jueves, 19 de octubre de 2017

NO ES ACOSO LABORAL PESE A CONSTAR EXPRESIONES GROSERAS Y VEJATORIAS EN PRESENCIA DE PÚBLICO.

Se absuelve de acoso laboral a empresa y compañera de trabajo pese a constar expresiones groseras y vejatorias en presencia de

 

público

TSJ Murcia, Sala de lo Social, Sentencia 17 Mayo 2017

Diario La Ley, Nº 9064, Sección La Sentencia del día, 19 de Octubre de 2017,
 
Entiende el Tribunal que aunque ese tipo de expresiones demuestran una mala educación, podría ser maltrato verbal pero no acoso, pues no concurre la intencionalidad específica para deprimir a la víctima o para forzarla a dimitir, sino que más bien intenta evidenciar su superioridad en el trabajo, como así lo muestra que también actuaba del mismo modo con otras compañeras.
TSJ Murcia, Sala de lo Social, Sentencia 543/2017, 17 May. Recurso 1028/2016
 
Por varios incidentes desagradables entre dos compañeras de trabajo, el Juzgado de instancia condenó a la empresa por acoso laboral a indemnizar a la trabajadora con la cantidad de 9.000 euros al entender que la empresa había sido la autora directa de la situación de acoso. Absolvió a la compañera hostigadora.
 
El TSJ discrepa de esta decisión porque aunque comparte que efectivamente fueron proferidas expresiones irrespetuosas, degradantes y vejatorias, referidas a una mala ejecución del trabajo, solo una de ellas se puede considerar como un insulto ("imbécil”), pero sin que en su conjunto los hechos alcancen la consideración de acoso laboral.
Las expresiones son propias una personalidad zafia, mal educada, mal encarada e irrespetuosa, pero no muestran que su finalidad sea la de conducir a la trabajadora a una situación de inferioridad, ni a la de lograr su abandono o dimisión.
Además, los testigos que estaban presentes en la cafetería donde se desarrollaba el trabajo, manifiestan que las expresiones no solo se dirigieron contra la demandante sino también a otras compañeras de trabajo, y que estaban motivadas en diferencias de criterio en la forma de trabajar.
Para el TSJ no concurre el requisito subjetivo de la figura del acoso laboral, necesario para deslindar el acoso de la infracción disciplinaria propia del maltrato verbal. El acoso laboral exige una intencionalidad específica para conducir a la víctima a una situación de extrañamiento laboral o inducirla a la dimisión o abandono del trabajo.
Importancia también otorga el Tribunal a que en el caso no se aprecia una situación de superioridad jerárquica. Quien profirió los insultos no ocupaba el puesto de encargada, aunque hiciese las veces de ello, sino que ostentaba la misma categoría profesional que la demandante, aunque con una mayor antigüedad y una jornada de superior duración; de hecho se afirma la presencia en la cafetería de un encargado que aunque no prestaba directamente los servicios e iba ocasionalmente, de vez en cuando salía a echar una mano.
Por otro lado, en cuanto a la responsabilidad empresarial, es sorprendente que pese a que en el acto del juicio el encargado de la cafetería reconoció que ante las quejas de la empleada le había manifestado que “esas eran las condiciones de trabajo y que si no le gustaban que se fuera”, luego manifieste que desconocía la hostilidad y las vejaciones descritas. Así, el TSJ entiende que no se ha probado que la dirección de la empresa tuviera ni siquiera indicios de la conducta de la trabajadora codemandada, porque ninguno de los socios acudía regularmente al negocio, lo que impide imputar a la empresa directamente la situación de acoso.
Pero este criterio no es unánime, pues mantiene su voto discrepante el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Luis Alonso Saura que manifiesta que el pleito debió anularse por litisconsorcio pasivo necesario, pues debió demandarse también al encargado.
 
 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN MATERIA DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA.

Qué sentencias del Tribunal Supremo han fijado doctrina en materia de compraventa de vivienda?
  • 5-10-2017 | Wolters Kluwer. Por: Isabel Desviat.- 
  • Las Audiencias Provinciales han dictado numerosísimas sentencias, muchas de ellas con criterios contradictorios en temas tan importantes como la compraventa sobre plano, vicios urbanísticos, retracto, entrega de la vivienda, entre otros muchos. Recopilamos aquí una tabla con las sentencias de la Sala I del Tribunal Supremo que han fijado doctrina jurisprudencial, siempre desde el punto de vista del derecho común. Esperamos les sea de utilidad.
 
