, 18 de enero—citada por el Fiscal— a la necesidad de tener en cuenta que «…la extensión actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podían haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios. Quien hoy incita a la violencia en una red social sabe que su mensaje se incorpora a las redes telemáticas con vocación de perpetuidad. Además, carece de control sobre su zigzagueante difusión, pues desde que ese mensaje llega a manos de su destinatario éste puede multiplicar su impacto mediante sucesivos y renovados actos de transmisión. Los modelos comunicativos clásicos implicaban una limitación en los efectos nocivos de todo delito que hoy, sin embargo, está ausente. Este dato, ligado al inevitable recorrido transnacional de esos mensajes, ha de ser tenido en cuenta en el momento de ponderar el impacto de los enunciados y mensajes que han de ser sometidos a valoración jurídico-penal».

En definitiva, la Sala no detecta una interpretación contra reo del art. 48 del CP cuando la primera sentencia de instancia considera que un delito como el reflejado en el relato de hechos probados puede entenderse cometido en Internet y es susceptible de generar la prohibición de volver a acceder a la red social en la que ese delito se ideo, se desarrolló y se divulgó».

 Partiendo de esta afirmación, entiende que la prohibición impuesta no vulnera el principio de proporcionalidad porque:

 1) Su finalidad es proteger a las víctimas directas del delito de la victimización secundaria derivada del posible encuentro con el autor del delito y, fundamentalmente, excluir el riesgo de que se puedan llegar a verificar nuevas lesiones en los bienes jurídicos protegidos de éstas o de terceros.

Si ello es así, la consideración de que el concepto de «lugar» da cabida a los espacios virtuales en que el delito haya sido cometido en modo alguno implica separarse de la finalidad prevista: tal privación impide la reiteración de la conducta lesiva para el bien jurídico en cada caso protegido, ya sean bienes jurídicos personalísimos —como puede suceder en los delitos contra el honor, la intimidad o la integridad moral cometidos en redes, foros o páginas de Internet— o bienes jurídicos colectivos —como puede suceder en los delitos de terrorismo en relación al adoctrinamiento o captación, enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o delitos relacionados con la distribución de pornografía infantil—.

 2) La privación de derechos se ha impuesto de forma limitada y ceñida al lugar de comisión del delito, esto es, la red, foro o plataforma concreta en la que se habría producido la distribución del material.

3) La limitación de acceso a Youtube no supone una afectación desproporcionada a las facultades del individuo, como podría resultar de la imposición general de una pena que consista en la prohibición de acceso a internet, bien de forma genérica o bien en forma de prohibición de contratar con empresas proveedoras de acceso a internet.

2. STS 617/2022, de 22 de junio . Sustitución por expulsión (art. 89 CP). Audiencia efectiva

Decide sobre si el juicio celebrado en ausencia garantiza la audiencia, en las condiciones de efectividad, que reclama la lectura constitucional del artículo 89 CP  (expulsión del territorio). Considera que si la decisión de expulsión se adopta en el juicio celebrado en ausencia no hay razón normativa para diferir la decisión sobre la expulsión al trámite de ejecución, porque se han satisfecho todas las condiciones de audiencia exigidas por la norma.

 Doctrina jurisprudencial:

 «El juicio se celebró en ausencia de la acusada. Así lo autorizan, en ciertos casos, los artículos 786.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 775 del mismo texto legal. Ninguna objeción encontró para ello el juez de primera instancia, y la Audiencia Provincial respalda su pronunciamiento a este respecto. Igualmente, considera que los hechos que se declaran probados se acomodan a una recta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en tanto válida, regular y suficiente, juzgando también que las conclusiones alcanzadas en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal aparecían cumplidamente motivadas (este era, en realidad, el objeto del recurso de apelación que resolvió). Y finalmente, decide mantener también la pena privativa de libertad que, en consecuencia, resultó impuesta.

 (…) Cuesta entender así que, si la indispensable audiencia del acusado en "condiciones de efectividad" se produjo en forma inobjetable para que pudiera procederse a la celebración del juicio, a la práctica de la prueba, a la determinación de los hechos realmente acaecidos, a la calificación jurídica de los mismos, y a la imposición de una pena (nada menos que privativa de libertad), decisiones, todas ellas, que el Tribunal provincial respalda; considere, sin embargo, que esas mismas condiciones no se produjeron respecto de la sustitución de la pena impuesta por la expulsión. Resulta, cuando menos, paradójico, que siendo, por ejemplo, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del culpable, parámetros de indispensable valoración en el marco de la individualización de la pena (artículo 66.1.6ª), confirme su imposición la sentencia que ahora se recurre y entienda, sin embargo, —a nuestro parecer, sin explicación convincente alguna al respecto—, que no tuvo lugar una audiencia "en condiciones de efectividad" para valorar las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, con relación a la procedencia de acordar la sustitución de aquella pena privativa de libertad por la expulsión.

 Y es que, indudablemente, la acusada tuvo la oportunidad de aducir, también respecto a esas circunstancias, cuanto hubiera tenido por conveniente. Pudo expresarlas en su escrito de defensa y proponer al respecto las pruebas que juzgase oportunas. Pudo comparecer personalmente al juicio, al que resultó debidamente citado con expreso apercibimiento de que el mismo podría celebrarse en su ausencia, y exponer entonces cuanto le conviniese. Y pudo hacerlo también a través de su abogado, aportando al Tribunal cuantos elementos le pareciesen oportunos al respecto. Pudo, incluso, invocarlas al tiempo de recurrir en apelación la sentencia dictada en primera instancia. Resolvió no hacerlo. Pero ello en absoluto equivale, a nuestro parecer, a una, en tal caso indebida, preterición de su derecho a ser oído o a proponer pruebas, que se colma con la posibilidad efectiva de expresar ante el Tribunal cuanto le pareciese oportuno al respecto o de proponer los medios de prueba que mejor condujesen a su derecho, sin que, desde luego, exija también una conducta proactiva por parte del acusado. Una cosa es tener derecho a ser oído; y otra tener que ser oído cuando no se quiere hablar. Tan frágil nos parece el razonamiento de la sentencia impugnada que, por los mismos motivos, podría negarse la audiencia "en condiciones de efectividad", en el caso de que, en fase de ejecución de sentencia, no compareciese tampoco el condenado a la vista que se señalara con ese fin o si nada adujese en el trámite escrito que se articulase al respecto».

 La STS Pleno STS 644/2022, de 27 de junio ; y la STS Pleno STS 645/2022, de 27 de junio, resuelven la misma cuestión y fijan la misma doctrina que la sentencia anterior.

 III. Delito de lesiones

1. STS Pleno 582/2022, de 13 de junio . Interpretación del art. 153 CP, en relación con el derecho de corrección

 Interpreta el art. 153 CP , en relación con el derecho de corrección, y entiende que no queda amparada por el mismo la conducta consistente en propinar un fuerte azote en las nalgas a una menor de cuatro años, que causa lesiones, aunque no requiera asistencia facultativa, al ser de tal intensidad que deja marcada la mano.

 La sentencia parte de pronunciamientos previos por parte de la Sala, como son la STS 47/2020, de 11 de febrero , y STS 654/2019, de 8 de enero de 2020 .

 A la vista de las mismas, señala que ningún amparo encuentra en los criterios jurisprudenciales previos un fuerte azote en las nalgas a una menor de cuatro años, que causa lesiones, aunque no requieran asistencia facultativa, al ser de tal intensidad que deja marcada la mano; tanto más, si el motivo que generó la agresión es meramente que lloraba y no se dormía.

 

2. STS Pleno 126/2022, de 14 de febrero . Lesiones por imprudencia. Responsabilidad civil

 Se centra en una materia de responsabilidad civil y la posibilidad de indemnizar el perjuicio causado por un accidente, al originar una imposibilidad para seguir atendiendo a una hija discapacitada, según el baremo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , en la redacción dada al mismo por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre .

 La cuestión surge porque en la sentencia condenatoria por un delito de lesiones por imprudencia causadas con vehículo de motor, se incluye una indemnización por la necesidad de la perjudicada de contratar a varias personas para proveer a los cuidados que precisa su hija, que padece una discapacidad, habida cuenta de la imposibilidad de la madre para continuar prestándoselos.

 La entidad aseguradora recurre porque entiende que no es sostenible la indemnización acordada, al no estar contemplada en la regulación legal. Lo que se plantea es si el perjuicio es indemnizable y con arreglo a qué preceptos del Real Decreto Legislativo 8/2004 , en la redacción dada al mismo por la Ley 35/2015 , teniendo en cuenta las previsiones expresas de los artículos 1.4 y 33.5 de la citada norma.