La compraventa de vivienda es uno de los asuntos estrella del derecho civil, no en vano las compraventas de fincas urbanas afectan a todos los ciudadanos y son más que frecuentes los litigios que surgen al respecto.
Según la definición clásica del artículo 1445 del Código Civil, por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente. La compraventa está regulada en el Título IV, Libro IV (sobre obligaciones y contratos), y contempla numerosos aspectos de esta figura jurídica. No obstante, y en cuanto al contrato de compraventa de vivienda, ante el mismo problema los distintos tribunales han venido fijando criterios distintos, por lo que el Tribunal Supremo ha fijado doctrina en algunos de los aspectos más controvertidos.
Les ofrecemos esta tabla de los temas en los que la Sala de lo Civil del Alto Tribunal ha fijado doctrina, con enlaces a las respectivas sentencias y el contenido concreto de la doctrina, en una materia tan importante en el derecho civil.
DOCTRINA SALA PRIMERA TS
COMPRAVENTA DE VIVIENDA
 
 
Ref. sentencia TS
Tema a tratar
Contenido de la Doctrina

Vivienda futura. Nulidad del contrato por error en el consentimiento. Ocultación de vicios urbanísticos. Aplicación de las garantías reguladas en la Ley 57/1968 y en la LOE.
Las garantías legales de las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que regula la Ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de compraventa no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística.

Repercusión al comprador del IBI abonado por el vendedor
El art. 63.2 de la Ley de Haciendas Locales se ha de interpretar de forma que, en caso de ausencia de pacto en contrario, el vendedor que abone el IBI podrá repercutirlo sobre el comprador, en proporción al tiempo en que cada una de las partes haya ostentado la titularidad dominical y por el tiempo que lo sea.

Retracto, requisitos
Únicamente procede estimar la acción de retracto de comuneros cuando recae sobre una cuota o porción de una cosa que sea propiedad pro indiviso de varios comuneros.

Extinción del contrato por mutuo disenso antes del plazo de entrega de la vivienda. Extinción de la garantía de las cantidades entregadas a cuenta del precio.
La extinción por mutuo disenso de los contratos de compraventa de vivienda sujetos a la Ley 57/1968 extingue también la garantía de las cantidades anticipadas a cuenta del precio siempre que ese mutuo disenso sea anterior al vencimiento del plazo para el inicio de la construcción o, si esta ya se hubiera iniciado cuando se celebró el contrato de compraventa, al vencimiento del plazo establecido para la entrega de la vivienda.

Vivienda en construcción. Resolución del contrato por retraso en la entrega
El art. 3 de la Ley 57/68,de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega de la vivienda, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC , considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.

Obligaciones de las partes. Restitución al comprador de las cantidades anticipadas. Irrenunciabilidad de derechos
De acuerdo con el art. 2 de la Ley 57/1968, es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir.
La irrenunciabilidad de los derechos por el comprador que establece el art. 7 de la Ley 57/1968, impide que en el contrato que asegure o avale las cantidades anticipadas, se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial.
Es decir, no se puede condicionar el derecho del comprador a la restitución de las cantidades anticipadas al ingreso de las mismas en la cuenta especial.

Obligaciones del vendedor. Elevación a público del contrato. Incumplimiento
El incumplimiento de la obligación de elevar a escritura pública el contrato de compraventa celebrado, conforme a lo dispuesto por el artículo 1280 del Código Civil , no es causa directa de resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil.

Compra de local destinado a despacho de abogados. Inaplicabilidad de la legislación protectora de los consumidores y usuarios.
La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación.

Compraventa de vivienda en construcción. Incumplimiento del plazo de entrega. Reclamación al avalista de las cantidades pagadas a cuenta del precio.
Cuando se demande exclusivamente al avalista en juicio declarativo, reclamando el importe del aval constituido al amparo de la Ley 57/1968, la entidad de crédito no podrá oponer las excepciones derivadas del art. 1853 CC, debiendo abonar las cantidades, debidamente reclamadas y entregadas a cuenta, una vez incumplido el plazo convenido para la obligación de entrega, por cualquier causa.

Resolución del contrato. Falta de licencia de primera ocupación de la vivienda.
La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.
Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.
Corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

Control de validez de la cláusula que impone al comprador de la vivienda el pago del impuesto de plusvalía.
El pacto incorporado a un contrato de compraventa por el que se establece la obligación de pago del Impuesto sobre Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana a cargo del comprador queda sujeto al control de validez con arreglo a la legislación de consumidores entonces vigente. La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios no puede ser aplicada con carácter retroactivo.