 La sentencia considera que tal indemnización encuentra apoyo legal y está justificada y estudia también su compatibilidad con la indemnización por perjuicio excepcional del artículo 112 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

 

Doctrina jurisprudencial:

 1) Cobertura legal de la indemnización

«TERCERO.- Es cierto, como sostiene la parte recurrente, y ya se advertía en la sentencia de instancia, que la indemnización por ese concepto no puede apoyarse en el artículo 142, que se refiere a los daños o perjuicios temporales, es decir, los producidos hasta el final del proceso curativo cuando las lesiones se convierten en secuelas.

Pero tampoco puede prescindirse de las disposiciones del Real Decreto legislativo, para acordar la indemnización sobre la base de las normas que establecen los principios de reparación íntegra del daño.

En las normas aplicables se contienen previsiones que tienden a indemnizar todos los perjuicios causados, de conformidad con los principios antes mencionados.

Así, en lo que aquí interesa, se contempla la indemnización por lucro cesante, y se hace referencia expresa al cálculo del mismo cuando se trata de personas dedicadas a las tareas del hogar de la unidad familiar (artículos 127 y 131). También se hace referencia expresa a los casos de imposibilidad total o parcial de continuar con el mismo trabajo al que se venía dedicando la persona lesionada (artículo 129). La posibilidad de acudir a estos apartados de la ley es planteada por la parte recurrente, aunque la limita al supuesto de dedicación a las tareas del hogar.

 En el caso, sin embargo, la dedicación de la lesionada a la atención a su hija discapacitada no puede englobarse dentro de las tareas del hogar, teniendo en cuenta que el grado de discapacidad de la hija a la que venía atendiendo asciende al 95%, lo que requiere una atención y dedicación especial, intensa y constante, no exenta de una cierta especialización técnica, bien diferenciada de lo que generalmente puede entenderse como tareas del hogar.

Esa dedicación debe ser valorada a estos efectos como su trabajo habitual, que la lesionada desempeñaba de forma cuasi profesional hasta que las lesiones, primero, y las secuelas después, se lo impidieron.

La cuestión, entonces se centra en determinar el importe de los ingresos dejados de percibir, que es el dato que se tiene en cuenta en la regulación para calcular la indemnización. Los datos de los que se dispone han sido admitidos por la sentencia de instancia y confirmados en la apelación, y dadas las características de este recurso por infracción de ley, no pueden ser discutidos aquí. Y en ese sentido, se ha admitido que la sustitución de los trabajos prestados por la lesionada por otros similares prestados por terceras personas importa una cantidad mensual de 4.720,52 euros.

 Efectivamente, en determinados supuestos el trabajo que venía prestando la persona que resultó lesionada, resulta imprescindible, por lo que no puede valorarse solo teniendo en cuenta los ingresos que, en su caso, había venido obteniendo del mismo, sino que ha de computarse el importe que supone sustituir al trabajador lesionado por otro u otros que, bajo su dependencia, continúen ejecutando el mismo trabajo.

El importe de los ingresos, pues, resulta equivalente al de los gastos necesarios para seguir prestando los mismos servicios, que han sido establecidos en las dos sentencias en el importe de 4.720,52 euros mensuales.

El artículo 129.c) dispone que "En los supuestos en que las secuelas que padezca el lesionado disminuyan parcialmente sus ingresos o su rendimiento normal en el ejercicio de su trabajo o actividad profesional habituales de forma acusada se considera que el perjuicio que sufre equivale al importe de los ingresos correspondientes a dos anualidades. Se presume que la disminución es acusada cuando es igual o superior al treinta y tres por ciento de los ingresos o del rendimiento normal para el trabajo o actividad profesional habitual".

Lo cual conduce a cifrar el importe de la indemnización por este concepto en la misma cifra acordada en la sentencia impugnada.

En consecuencia, ha de afirmarse que, aunque no a través de la simple y directa aplicación de los principios generales, ni tampoco con apoyo en el artículo 142 del Texto Refundido, que se refiere a lesiones temporales, la indemnización acordada en la sentencia encuentra apoyo legal y está justificada, por lo que el motivo se desestima».

2) Compatibilidad de la indemnización

«CUARTO.- Resta examinar si esta indemnización es compatible con la acordada por perjuicio extraordinario con arreglo al artículo 112, pues la parte recurrente entiende que la posible indemnización por lucro cesante excluye aquella otra.

No puede afirmarse que sea así con carácter general, pues en cada caso será necesario examinar cual es el perjuicio que se indemniza.

En la sentencia de instancia, confirmada en este punto por la de apelación, se argumentaba que la existencia de las secuelas le había causado a la lesionada un perjuicio excepcional gravísimo, al no poder cuidar a su hija como lo venía haciendo.

No resulta de la sentencia que, estabilizadas las lesiones, las secuelas impidan a la lesionada permanecer cerca de su hija, aunque los cuidados necesarios se los presten otras personas. Por ello, si el perjuicio excepcional se identifica exclusivamente con la imposibilidad de la prestación de tales cuidados, la indemnización por este concepto, calculada de forma objetiva por un porcentaje sobre la indemnización por secuelas, ha de considerarse incompatible con la acordada sobre los datos concretos disponibles, con la finalidad de que le sean prestados por terceros».

IV. Allanamiento de morada. STS Pleno 89/2022, de 4 de febrero. Allanamiento del domicilio de una persona jurídica

 Sentencia: STS Pleno 89/2022, de 4 de febrero.

 

Trata sobre el allanamiento del domicilio de una persona jurídica, dada la entrada en la zona de dependencias privadas de un despacho de abogados.

La cuestión que se planteaba era determinar si el requisito de «fuera de las horas de apertura» debe exigirse en todos los supuestos previstos en el art. 203 CP (LA LEY 3996/1995); o si, en el caso de los despachos profesionales, se puede prescindir de ese requisito cuando se accede a determinadas zonas reservadas.

Considera que concurre el delito de allanamiento, ya que es indiferente que el despacho de abogados se encontrara o no abierto al público, pues en todo caso esa apertura no se hacía extensiva a las zonas privadas, donde se ubicaba el despacho personal de una de las abogadas del mismo.

Doctrina jurisprudencial:

«2. Examinando el supuesto de autos, a la vista de la doctrina constitucional expuesta, nos encontramos, como se ha indicado, con que el recurrente accedió a la zona de despachos privados, en concreto al despacho privado de la Sra. R. la voluntad de ésta. Esta circunstancia era conocida por el mismo pues así se lo indicó la secretaria del Despacho Sra. D.

Es indiferente que el despacho de abogados se encontrara o no abierto al público, pues en todo caso esa apertura no se hacía extensiva a las zonas privadas donde se ubicaba el despacho personal de la Sra. R.

Es evidente que tal despacho personal ni constituía ni podía ser equiparado al domicilio de una persona física, que es el lugar cerrado donde la misma desenvuelve su vida íntima y satisface su derecho a disponer de un ámbito en el que su privacidad no sea invadida ni perturbada por persona alguna.

Ahora bien, se trataba de un recinto cerrado en el que la perjudicada y otros compañeros desarrollaban su actividad profesional. El despacho personal era de acceso claramente restringido, solo accesible obviamente a compañeros o empleados con los que mantuviese una relación de confianza o terceros previamente autorizados. El derecho fundamental a la intimidad del que era acreedora la Sra. R. y el hecho de que el despacho personal lógicamente servía a la custodia de los expedientes de clientes que contienen datos sensibles que deben ser preservados, confería a aquella «el poder jurídico» de imponer a terceros el deber de abstenerse de entrar en su interior sin su permiso. En nuestro caso, tal derecho le facultaba a excluir la entrada en su despacho del Sr. A., como así se lo hizo saber a través de su secretaria. Por ello la invasión injustificada de tal espacio por parte de aquel, entrando en dependencias de acceso restringido, puso en riesgo efectivo el bien jurídico protegido por el tipo penal previsto en el art. 203.1 CP (LA LEY 3996/1995), esto es la intimidad de la Sra. R. Consecuentemente con ello debe considerarse su conducta penalmente relevante».

 

V. Robo con fuerza. STS Pleno 90/2022, de 7 de febrero. Objetos depositados en los «puntos limpios» de tratamiento de residuos

Sentencia: STS Pleno 90/2022, de 7 de febrero.

Se refiera el delito de robo con fuerza de objetos depositados en los «puntos limpios» de tratamiento de residuos. Concretamente, se plantea si concurre en tales objetos el requisito de la ajenidad o deben considerarse cosas abandonadas.

La sentencia considera que tales objetos no son «simple basura», sino que tienen valor económico real y no pueden ser considerados como abandonados. Además, no quedan a la libre disposición de los ciudadanos. Por ello considera que las cosas depositadas en los «puntos limpios» tienen la condición de ajenidad, que es exigible en el tipo penal.