Compraventa de inmueble. Falta de pago del precio. Formas que puede adoptar el requerimiento resolutorio.
No procede reconocer válidos efectos resolutorios en el ámbito del artículo 1504 CC al requerimiento efectuado mediante burofax, por continuar siendo imprescindible en la actualidad -el legislador ha tenido oportunidad de mitigar el rigor del precepto y no lo ha hecho- que el conocimiento fehaciente del hecho notificado cuente con la singular garantía que le otorga la supervisión de la autoridad judicial o de un fedatario público notarial.
Compraventa de inmueble. Falta de pago del precio. Demanda en la que se ejercita la acción de resolución.
En tanto no se haya producido el pago del precio, debe reconocerse eficacia resolutoria a la demanda en que se ejercita la acción de resolución por incumplimiento, como forma de interpelación judicial literalmente contemplada en el artículo 1504 CC.

Compraventa de inmueble. Falta de pago del precio. Demanda en la que se ejercita la acción de resolución.
En tanto no se haya producido el pago del precio, debe reconocerse eficacia resolutoria a la demanda en que se ejercita la acción de resolución por incumplimiento, como forma de interpelación judicial literalmente contemplada en el artículo 1504 CC.

lunes, 16 de octubre de 2017

INSULTOS VERTIDOS DURANTE EL ALMUERZO SON CAUSA DE DESPIDO POR ESTAR DENTRO DE LA JORNADA DE TRABAJO

Los insultos vertidos durante el almuerzo son causa de despido por estar dentro de la jornada laboral



TSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sentencia 21 Febrero 2017

Diario La Ley, Nº 9061, Sección Jurisprudencia, 16 de Octubre de 2017, Editorial Wolters Kluwer
LA LEY 6855/2017
El comportamiento adecuado y respetuoso es exigible durante toda la jornada.
TSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sentencia 491/2017, 21 Feb. Recurso 3593/2016 (
En almuerzo de trabajo, el trabajador despedido comenzó una discusión sobre política con el chofer de un camión que un cliente de la empresa traía para reparar, profiriéndole insultos tales como “cara de cerdo”, “inculto” o “me cago en tu madre”, incluso alzando una silla en señal de enfado.
Es un comportamiento completamente intolerable y además no fue ocasional al haber sido ya amonestado el trabajador con anterioridad por provocar riñas, discusiones y tratar mal a los clientes, compañeros de trabajo, y a sus superiores. Antes de este incidente existió otra discusión precisamente con el mismo cliente que incluso pidió que no fuera el trabajador, ahora despedido, quien reparara sus camiones.
Los hechos van más allá de una mera ofensa verbal al ser una falta de respeto y consideración a una persona relacionada con la empresa, sin que el hecho de que se produjesen durante el almuerzo reste gravedad a la actuación sancionada.
La corrección y un adecuado comportamiento es exigible durante toda la jornada laboral, máxime con un cliente de la empresa.
La transcendencia y gravedad de los hechos no está justificada ni queda atenuada por circunstancia alguna al estar tipificada en el Estatuto de los Trabajadores como falta muy grave, merecedora de la sanción de despido disciplinario, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajen en la empresa, y específicamente en el Convenio Colectivo de aplicación, las riñas, los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a cualquier persona relacionada con la empresa, cometidas en el centro de trabajo.

JURISPRUDENCIA. IMPOSIBLE DESISTIMIENTO DEL COMPRADOR DE VIVIENDA POR FALTA DE FINANCIACION.

Imposible desistimiento del comprador de vivienda por la falta de financiación

 
 