Doctrina jurisprudencial:

«Compartimos con la sentencia recurrida que un punto limpio es un lugar al que se llevan los objetos de los que los particulares o empresas desean desprenderse, mas no se trata de simple basura, sino de materiales o equipos, destinados en principio a ser reciclados, de forma que sus componentes van a ser clasificados y remitidos a diferentes centros de tratamiento en los que se les darán nuevos usos. Por tanto, estamos ante objetos con valor económico real y que ni mucho menos han sido abandonados. Los dueños entregan el bien a la empresa encargada de la gestión del punto limpio, que, mediante el cobro de un canon, más la obtención de un rendimiento económico derivado de la venta de las partes aprovechables, sufraga sus gastos, lo cual sería imposible si cualquiera se dedicare a apoderarse de aquello que de valor encuentra.

Los efectos depositados en un punto limpio no quedan a la libre disposición de los ciudadanos pues no están físicamente abandonados en un lugar de libre acceso, sino en un espacio cerrado, de acceso prohibido y protegido.

 

La Directiva Marco de Residuos se incorporó al ordenamiento interno con la aprobación de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados .Esta Ley, en sus artículos 12 y 14, atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia para la elaboración de los Planes de Gestión de Residuos y los Programas de Prevención de Residuos. En este punto, por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Madrid, en la Ley 5/2003, de 20 de marzo , de Residuos de la Comunidad, señala que los efectos depositados en el punto limpio pasan a ser propiedad de la entidad local respectiva.

En concreto, en relación a la Comunidad Autónoma de Cantabria, donde tienen lugar los hechos enjuiciados, la misma dispone de un modelo de gestión orientado a garantizar su eficacia para favorecer el mejor aprovechamiento, reciclaje y valorización de los residuos que se generan en la región. Dando cumplimiento así, a la normativa europea, estatal y al Plan de Residuos de Cantabria 2017-2023, y considerando los residuos como recursos dentro de una estrategia de economía circular que debe orientar el futuro de su gestión.

Los compromisos del Gobierno de Cantabria en relación con la gestión de residuos, se llevan a cabo a través de la empresa pública M., S.A., por medio de encomiendas de gestión para la recogida de residuos domésticos, la gestión final y tratamiento de los mismos y para la gestión de la Red de Puntos Limpios. La Dirección de Gestión de Residuos de M. es la encargada de desarrollar la planificación y la gestión operativa de los servicios y actuaciones encomendados.

Además, el art. 237 del CP  nos habla de quien se apoderare de las cosas muebles ajenas, pero no utiliza la antigua expresión "contra la voluntad de su dueño", por lo tanto, conforme a lo expuesto, resulta obvio que las cosas depositadas en los Puntos Limpios, tiene la ajenidad que es exigible en el tipo penal».

VI. Delito de daños

1. STS Pleno 91/2022, de 7 de febrero . Interpretación del delito de daños informáticos del art. 264.1 CP

 Aborda la interpretación del delito de daños informáticos del art. 264.1 CP  que señala:

«El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años».

El precepto utiliza el concepto de «gravedad» para referirse a la acción y al resultado producido.

Doctrina jurisprudencial:

1) Interpretación del tipo

«Pese a estas dificultades, concluimos que la gravedad de la acción no debe observarse a partir del mecanismo que se emplee para llevar a término la acción típica, pues el propio legislador plasma la punición de la conducta con independencia de cuál sea el medio que se emplee para borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles los datos informáticos, los programas informáticos o los documentos electrónicos ajenos, habiendo previsto como una agravación específica cuando el autor actúe por medio de programas informáticos concebidos o adaptados principalmente para cometer la acción, o cuando emplee para ello una contraseña, un código o un dato de acceso al sistema de información para cuyo uso no estuviera el sujeto activo legítimamente autorizado (art. 264.2.5.ª, en relación con el artículo 264 ter del Código Penal).

La gravedad de la acción viene determinada por el daño funcional que el comportamiento genere, resultando atípicas todas aquellas actuaciones que, pese a satisfacer objetivamente alguna de las modalidades de obrar previstas en el tipo penal, resulten cualitativa o cuantitativamente irrelevantes para que el servicio o el sistema operen de manera rigurosa. Solo si la función digital deviene imposible o si se trastoca de manera relevante la utilidad o facilitación que introduce, la actuación dolosa de pervertir el sistema puede llegar a merecer el reproche penal

En todo caso, la tipicidad exige además que la disfunción electrónica genere un resultado realmente gravoso para el titular de los instrumentos digitales. Nuestra sentencia anteriormente citada, atendiendo a que el supuesto que resolvíamos consistió en la eliminación de unos datos después recuperados de la "papelera de reciclaje" y compartiendo la posición sustentada en la Circular de la Fiscalía General del Estado n.o 3/2017, proclamaba que la gravedad típica se alcanza cuando es imposible recuperar la operatividad del sistema o cuando su recomposición es difícilmente reversible sin notables esfuerzos de dedicación técnica y económica. Debe observarse que las unidades o procesos informáticos que aquí se protegen, son elementos intangibles que no siempre presentan un valor económico intrínseco, ni siquiera lo tienen por el valor estimado de una recuperación incierta. El borrado del histórico fotográfico digital que una persona acopia durante toda su vida o la pérdida de las pruebas de diagnóstico y evolución que conforman su largo historial médico, ni son susceptibles de valoración intrínseca, ni existe la posibilidad de cuantificar el coste del trabajo preciso para una recuperación imposible, lo que no impide apreciar la trascendencia del perjuicio y lo dañino del resultado».

2) Aplicación al caso concreto

«El relato de hechos probados describe la sustancial gravedad de la acción realizada por la acusada, no sólo por la definitiva eliminación digital de los datos informáticos, sino porque su pérdida no fue susceptible de recuperación y hubo de reiterarse la actuación mercantil y administrativa que permitió su acumulación durante meses. Y aun cuando la sentencia impugnada objeta que los datos que se borraron fueron los correspondientes a los clientes que la empresa tenía en Portugal y que esos datos estaban replicados en el departamento de administración para suministrar y facturar los pedidos, ni puede eludirse que la recuperación suponía un esfuerzo de revisión de la facturación suficientemente intenso, ni puede ocultarse que el esfuerzo resulta en parte infructuoso a la vista del propio relato fáctico. Aun cuando la empresa pudiera rescatar y recomponer con esfuerzo la identidad, la dirección y los pedidos de los clientes de Portugal que contrataron durante el tiempo que la acusada trabajó en la empresa e incluso anteriormente, el relato fáctico describe una pérdida de información de mayor extensión. La sentencia observa que la acusada llevaba esa zona comercial de manera exclusiva, aun cuando subraya que en el pasado la había trabajado con otra empleada ya despedida. En todo caso, el relato histórico recoge que se borraron todos los contactos mantenidos vía email con los clientes de esa zona, así como un archivo Excel que recogía, además de la relación de todos clientes, el tipo de empresa que era, la clase y la marca de consumibles que más comercializaba cada uno, su volumen de compra, los proveedores con los que trabajaban, el descuento que se aplicaba a cada uno de ellos o las condiciones de los portes y de las formas de pago que tenían definidos. De ese modo, se describe que se borraron los correos electrónicos intercambiados con potenciales clientes que habían rechazado contratar, siendo que tales documentos permitían evaluar si persistía o no el interés comercial de insistir en otro momento o con otras condiciones. Y respecto de los clientes que habían materializado sus compras se perdieron definitivamente aspectos de relevante interés comercial, como los productos que más compraban, el tipo de descuento que se les aplicaba o las condiciones de pago que a cada uno se ofrecía. En concreto, se deja constancia de que estos archivos pasaron de ocupar 778 Mb a 78 Mb, esto es, soportaron un denso borrado de 700 Mb de información, que no pudo ser recuperada pese a los esfuerzos que se emplearon en ello.

De otro lado, también se describe la realidad de un grave resultado. El relato de hechos probados proclama que la actividad comercial de la entidad recurrente consiste en las ventas mayoristas a distribuidores del mercado nacional e internacional de artículos informáticos y proclama que la mercantil contrató a la acusada como teleoperadora para la zona de Portugal. Afirma que la acusada trabajó en esa actividad durante cuatro meses y que al momento de su despido no había otra empleada que se ocupara de esa zona territorial, perfilando la fundamentación que la actividad la había compartido durante tres meses con A. Aun cuando la destrucción se hubiera limitado a los datos comerciales de este período (lo que debe presumirse en la medida en que la sentencia de instancia no aclara si los archivos borrados incluían la actividad comercial de anteriores empleadas), el Juzgador concluye que se causaron unos indudables perjuicios económicos, organizativos y reputacionales. Económicos, por declararse probado que se perdió el resultado del esfuerzo laboral retribuido de dos empleadas que trabajaron durante tres y cuatro meses respectivamente para ese mercado. Organizativos, por declararse también probado que la actuación destructiva de la acusada dificultó el seguimiento y la comunicación con los clientes del área de Portugal, por más que los listados de clientes pudieran recomponerse, no sin un indebido esfuerzo, inventariando la facturación de diario de todo ese período de tiempo. Reputacional, por estar probada la demora en la tramitación de las ventas ya efectuadas que proclama el Tribunal de instancia. Se plasma así la entidad de los perjuicios derivados de la acción delictiva, perfectamente adecuados a la intención de perjudicar que impulsó a la acusada y claramente acompasados con unos trastornos importantes en el devenir de una actividad empresarial que giraba en torno al contacto telefónico, por más que no exista una cuantificación económica del daño emergente o del lucro cesante que generaron».