 
Pedro-José VELA TORRES
Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo
Diario La Ley, Nº 9061, Sección Comentarios de jurisprudencia, 16 de Octubre de 2017, Editorial Wolters Kluwer
LA LEY 7304/2017
Cláusula rebus sic stantibus. No procede su aplicación en los casos de mera dificultad de financiación del deudor. La invocación de la situación de crisis económica no permite al comprador eludir las consecuencias previstas en el contrato para el caso de desistimiento o incumplimiento, pues la falta de obtención de financiación es un riesgo que corre de su cuenta, no de la del vendedor.
IDENTIFICACIÓN
Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, no 447/2017, de 13 de julio (LA LEY 97035/2017). Ponente: Parra Lucán, María de los Ángeles.
RESUMEN DEL FALLO
La Sala Primera del Tribunal Supremo desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y estima el recurso de casación.
En el litigio que da lugar a la sentencia comentada los compradores de un inmueble pretendieron la resolución de un contrato de compraventa de inmueble, sobre la base de que no habían podido obtener la financiación necesaria para sufragar dicha compra, a consecuencia de la crisis económica. Modificación de circunstancias que, a su juicio, justificaba la resolución contractual.
La cuestión jurídica primordial se refiere a la aplicabilidad de la denominada cláusula rebus sic stantibus.
El Tribunal Supremo examina la virtualidad de dicha cláusula en el Derecho español y concluye que no cabe su aplicación en los casos de mera dificultad de financiación del deudor; así como que la mera invocación de la situación de crisis económica no permite al comprador eludir las consecuencias previstas en el contrato para el caso de desistimiento o incumplimiento.
DISPOSICIONES APLICADAS
Art. 1124 del Código Civil
ANTECEDENTES DE HECHO
El 21 de septiembre de 2007 se celebró un contrato de compraventa de una vivienda, con plaza de garaje y trastero anexos, sita en Sabadell. Tanto vendedores como compradores eran personas físicas no empresarias.
El precio de la compraventa fue 319.000 euros. Los compradores abonaron a los vendedores 13.500 € cuando se firmó el contrato y otros 10.000 € el 28 de septiembre siguiente. La parte restante había de pagarse a la firma de la escritura pública, que debía efectuarse como máximo en mayo de 2008.
Se pactó que para el caso de que la parte compradora desistiera o incumpliera sus obligaciones o no abonara los pagos a su vencimiento, el contrato quedaría resuelto y la parte compradora perdería las cantidades entregadas, que retendría la parte vendedora en concepto de indemnización total por daños y perjuicios. Si fuese la parte vendedora la que desistiera o incumpliera el contrato, ésta debería reintegrar a la compradora el doble de la cantidad que en el acto había recibido.
Los compradores no abonaron las cantidades aplazadas e interpusieron demanda en la que solicitaron la resolución del contrato de compraventa, al no haber obtenido financiación para poder pagar el precio. También demandaron a la agencia intermediaria, en solicitud de que devolviera sus honorarios, porque había incumplido su compromiso de obtención de un préstamo hipotecario para el pago del precio de la compraventa.
La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. En lo que respecta al contrato de compraventa consideró que eran los compradores quienes habían incumplido el contrato, al no pagar el precio en el plazo pactado. Y en lo que se refiere al contrato de intermediación inmobiliaria (mandato) apreció que las únicas obligaciones contractuales asumidas por la agencia fueron las de poner en contacto a las partes y dar lugar a la perfección del contrato de compraventa; así como que la agencia era ajena a las vicisitudes económicas de los compradores en cuanto a la obtención de financiación.
Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación los demandantes, que fue estimado parcialmente por la Audiencia Provincial, que declaró resuelto el contrato de compraventa y condenó a los vendedores a devolver las cantidades recibidas. Considera que se trata de un supuesto de imposibilidad sobrevenida y dice:
«[H]a quedado acreditado que al tiempo de celebrarse el contrato privado de compraventa en septiembre de 2007 los compradores contaban con la financiación necesaria para la adquisición de la vivienda toda vez que Caixa Catalunya ya había procedido al estudio de la viabilidad del préstamo hipotecario con resultado positivo. Después, cuando los compradores van a formalizar la hipoteca, en marzo de 2008 según la directora de la oficina bancaria, la entidad no se la concede porque las circunstancias económicas de los compradores han variado considerablemente por la disminución de ingresos del Sr. Onésimo. Ha quedado probado, pues, que la situación económica de los demandantes ha empeorado con respecto de la que tenían cuando firmaron el contrato privado de compraventa y ha quedado probado también que la entidad bancaria que había de facilitarles la financiación en última instancia se la denegó. Y aunque los compradores no han justificado haber acudido a otras entidades bancarias distintas de Caixa Catalunya, es un hecho notorio que en el año 2008 el crédito hipotecario era muy restrictivo pudiendo presumir que no aceptada la solicitud de préstamo hipotecario por una entidad financiera, difícilmente lo sería por otras».
«En atención a lo expuesto, y habida cuenta además que los vendedores han procedido a enajenar la vivienda a un tercero, procede acceder a lo solicitado por los actores y con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de instancia en este extremo y acordar en su lugar declarar resuelto el contrato de compraventa de fecha 21 de septiembre de 2007 y condenar a los demandados a devolver a los demandantes la cantidad de 20.000 euros entregada a cuenta del precio».
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo aborda en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal, basado en cuatro motivos, al amparo de los apartados 2 , 3  y 4 del art. 469.1 LEC . El primer motivo denuncia infracción del art. 218.2 LEC , en relación con el art. 24.1 CE por falta grave de motivación. El segundo, infracción del art. 218.1 LEC  en relación con el art. 24.1 CE , por incongruencia extra petita. El tercero, infracción de las garantías del proceso, causantes de indefensión, con infracción del art. 24 CE.  Y el cuarto, infracción del art. 217 LEC (LA LEY 58/2000) sobre la carga de la prueba, del art. 386 LEC (LA LEY 58/2000) sobre las presunciones legales y del art. 326 LEC (LA LEY 58/2000) sobre valoración de los documentos privados, todos ellos en relación con el art. 24 CE  .