 2. STS Pleno 92/2022, de 7 de febrero. Daños que afectan a bienes de dominio o uso público o comunal (artículo 263.2.4 CP)

En relación con el delito de daños, se centra el tipo aplicable cuando afecta a bienes de dominio o uso público o comunal (artículo 263.2.4 CP (LA LEY 3996/1995)), en el caso de quema de contenedores de recogida de residuos que se hallan en la vía pública. Se considera aplicable tal delito, ya que, aunque no se trate de bienes de dominio público y no estén expresamente afectos al dominio público a través de un acto administrativo, son bienes de uso público o comunal y su destrucción no es casual, sino elegida para perjudicar la prestación de un servicio público.

Doctrina jurisprudencial:

«El fundamento de la agravación, dijimos en la STS 983/2016, de 11 de enero de 2017 (LA LEY 26/2017), se halla en el menoscabo de la utilidad pública prestada por los locales o en los perjuicios que ocasiona en el funcionamiento del servicio público a que los bienes se encuentran afectos. Sobre este punto nuestro Código acoge la idea de que el bien dañado esté afecto a un servicio público, destacando que la afectación o vinculación a dicho servicio lo es sin exigencia añadida de que tal destino o aplicación lo sea en función a su especial naturaleza o por haber sido objeto de algún tipo de acondicionamiento.

En el caso de la casación no se discute la titularidad privada de los contenedores. Los bienes no son de dominio público y tampoco aparecen expresamente afectados al dominio público a través de un acto administrativo que así lo exprese. De conformidad con la legislación específica, Ley de Bases del Régimen Local, arts. 79  y siguientes, y la ley 33/2003  del Patrimonio de las Administraciones públicas, los contenedores ni son de dominio público ni aparecen afectados a la administración pública. Sin embargo, el presupuesto típico de la agravación no solo es el dominio público, también el uso público o comunal del bien sobre el que recae la acción.

 

La Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados  establece como competencia municipal la recogida, el transporte y la gestión de residuos domésticos generados en los hogares, comercios y servicios. Por su parte, la Disposición Transitoria Segunda, dispone la obligación a los Ayuntamientos para que aprueben ordenanzas antes del 31 de julio de 2013, en las que deben regular la gestión de este servicio en función de las características del mismo en cada municipio y de lo previsto en la Ley. Por último, el art. 12 prevé que la prestación del servicio de gestión pueda ser realizada directamente o mediante cualquier otra forma de gestión prevista en la legislación sobre régimen local. Estas actividades podrán llevarse a cabo por cada entidad local de forma independiente o mediante asociación de varias Entidades Locales. Consecuentemente, el ordenamiento jurídico señala el carácter público de la gestión de residuos, que podrá prestarse directa, o indirectamente a partir del régimen de concesión administrativa, de manera que la prestación de ese servicio es competencia de la administración local, siendo indiferente que lo haga por sí o a través de una empresa concesionaria. Se trata de una modalidad de gestión de un servicio público esencial cuya prestación es competencia del Estado, concretamente, de la administración local.

El legislador penal al señalar la agravación no la refiere exclusivamente a la titularidad pública, por título dominical o por afectación, de un concreto bien, sino que lo referencia, como alternativa al dominio, al uso público o comunal. Esa alternativa permite ampliar la protección a los bienes que son destinados al cumplimiento de las competencias públicas, siendo indiferente que ese desarrollo de una competencia esencial la realice la Entidad Local o una empresa concesionaria, pues se trata de una opción de gestión de una competencia pública. Lo relevante es el destino del bien, el uso público o comunal, sobre el que recae la acción dirigida por la causación de daños. La elección del contenedor no es casual, sino elegida para perjudicar el servicio público que desarrolla.

 

La previsión normativa es clara, en orden a la naturaleza pública del servicio que el objeto incendiado presta. Lo relevante de cara a la concurrencia del tipo agravado no es tanto la titularidad, pública o privada del contenedor, que la sentencia considera de titularidad privada de la empresa concesionaria, sino la afectación a la prestación al servicio público de la recogida de residuos cumpliendo así una previsión legal que califica de competencia esencial de la Administración Local.

Desde la perspectiva expuesta, el contenedor sobre el que se realiza una acción de destrucción, que aparece dispuesto para la recogida de residuos, en el desarrollo de una competencia que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración tiene la consideración de bien de uso público o comunal y rellena la tipicidad del art. 263.2.4 del Código Penal».

VII. Delitos contra la propiedad intelectual. STS Pleno 546/2022, de 2 de junio. Retransmisión no autorizada de partidos de fútbol

Sentencia: STS Pleno 546/2022, de 2 de junio.

Aborda la subsunción de la conducta consistente en una retransmisión no autorizada de partidos de fútbol y considera que no se trata de un delito contra la propiedad intelectual (art. 270.1.4 CP ), sino de un delito relativo al mercado y a los consumidores (art. 286).

La Sentencia parte de hecho de que las grabaciones audiovisuales —en el presente caso, la retransmisión televisada de los encuentros de fútbol de primera y segunda división y los partidos de la Copa de su Majestad El Rey— y las transmisiones de las entidades de radiodifusión forman parte del contenido material del derecho a la propiedad intelectual. Así como que está fuera de duda que la comunicación pública de esas grabaciones sólo es legítima si está debidamente autorizada.

Tampoco es discutible que la infracción de esos derechos está penalmente sancionada. De lo que se trata es de determinar qué precepto penal es aplicable en el caso de autos: exhibición en un establecimiento público del visionado de esos encuentros deportivos, sin haber abonado los derechos que autorizan su exhibición

La sentencia no considera aplicable el art. 270.1 CP  y considera correcta la subsunción de los hechos en el art. 286 CP.

 Doctrina jurisprudencial:

 «La Sala no pone en tela de juicio que en el concepto de «prestaciones» tienen cabida las grabaciones audiovisuales. La protección jurídica de los derechos derivados de su exhibición está explícitamente proclamada, como ya hemos apuntado supra, en los arts. 120 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. El problema consiste en decidir si la vulneración de los derechos exclusivos que se generan por la emisión de un encuentro de fútbol de primera o segunda división o un partido de la Copa de su Majestad El Rey tiene encaje, a los efectos de su punición por el art. 270.1 del CP , en la noción de «obra o prestación literaria, artística o científica». Y la respuesta ha de ser negativa.

 Descartada la condición de un partido de fútbol como «obra» literaria científica o artística, su consideración como «prestación» de tal carácter, a efectos de tipicidad penal, resulta especialmente dificultosa. No es fácil fijar los límites del tipo cuando éste acoge elementos normativos que evocan la literatura, el arte o la ciencia. Precisamente por ello, las pautas exegéticas para delimitar ese alcance han de ser extremadamente prudentes para no desbordar los contornos de lo que cada vocablo permite abarcar. El fútbol, desde luego, no es literatura. Tampoco es ciencia. Es cierto que en un partido de fútbol —en general, en cualquier espectáculo deportivo— pueden sucederse lances de innegable valor estético, pero interpretar esos momentos o secuencias de perfección técnica como notas definitorias de un espectáculo artístico puede conducir a transgredir los límites del principio de tipicidad. Un partido de fútbol es un espectáculo deportivo, no artístico. Y a esa conclusión se llega, no sólo por la constatación empírica de que no faltan encuentros en los que el espectador no tiene oportunidad de apreciar ninguna jugada de valor artístico, sino porque en la búsqueda de la victoria se suceden acciones que se distancian sensiblemente de cualquier canon, sea cual sea el que se suscriba, de belleza artística.

 

(…) Habría bastado con añadir a la locución «prestaciones literarias, artísticas o científicas» el calificativo «deportivas» para que ninguna duda se suscitara acerca de la inclusión de los hechos denunciados en el precepto —art. 270 del CP — cuya aplicación se reivindica.

Pero no ha sido así.

La omisión de ese término obliga al intérprete a un esfuerzo de integración de los espectáculos deportivos en el forzado molde que ofrecen las creaciones artísticas, literarias o científicas».

 

VIII. Delitos contra la Seguridad Social. STS Pleno 551/2022, de 2 de junio. Interpretación del art. 307 CP

Sentencia: STS Pleno 551/2022, de 2 de junio.

Interpreta el delito contra la Seguridad Social (art. 307 CP ). En concreto, cómo se calcula el plazo de cuatro años que establece el art. 307.2 CP para el cálculo de los 50.000 euros que, como importe total defraudado, ha de superarse para ser delito.