La Sala considera que todos los motivos se dirigen a combatir el razonamiento de la sentencia recurrida al considerar aplicable en el caso la cláusula rebus sic stantibus y, de esta forma, concluir que el incumplimiento no le era imputable a los demandantes, que tenían derecho a recuperar la suma entregada a los vendedores. No aprecia las infracciones procesales denunciadas y desestima este recurso extraordinario.
El TS parte de la base de que el Derecho español carece de disposición general sobre revisión o resolución del contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias
En cuanto al recurso de casación, el Tribunal Supremo parte de la base de que el Derecho español carece de una disposición general sobre revisión o resolución del contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias. Constata que, de manera dispersa en el ordenamiento, sí que existen unas expresas previsiones legales que tienen en cuenta el cambio de circunstancias en el cumplimiento de las obligaciones, introduciendo excepciones que, por razones diversas, flexibilizan las consecuencias del principio pacta sunt servanda y del principio de la responsabilidad del deudor.
Tales disposiciones en las que el legislador, o bien se ocupa de la revisión de los contratos o bien permite la exoneración del pasivo insatisfecho por el deudor, se refieren a supuestos concretos y puntuales. Pero no cabe ignorar que en nuestro Derecho no existe una formulación legal de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, ni tampoco una regla general que permita al deudor liberarse de sus obligaciones cuando empeora su situación económica.
Pese a este silencio legislativo, en la jurisprudencia se reconoce un principio conforme al cual un contratante podría desligarse del contrato, sin responsabilidad, cuando sobrevengan hechos imprevisibles. Ahora bien, el problema abordado en la sentencia comentada estriba en determinar si dentro de tales circunstancias imprevisibles se incluye la dificultad de obtener la financiación necesaria para pagar el precio pactado y cumplir el contrato. Para ello, la sentencia hace un repaso de los pronunciamientos previos de la propia Sala, en los siguientes términos:
  • A) Con carácter general, la jurisprudencia ha negado que las dificultades de financiación de un contratante le permiten resolver el contrato, por ser un riesgo que corre de su cuenta.
  • B) No obstante, existen diversos pronunciamientos sobre la posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en supuestos en los que el comprador ha alegado la imposibilidad o la dificultad para conseguir financiación para liberarse de las consecuencias de un contrato de compraventa inmobiliaria que había concertado. El punto de partida en esta materia debe ser, como recuerda la sentencia 266/2015, de 19 de mayo , que la imposibilidad liberatoria prevista en los arts. 1182  y 1184 CC no es aplicable a las deudas de pago de dinero, tampoco cuando el deudor se ve afectado por una desgracia familiar. Precisamente porque el riesgo de financiación lo asume el deudor, como dice la sentencia 822/2012, de 18 de enero de 2013 , la imposibilidad de conseguir financiación no determina la imposibilidad de la obligación del pago del precio de compra.
En un caso semejante al tratado en las sentencia comentada, en el que el contrato recogía la posibilidad de la parte compradora de «subrogarse al préstamo del promotor», pero también la posibilidad de que la entidad de crédito denegara la subrogación, la sentencia 820/2013, de 17 de enero de 2013 , advierte que, el que pueda aplicarse la regla rebus a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda, no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento.
Puede suceder, pese a todo, que las partes hayan atribuido el riesgo de la falta de financiación al vendedor. Así sucederá cuando el vendedor haya asegurado al comprador que podrá obtener la financiación precisa subrogándose en el préstamo que el vendedor negocia con un tercero. En tales casos en que el vendedor-promotor asume contractualmente el compromiso de que el comprador obtendrá la financiación que precisa para cumplir el contrato de compraventa mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que el propio vendedor negocia con tercero (una entidad financiera, en la práctica), la denegación de la subrogación supone un incumplimiento por parte del vendedor y permite al comprador resolver la compraventa y liberarse de sus obligaciones. Esto fue lo que ocurrió en los casos a que se refieren las sentencias 805/2012, de 16 de enero , 251/ 2013, de 12 de abril (LA LEY 36262/2013)y 309/2013, de 26 de abril .
A su vez, la solución es diferente cuando se ofrece la posibilidad de subrogación, pero el vendedor no la garantiza, como sucedió en el caso que dio lugar a la sentencia 568/2012, de 1 de octubre . No es un riesgo del vendedor la falta de aceptación por el banco de la subrogación ofrecida como una posibilidad a compradores que asumen el riesgo de una compraventa especulativa.
En definitiva, en nuestro ordenamiento, la imposibilidad sobrevenida liberatoria no es aplicable a las deudas de pago de dinero y no cabe la exoneración del deudor con invocación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus en los casos de dificultades de financiación. Como regla general, la dificultad o imposibilidad de obtener financiación para cumplir un contrato es un riesgo del deudor, que no puede exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contractuales porque se han frustrado sus expectativas de financiarse. Como excepción, el deudor podrá excusarse cuando sea la otra parte quien haya asumido el riesgo de la financiación, por ejemplo asumiendo el compromiso de la financiación por un tercero o vinculando la eficacia del contrato principal a esta financiación.
COMENTARIO FINAL
La sentencia comentada aborda el tema, frecuente en la práctica de los tribunales en los últimos años como consecuencia de la crisis económica, de la posibilidad de desistimiento del contrato de compraventa por el comprador cuando con posterioridad a la perfección del contrato comprueba que no puede obtener la financiación precisa para poder pagar el precio pactado.
El Tribunal Supremo recurre a la técnica de los grupos de casos y va distinguiendo las distintas situaciones posibles, en función de que se hubiera pactado o no que el vendedor facilitaría la financiación al comprador.
Tras el examen de las distintas posibilidades, concluye con la formulación de una regla general y una excepción. La regla sería que la imposibilidad de obtención de financiación es un riesgo del comprador cuya producción no puede dar lugar a ninguna consecuencia que exonere del incumplimiento del pago del precio. Mientras que la excepción tendría lugar cuando hubiera un pacto por el cual el vendedor se hubiera comprometido a facilitar al comprador, por sí mismo o por un tercero, la financiación precisa para poder pagar el precio.
 
 

lunes, 9 de octubre de 2017

DOCTRINA JURISPRUDENCIA. RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES DE CREDITO SOBRE LAS POLIZAS COLECTIVAS DE SEGURO O AVAL DE LAS CANTIDADES ENTREGADAS A CUENTA POR LOS COMPRADORES DE VIVIENDAS.

Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968.


Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Septiembre de 2017 ( PONENTE: D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

 
 
PRIMERO.- Cuestión jurídica planteada.
El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre la resolución de un contrato de compraventa de vivienda sobre plano sometida al régimen de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante, Ley 57/1968), por incumplir la promotora su obligación de entregar la vivienda en plazo. No obstante, en casación la controversia se limita a determinar si, frente a la decisión absolutoria de primera instancia, es o no ajustada a derecho la sentencia de segunda instancia al condenar a la entidad de crédito codemandada, hoy recurrente, a devolver al comprador demandante, respondiendo solidariamente con la vendedora-promotora también demandada, las cantidades anticipadas por aquel pese a haber abierto la cuenta especial prevista en dicha ley. Más concretamente, la controversia se centra en si esa cuenta especial estaba o no debidamente garantizada, como también exige la Ley 57/1968.
SEGUNDO.- Antecedentes relevantes para la decisión del recurso.
1.- Con fecha 17 de junio de 2009 la promotora Construcciones Arranz Acinas, S.A. (en adelante CAA) suscribió con la aseguradora Asefa S.A. un documento denominado «oferta de seguro de caución-afianzamiento colectivo» para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de las viviendas de la promoción que aquella pretendía ejecutar en Burgos, en los terrenos identificados como Parcela A.7.19.1