La sentencia considera que la cantidad señalada en el precepto es una condición objetiva de punibilidad, no un elemento del tipo, por lo que no precisa ser abarcada por el dolo del autor; de manera que como el fraude tiene lugar desde que se elude el pago de la primera cuota, es cuestión de ir sumando, sin más, hasta llegar a los 50.000 euros en un plazo máximo de 4 años, pero sin necesidad de esperar a que se cumplan esos años, si la cantidad se supera en un tiempo inferior.

Doctrina jurisprudencial:

«Tras las consideraciones realizadas, podemos resumir diciendo que no será necesario, en todo caso, esperar a que transcurran los cuatro años, porque, si en un período de tiempo inferior, desde la primera elusión hasta completar ese exceso de los 50.000 euros, no se ha llegado a ellos, habrá quedada cumplida la condición objetiva de punibilidad que permite acudir a la vía penal; de manera que, si con anterioridad se alcanza dicha cuantía y se incoa, por ello, proceso penal, las eventuales cantidades siguientes que se pudieran ir defraudando podrían abrir el paso, caso de mediar ruptura jurídica, a precisar en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, a un nuevo delito a enjuiciar con independencia del anterior.

 Lo fundamental, en lo que aquí nos ocupa, a efectos penales es que la cantidad defraudada supere los 50.000 euros en un tiempo máximo de cuatro años consecutivos, por lo que, si los supera en uno, en dos o en tres, no habrá necesidad de esperar más tiempo».

IX. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. STS Pleno 612/2022, de 22 de junio. Delitos de caza

Sentencia: STS Pleno 612/2022, de 22 de junio.

Entiende que es punible la acción de cazar en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular; y que lo que se sanciona es la actividad, no la consecución de piezas de caza: se trata de un delito de mera actividad y de peligro concreto, que no precisa que realmente se produzca ningún resultado determinado por la captura de algún animal.

Los elementos fácticos relevantes son que los acusados se encontraban practicando la caza, provistos de escopetas y acompañados de perros, en una inscrita como «coto privado de caza mayor», sin autorización del titular de los derechos de explotación cinegética.

La resolución indica, en primer lugar, que la caza en tal espacio se punible, de conformidad con el art. 335.2 CP.

Por otra parte, considera que lo punible es la actividad de cazar, no el cobro efectivo de piezas.

Doctrina jurisprudencial:

«Señala [el recurrente] que no se llegó a cazar ninguna pieza y eso hace atípica la conducta, pero lo que consta en los hechos probados es (…).Es decir, lo que se sanciona es la actividad, no la consecución de piezas de caza. La consumación del delito no exige que se llegue a cazar, sino que "se lleve a cabo la actividad", y ello se refiere a la actividad que desplegaban los recurrentes que consta en los hechos probados y que no puede ser más elocuente, por cuanto:

 A.- Se encontraban practicando caza.

 B.- Provistos de escopetas.

C.- Acompañados de perros.

D.- En la finca denominada "Majada Alta", sita en los términos municipales de Cedillo y Herrera de Alcántara, inscrita como "coto privado de caza mayor", con matrícula EX/338-003-P, cuyos derechos de explotación cinegética corresponden a la entidad "Extremeña de Monterías, CB.

Por ello, la ofensividad ya se produce con el ejercicio de la actividad de caza en terreno privado ajeno, sin que exista autorización alguna para ello por el titular, pero el objeto del terreno debe referirse a que esté "sometido a régimen cinegético especial".

 (…) La acción descrita en los hechos probados reúne los requisitos para entender que se estaba llevando a cabo la acción de cazar. Se trata de un delito de mera actividad y de peligro concreto, que no precisa que realmente se produzca ningún resultado determinado por la captura de algún animal.

Y la doctrina señala a este respecto que para que el delito de caza se consuma no es necesario haber cobrado o aprehendido efectivamente alguna pieza de caza, ya que esto es eventual y aleatorio. Lo realmente determinante para la apreciación de este delito es que haya existido una conducta dirigida a la captura».

 

X. Delitos contra la salud pública. STS 770/2022, de 15 de septiembre. Tráfico de géneros corrompidos (art. 363 CP)

Sentencia: STS 770/2022, de 15 de septiembre (LA LEY 207045/2022)

En este caso, los recurrentes fueron sorprendidos descargando, de una embarcación, 115 kg. de vieiras contaminadas con ácido domoico, que habían extraído del mar, con la finalidad de su comercialización o venta a terceros. Se les condena por un delito contra la salud pública del art. 363 CP. (LA LEY 3996/1995)

Doctrina jurisprudencial:

1) Delito de peligro

«El tipo que atrae nuestra atención está configurado como un delito de peligro. Se discute si de peligro abstracto o concreto. La doctrina científica mayoritariamente, aunque no sin excepciones, se decanta por considerarlo concreto. Esta Sala de casación siempre lo ha calificado de abstracto —hipotético o potencial—, y en algún caso se habla de la categoría abstracto concreto, en particular en la interpretación del tipo previsto en el artículo 364 que, aunque no idéntico, guarda similitudes con el que ahora nos ocupa (STS 1210/2001, de 22 de junio ). En esa misma línea nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, o encajable en la construcción dogmática de abstracto-concreto propio de los delitos de aptitud. No se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos, y muy en particular en el 363.3 CP que ahora nos ocupa, la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro. Es posible su consumación sin la directa involucración del consumidor. La cadena de tráfico se puede poner en marcha a través de distintos eslabones generando peligro, antes de llegar a trabar contacto con el destinatario final del género corrompido».

 2) Es un delito especial propio

«El artículo 363 CP (LA LEY 3996/1995) se enuncia en principio como delito especial propio, en cuanto delimita la autoría en los «productores, distribuidores o comerciantes». Sin embargo es necesario superar el rigor formalista que implica ceñir la interpretación de esos términos a la estricta descripción de tales categorías en la legislación mercantil, con una injustificada reducción de su ámbito de aplicación y consecuente desprotección de la salud de los consumidores, bien jurídico que se pretende preservar, frente a quienes realizan este tipo de actividades fuera de los circuitos legales.

 

Se impone una interpretación de la terminología legal desde una perspectiva material que abra el espectro aplicativo para abarcar a quienes realmente realizan tales labores, con independencia de su cualificación profesional o cualquier requisito formal. Se trata de un extremo sobre el que existe consenso en doctrina y la jurisprudencia. La autonomía del derecho penal así lo autoriza. Sirva como ejemplo la particular definición de documento que contiene el artículo 24 CP , o las pautas que acotan el concepto de discapacidad (artículo 25 CP ). Lo que no obsta para que la reglamentación administrativa sea tomada como pauta interpretativa.

Así será productor quien produce, la persona que ha obtenido o creado el alimento o sustancia objeto de la concreta modalidad delictiva. Cuando se trata de producción primaria, en sectores como el de la obtención de productos del mar, la misma necesariamente abarca la pesca. El Reglamento 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria, define en su artículo 3 la producción primaria como «la producción, cría o cultivo de productos primarios, con inclusión de la cosecha, el ordeño y la cría de animales de abasto previa a su sacrificio. Abarcará también la caza y la pesca y la recolección de productos silvestres». Definición que en el ámbito nacional, y más allá de la aplicación directa del citado instrumento normativo, la Ley 17/2011, de 5 de julio , de seguridad alimentaria y nutrición, acoge como propia. Con arreglo a la misma, no puede tacharse de extensiva la identificación del término productor, no solo con quien fabrica o elabora los alimentos, sino también con quien los recoge de su hábitat natural con el fin de ponerlos en circulación, es decir, en este caso, quien obtiene el producto directamente del mar.

El distribuidor, por su parte, será quien distribuye (importa, transporta o almacena) y comerciante quien vende, es decir, las personas que participan en la puesta a disposición del producto a los consumidores. Es la actividad desarrollada la que les otorga idoneidad como sujetos activos, sean o no profesionales, e independiente de que estén inscritos o consten como tales».

3) Acción típica

«El artículo 363.3 CP  habla de traficar. Como tal vocablo podemos interpretar con arreglo al Diccionario de la RAE, la operación de «comerciar, negociar con el dinero y las mercancías». Así se desprende de la utilización del mismo término en otros preceptos del código. Por ejemplo, en los delitos de tráfico de influencias o receptación, en los que el concepto de tráfico va vinculado al de ganancia económica. Perfilada de esta manera la configuración típica, habrá de entenderse producida la consumación cuando se alcance el momento de la comercialización o puesta en circulación (venta, permuta incluso donación) de los géneros.

La antigua jurisprudencia de esta Sala, en interpretación del precedente normativo del tipo que nos ocupa, el 346 del CP de 1973 , sostuvo que el delito al ser de peligro abstracto se consumaba con el mero acopio de material (SSTS de 18 de diciembre de 1981 y de 10 de marzo 1992). Esa misma idea la hemos mantenido en relación a los delitos de tráfico de drogas tóxicas o estupefaciente (artículo 368), o incluso es la que surge de la interpretación auténtica del delito de tráfico de órganos, previsto en el artículo 156 bis (se considera tráfico la extracción no consentida o a cambio de precio y el almacenamiento de órganos, entre otras conductas «La preparación, preservación, almacenamiento, transporte, traslado, recepción, importación o exportación de órganos ilícitamente extraídos»). Ahora bien, en éste surge con especial virulencia la naturaleza de la intervención que presupone la obtención de los órganos, y el compromiso real no ya hipotético que el mismo implica para quien se ve privado de un órgano.

En relación con tipos más cercanos al que nos ocupa por su respectiva ubicación en el Código, la equivalencia no podemos establecerla con el artículo 368 CP dada la especial amplitud con que el mismo viene descrito típicamente. El mismo no incluye sólo el tráfico, sino el cultivo…y cualquier acto que promueva o facilite el consumo. Es una configuración que excede de la prevista en la modalidad delictiva que nos ocupa, el artículo 363.3. El tipo que incorpora el artículo 363 globaliza una pluralidad de comportamientos, de manera que el concepto de tráfico adquiere una sustantividad propia y más acorde al sentido literal del vocablo, vinculado a la idea de comercialización, próximo en su factura a la tipicidad que incorpora el artículo 359 CP  que diferencia conceptualmente (aunque no a efectos penológicos) la elaboración de sustancias nocivas de su suministro o comercialización, o el 360 CP que identifica el tráfico con el despacho o suministro.

 

De acuerdo con ello, para la consumación de la modalidad que analizamos no basta el simple acopio, sino que requiere un acto de comercialización, dispensación, o cuanto menos de ofrecimiento a tales fines. Por esta última opción se decantó la STS de 10 de marzo de 1992, que entendió consumado el delito del 346 CP de 1973 (precedente del que ahora nos ocupa), cuando el género corrompido (en aquella ocasión jamones) estaba dispuesto para la venta. Un acto que no tiene por qué involucrar directamente al consumidor, destinatario final de la sustancia, pero que implica la puesta en circulación del producto, con el consiguiente peligro».

4) Formas imperfectas de ejecución

«Y esta última conclusión nos aboca a la posibilidad de contemplar formas imperfectas de ejecución. Se trata de una opción doctrinalmente discutida cuando de delitos de peligro se trata, que sin embargo esta Sala ha admitido (en la ya citada STS 1263/2003, de 7 de octubre , y en ocasiones en relación al tráfico de drogas). Lo ha hecho de manera restrictiva, sin desdeñar el riesgo que supone adelantar las barreras de la punición en relación a tipos que ya de por si conllevan ese adelanto, ni banalizar la tenuidad de la línea que en ocasiones separa los actos preparatorios impunes del comienzo de la ejecución.

 

Tienen razón los recurrentes en que existe diversidad en el criterio de las Audiencias Provinciales, desde la SAP A Coruña, sección 1ª, 475/2008, de 3 de diciembre , absolutoria por entender que el mero hecho de extraer las vieras del mar y depositarlas en una saca no resultaría sancionable penalmente por tal tipo penal, al no concurrir el requisito de haber generado algún peligro, por lo que no rebasaría el ámbito de la infracción administrativa; a la SAP A Coruña, sección 2ª, 908/2017, de 10 de octubre, que se decantó por considerar los hechos en un supuesto análogo, como tentativa, aunque rechazó que pudiera presumirse en contra del reo que el destino era la venta, por lo que finalmente absolvió. Hasta las que califican el delito previsto en el artículo 363, como de delito de peligro abstracto, que se consuma con el acopio de genero destinado a la ulterior distribución (SAP Pontevedra, sección 2ª, 231/2014, de 9 de octubre ); las que lo consideran igualmente, pero confirman condena por tentativa (La SAP de Pontevedra, sección 2, 23/2015, de 11 de febrero; SAP A Coruña, Sección 2ª, 611/2013, de 3 de octubre); las que se decantan por considerarlo un delito de riesgo abstracto, pero admiten abiertamente formas imperfectas de ejecución (La SAP de Pontevedra, sección 4, 18/2006 , de 16 de febrero; La SAP A Coruña, sección 2ª, 415/2011, de 11 de noviembre ; SAP A Coruña, sección 1ª, 280/2016, de 4 de mayo ; o la SAP A Coruña (Sección 1ª) 471/2020, de 20 de noviembre ).

Por su parte la STS de 10 de marzo de 1992, descartó la tentativa, si bien en referencia a un supuesto en el que los productos se encontraban expuestos para su venta, habiéndose vendido incluso alguno de ellos.

6. La cuestión radica en determinar si el desarrollo de la acción típica requiere antes de que se produzca la consumación, de actuaciones previas de por sí generadoras de peligro, sin la cuales aquella no pudiera alcanzarse, de modo que integren el comienzo de la ejecución. Y en la modalidad que nos ocupa, es así. Solo se puede traficar con algo si se dispone de ello. Y en el particular caso, cuando de género que por sus peculiares circunstancias es perjudicial para la salud se trata, el pertrecharse del mismo con la finalidad de introducirlo en un circuito comercial, implica el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llegó a alcanzar por causas independientes de su voluntad, lo que nos coloca ante un supuesto de tentativa del artículo 16 CP ».

5) Aplicación al caso concreto

«Ahora bien, en lo que si tienen razón los recurrentes es en que el delito por el que vienen condenados, con arreglo a las pautas que hemos marcado en los anteriores apartados de este mismo fundamento, no llegó a consumarse. Ciertamente los acusados dieron comienzo a la ejecución con la obtención del género peligroso que se proponían distribuir, si bien, habida cuenta de que los mismos fueron sorprendidos en el momento en el que iniciaban su descarga al vehículo que había de proporcionar su distribución, no llegaron no ya comercializarlo sino ni siquiera a tenerlo almacenado en condiciones de poder llegar a serlo. Todo ello descartado, porque no lo recoge así el relato de hechos probados, que la acción de extracción de vieiras fuera fruto de un previo convenio con terceros que hubieran asegurado la compra, lo que introduciría un nuevo enfoque».

 

XI. Delitos contra la seguridad vial

1. STS Pleno 105/2022, de 9 de febrero . Relación concursal entre los delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y conducción sin licencia o permiso

Aborda la relación concursal entre los delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y conducción sin licencia o permiso. Esta sentencia considera que se trata de un concurso de delitos, que se debe resolver conforme a las reglas relativas al concurso ideal de delitos.

En general, realiza las consideraciones siguientes:

 

1) Ambas figuras delictivas presentan elementos comunes, en cuanto las dos tienen a la seguridad vial como bien jurídico protegido y ambas pertenecen a la categoría de los denominados delitos de peligro abstracto.

2) El delito de conducción sin licencia o permiso, en el caso en que se lleve a cabo quebrantando la resolución judicial que priva del permiso o licencia, es un delito pluriofensivo: la conducta se reputa bastante para la creación de un riesgo abstracto en la seguridad del tráfico y se lesiona también el bien jurídico relativo a la protección del cumplimiento de las resoluciones judiciales.

Doctrina jurisprudencial:

«En estos casos, la antijuridicidad de la conducta no se agota, por eso, en la creación de un riesgo abstracto para la seguridad del tráfico, contemplado en exclusiva en el artículo 379.2, sino que lesiona también un bien jurídico diverso: "un solo hecho constituye dos o más delitos", por emplear la terminología utilizada en el artículo 77.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), cuando regula el llamado concurso ideal propio.

No se trata aquí, a nuestro juicio, frente a lo asegurado en la resolución impugnada, de dos hechos diferentes. La Audiencia Provincial despeja la cuestión señalando que: "se ejecutan dos hechos o acciones típicas desde la perspectiva de la unidad natural de acción: una, conducir con la capacidad de conducción menoscabada por el consumo excesivo de alcohol y, otra, hacerlo sin encontrarse legalmente habilitado para ello. Consecuente, se trata de hechos distintos que afectan al mismo bien jurídico, —la seguridad vial—, pero de forma distinta, sin que además ninguna de ellas sea medio necesario para cometer la otra. Por ello, estamos, tal y como la sentencia recurrida describe, ante un concurso real de delitos, que se sanciona conforme a lo dispuesto en el artículo 73.1 del Código Penal".

Este razonamiento, ciertamente, no termina de comprenderse con claridad, habida cuenta de que, si se apela a la "perspectiva de la unidad natural de acción", más parece que habría de llegarse a la solución contraria: un solo hecho y no dos. Pero es que, además, resulta claro que, aunque la valoración jurídica de la conducta pueda efectuarse desde diferentes ángulos, lo cierto es que quien, privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia para conducir, vulnera esa prohibición tras haber ingerido una determinada cantidad de alcohol, protagoniza un solo hecho, una sola acción, por más que la misma pueda resultar censurable desde diferentes normas jurídicas. Como plásticamente observa el Ministerio Fiscal al tiempo de apoyar este motivo del recurso: "Es una sola acción con un supuesto fáctico incardinable en dos tipos legales".

 

2.- Partiendo de este mismo criterio (una sola acción) y de la naturaleza pluriofensiva del delito previsto en el artículo 384 del Código Penal , la Fiscalía General del Estado, en su Circular 10/2011, de 17 de noviembre, concluye que, a su parecer, "entre los delitos del artículo 384 y los de los artículos 379, 380 y 381: concurso ideal". En efecto, en la misma se explica, con relación a los diferentes supuestos contemplados en el artículo 384, en su articulación con el artículo 379, que: "No parece procedente aplicar el concurso de normas. Los delitos del art 384 incisos 1, 2 y 3 ofrecen perspectivas de tutela diferenciadas como son el respeto a la Administración de Justicia y al principio de autoridad ínsito en el ejercicio de las potestades administrativas de vigilancia, control y sanción en el tráfico viario". Es decir, quien, pilotando un vehículo sin haber obtenido nunca el correspondiente permiso (sin vigencia por pérdida de puntos, o tras su retirada, cautelar o definitiva, por disposición judicial), conduce, además bajo los efectos de una previa ingesta de bebidas alcohólicas, no solamente pone en peligro la seguridad vial, desbordando el reproche ya contenido en el artículo 379, sino que enfrenta el principio de autoridad ínsito en el ejercicio de las potestades administrativas (conduce sin licencia o con ella caducada por la pérdida de todos los puntos) o contraviene el cumplimiento de las órdenes judiciales (privación, cautelar o definitiva, del derecho a conducir). Así pues, el reproche que se contiene en el artículo 379, precepto más grave por lo que se explicará, no contempla la totalidad del injusto efectivamente producido, lo que justifica la necesidad de acudir al concurso ideal de delitos. Una sola acción que lesiona varios bienes jurídicos de tal modo que ninguno de los preceptos concurrentes abarca en su totalidad el reproche que merece la conducta.

 

Resulta obligado aún profundizar en el problema, no sencillo, que se somete aquí a nuestra consideración. La aplicación de las reglas previstas para el concurso ideal (artículo 77.1 y 2), determina la necesidad de imponer en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave. El artículo 379 del Código Penal , tanto en su número primero como en el segundo, sanciona la conducta de quien conduce un vehículo de motor o un ciclomotor a una velocidad superior a determinados parámetros o bajo los efectos de bebidas alcohólicas, con las penas de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días y, en cualquier caso, con la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a un año e inferior a cuatro. Por su parte, el artículo 384 sanciona a quienes condujeran esas mismas máquinas tras haber perdido la vigencia del permiso o licencia por pérdida total de puntos, sin haber obtenido nunca dicho permiso o licencia, o tras haber sido privado, cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial, también con una pena alternativa (prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad), en todos los casos con la misma extensión que el artículo 379 (prisión de tres a seis meses; trabajos en beneficio de la comunidad entre 31 y 90 días), salvo por lo que respecta a la pena de multa (cuyo suelo se sitúa aquí en doce meses, —no en seis— y su límite máximo en veinticuatro, —no en doce—). Sin embargo, el artículo 379, añade, en todo caso (pena conjunta), la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; previsión que no se contempla en el artículo 384.

 

Dicho panorama obliga a determinar cuál de los preceptos concurrentes resulta ser el más grave. Cierto que las penas alternativas contempladas en ambos preceptos (prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad) resultan ser las mismas, por más que una de ellas, la multa, resulte ligeramente superior en el caso del artículo 384. Sin embargo, ha de reputarse más grave el delito contenido en el artículo 379.2 en la medida en que éste añade la imposición de una pena conjunta (privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores), que el otro precepto omite. Por eso, con la aplicación del precepto más grave, artículo 379.2, no puede considerarse colmada la totalidad del injusto que la conducta protagonizada por el acusado comporta, en tanto aquél no contempla la desobediencia o el quebrantamiento que la conducción sin licencia representa.

 

Por lo hasta aquí explicado consideramos que la cuestión debe resolverse con aplicación de las reglas relativas al concurso ideal de delitos y no con las regulan el concurso real».

 2. STS Pleno 120/2022, de 10 de febrero . Conducción sin permiso o licencia y concepto de ciclomotor en el caso de «patinetes»

 Interpreta el delito de conducción sin permiso o licencia y el concepto de ciclomotor en el caso de vehículos de dos ruedas con motor eléctrico (patinete).

 Concluye que no todo vehículo de dos ruedas puede ser considerado, sin más, un ciclomotor. Para determinar si la conducción del vehículo exige permiso o licencia se debe atender a su potencia (tanto sea de motor de explosión como eléctrico), su velocidad máxima, si cuenta o no con sillín (y sus características), si tiene o no, sistema de autoequilibrado, y cuantas características sean necesarias para su clasificación.

 El hecho probado indica que la acusada conducía un vehículo de dos ruedas, provisto de acelerador y sillín, pero no de pedales. La dificultad surge cuando se trata de definir de qué tipo de vehículo se trata: si un ciclomotor o un VMP (Vehículos de Movilidad Personal), cuando en el primer caso se exige licencia de conducción y en el segundo no.

 A ello se añade que, en el momento de cometer los hechos, no existía una definición legal de VMP, que se introduce posteriormente por el Real Decreto 970/2020, de 10 de noviembre, por el que se modifican el Reglamento General de Circulación . Así, el Anexo II los define como:

 

«Vehículo de una o más ruedas dotado de una única plaza y propulsado exclusivamente por motores eléctricos que pueden proporcionar al vehículo una velocidad máxima por diseño comprendida entre 6 y 25 km/h. Sólo pueden estar equipados con un asiento o sillín si están dotados de sistema de autoequilibrado. Se excluyen de esta definición los Vehículos sin sistema de autoequilibrado y con sillín, los vehículos concebidos para competición, los vehículos para personas con movilidad reducida y los vehículos con una tensión de trabajo mayor a 100 VCC o 240 VAC, así como aquellos incluidos dentro del ámbito del Reglamento (UE) n.o 168/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2013».

 

La Sentencia de Pleno considera lo siguiente:

 1) Dado que en la casi totalidad de los casos que se presentan en la práctica se trata de vehículos no homologados ni matriculados, respecto de los que no constan de forma fehaciente sus características técnicas será estrictamente necesario recabar informe pericial sobre tales circunstancias.

2) La definición actual de los VMP exige que, para diferenciar si estamos ante un ciclomotor o no, consten en los hechos probados de la sentencia los aquellos elementos configurativos del vehículo del que se trate y especialmente: su potencia (tanto sea de motor de explosión como eléctrico), su velocidad máxima, si cuenta o no con sillín (y sus características), si tiene o no, sistema de autoequilibrado, y cuantas características sean necesarias para su clasificación.

XII. Delitos de falsedad. STS Pleno 554/2022, de 6 de junio. Distinción entre falsedad en documento oficial y falsedad de certificados

 Sentencia: STS Pleno 554/2022, de 6 de junio.

Abunda en la distinción entre la falsedad en documento oficial y la falsedad de certificados, considerando que la primera figura se aplica a la falsificación de una tarjeta de identidad, que permite identificar a una persona como titular de los derechos y obligaciones que se derivan de la condición de controlador de acceso a locales y recintos de espectáculos públicos y actividades recreativas en la Comunidad de Madrid.

Doctrina jurisprudencial:

«En realidad, el documento falsificado es una tarjeta de identidad que permite identificar a una persona como titular de los derechos y obligaciones que se derivan de la condición de controlador de acceso a locales y recintos de espectáculos públicos y actividades recreativas en la Comunidad de Madrid.

Esta es una actividad regulada por la Comunidad de Madrid mediante el Real Decreto 163/2008, de 29 de diciembre , del Consejo de Gobierno.

(…) Para el ejercicio de esa concreta actividad es preciso cumplir una serie de condiciones, y, además, obtener un certificado de haber superado unas determinadas pruebas que llevaba a cabo, hasta su desaparición (Ley 6/2013), la Academia de Policía Local de la Comunidad de Madrid.

En la regulación se distingue, pues, de un lado, el certificado, expedido por la Academia de Policía Local, que acredita haber superado las pruebas; y, de otro lado, la obligación que se impone al personal de control de acceso, según dispone el artículo 8 del Decreto, de llevar de forma visible y permanente un distintivo que le identifique y le acredite como tal.

No fue el primero de los documentos el que se falsificó, sino el segundo, que, como se ha dicho, no es propiamente un certificado, sino un documento de identificación de la persona que puede operar como personal de control de acceso.

 Ha de tenerse en cuenta, además, que el certificado de superación de las pruebas, por sí mismo, no da lugar a la emisión del documento de identidad, pues en todo caso es necesario cumplir una serie de condiciones. Así, el citado Real Decreto, dispone que para desempeñar las funciones de personal de control de acceso será necesario reunir los siguientes requisitos: a) Ser mayor de edad. b) Tener la nacionalidad española o de alguno de los países que integran la Unión Europea o estar en posesión del permiso de residencia y trabajo correspondientes. c) Carecer de antecedentes penales. d) Haber superado en la Academia de Policía Local de la Comunidad de Madrid las pruebas consistentes en la realización de un test psicológico y un test de conocimiento en materia de derechos fundamentales, derecho de admisión, medidas de seguridad en los establecimientos, horarios de cierre y régimen jurídico de los menores de edad.

No es inhabitual que la Administración opere de esta forma. Para adquirir la condición que permite el ejercicio de determinadas funciones, se exige la superación de unas pruebas. Y una vez superadas, se emite un documento que permite acreditar la identidad del portador como quien las ha superado. La falsificación de este último documento no puede confundirse con la falsificación de un certificado, y no es equiparable a la misma. En el caso, el certificado, cuya falsificación nadie afirma, como se ha dicho, solo acreditaba la superación de las pruebas, pero no el cumplimiento de las demás condiciones exigidas».

 

XIII. Delito de quebrantamiento de pena o medida. STS Pleno 553/2022, de 2 de junio. Mensajes incorporados a las redes sociales

Sentencia: STS Pleno 553/2022, de 2 de junio

Considera que los mensajes incorporados a las redes sociales pueden suponer un delito de quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de comunicarse con la víctima, bastando con que, de una u otra forma, el mensaje alcance su objetivo y tope con su verdadero destinatario y con que el autor sepa o se representa que ese mensaje que quebranta la prohibición puede alcanzar, por una u otra vía, a su destinatario.

 Doctrina jurisprudencial:

 «En estrictos términos de tipicidad, frente a las alegaciones del recurrente que sostiene que nunca tuvo intención de violentar la intimidad de su expareja, la Sala quiere dejar constancia de que el delito de quebrantamiento de medida cautelar castigado en el art. 468.2 del CP no incorpora en el tipo subjetivo una voluntad encaminada a erosionar la intimidad de la persona para cuya defensa ha sido dictada la prohibición de comunicarse con su agresor. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: «…el tipo objetivo de este delito, como dice la STS 778/2010, 1 de diciembre , sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el artículo 468.2 del Código Penal  sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. El tipo subjetivo implica el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta no incumple» (STS 675/2013, 21 de junio ).

 La estructura típica, pues, no incluye ningún añadido vinculado al propósito de menoscabar la intimidad de la persona favorecida por la medida de protección dictada con carácter cautelar. Pero tampoco se resiente el juicio de tipicidad por el hecho de que el mensaje que quebranta la prohibición de comunicarse con la expareja se incorpore a una red social que desborda la comunicación bidireccional entre el denunciado y la víctima. Las redes sociales —Google+ o cualquiera otra más activa y extendida— no pueden servir de escudo para incorporar mensajes que, amparados en la generalidad de una u otra reflexión, escondan un recordatorio a una persona protegida por decisión jurisdiccional. Lo verdaderamente determinante no es —frente a lo que alega la defensa— que los «pensamientos o reflexiones» deban entenderse como simples enunciados que no están dirigidos a una persona concreta, sino que esas palabras, una vez contextualizadas, tengan un destinatario respecto del que existe una prohibición judicial de comunicación y que su contenido llegue a su conocimiento. Es evidente que ese destinatario ha de dibujarse de forma inequívoca, sin necesidad de un esfuerzo interpretativo que convierta artificialmente un enunciado general en un mensaje concebido como vehículo para una comunicación proscrita por el órgano jurisdiccional. Y para que el quebranto de esa prohibición adquiera relevancia penal es suficiente con que, de una u otra forma, el mensaje incorporado a una red social alcance su objetivo y tope con su verdadero destinatario. El carácter multitudinario del uso de las redes sociales y la multiplicación exponencial de su difusión, lejos de ser un obstáculo que debilite el tipo subjetivo —esto es, el conocimiento de que esas palabras van a llegar a la persona protegida— refuerza la concurrencia del dolo. El autor sabe o se representa que ese mensaje que quebranta la prohibición puede alcanzar, por una u otra vía, a su destinatario. De ahí que la Sala no comparta el velado reproche que se formula a la denunciante por el hecho de no «…haber bloqueado la comunicación con el acusado». La persona en cuyo favor se ha dictado una medida cautelar que incluye la prohibición de comunicarse no asume la obligación de desconectarse de canales telemáticos o redes sociales anteriormente activos, de suerte que la omisión de esta medida pudiera influir en el juicio de subsunción. Es, por el contrario, el investigado el verdadero y único destinatario de la prohibición y el que ha de adoptar todas las medidas indispensables para que esa comunicación bidireccional no vuelva a repetirse.

 

Conforme a esta idea, parece indudable que las afirmaciones «…espero tu llamada por favor» «…me puedo morir de asco para saber qué tiene mi hijo. Ya está bien no? Llevo desde el jueves así sin saber nada, ¡por favor!» son algo más que reflexiones compartidas sobre la soledad en fechas navideñas. Encierran un mensaje que cobra pleno sentido si se conecta su literalidad con el conflicto familiar que une a la pareja y en cuyo seno el acusado ejecutó actos que justificaron la medida de protección».

 

XIV. Desórdenes públicos. STS 618/2022, de 22 de junio. Incitación a los desórdenes públicos agravados del artículo 559 CP

Sentencia: STS 618/2022, de 22 de junio

Interpreta el delito de incitación a los desórdenes públicos agravados del artículo 559 CP .

La acusada remitió un audio a un grupo de WhatsApp, formado por amigos, con diversos comentarios sobre la «huelga general» convocada en Cataluña. Resultó absuelta en instancia y apelación del delito de incitación a los desórdenes públicos.

Doctrina jurisprudencial:

1) Sobre la distribución o difusión pública del mensaje

«La transmisión mediante la aplicación WhatsApp de un mensaje a un grupo determinado y cerrado de interlocutores —los "amigos de la acusada" se precisa en la sentencia— no es un equivalente a difusión pública de lo transmitido. No responde a las características comunicacionales antes indicadas. Es un acto de comunicación intersubjetivamente delimitado.

El hecho de que mediante dicho aplicativo la comunicación se entable entre varios interlocutores no anula la expectativa de privacidad que corresponde a toda persona que participa de un acto comunicativo concertado con otras personas mediante un canal al que no pueden acceder terceros no autorizados.

Cuestión distinta es que alguno de los interlocutores, desconociendo la expectativa de privacidad de los otros interlocutores, distribuya o difunda l comunicado. Pero ello no se transmite al acto comunicativo original.

Como bien precisa el tribunal de apelación, los hechos no permiten considerar acreditado que la Sra. C. pretendiera que su grupo de amigos difundiera el mensaje».

2) Sobre la incitación

«Con relación al contenido del mensaje, tanto el tribunal de instancia como el de apelación descartan que lo comunicado pueda normativamente ser considerado incitación. Y ello porque, primero, no se identifican suficientemente actos concretos que pudieran desembocar en los desórdenes típicos del artículo 257 bis CP. Y, segundo, porque, en todo caso, lo que se pretende por la remitente del mensaje es informar sobre acciones o estrategias de otros. El tribunal de instancia decanta solo una explícita llamada a los interlocutores a participar en la huelga general que se programe, lo que carecería de toda idoneidad típica».

3) Sobre el art. 559 CP

«Para interpretar y delimitar el alcance del tipo objetivo del artículo 559 CP  parece razonable acudir antes a la categoría matriz de la provocación que contempla la incitación directa como fórmula de acción. Lo que arroja un resultado más ajustado a los estrictos límites que impone el principio de taxatividad, neutralizando efectos extensivos. La incitación indirecta debe limitarse a aquellos tipos en los que legislador de forma expresa la ha previsto como fórmula de acción.

Lo que posibilita, además, establecer límites de tipicidad que dejen fuera del espacio del artículo 559 CP  a mensajes que solo pretendan generar un malestar colectivo pues, además de riesgos de colisión con el derecho a la libertad de expresión, no cabría trazar una relación de imputación objetiva con el impulso para la acción del tercero.

12. Si atendemos al tipo desde el canon de la totalidad, tomando en cuenta que la incitación debe ir dirigida a la comisión de desórdenes públicos agravados del artículo 557 bis y que se parifica en cuanto al reproche con la conducta de reforzamiento de la decisión ya tomada de terceros de llevarlos a cabo, resulta exigible que el mensaje o la consigna contenga un mínimo de precisión respecto a las circunstancias espaciotemporales de producción del hecho delictivo que se incita a cometer. La acción debe incorporar un incremento apreciable del riesgo de que la incitación pueda resultar eficaz».

 (1)   

Téngase en cuenta que el artículo 559 CP ( ha sido suprimido por el art. 1.24 de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso.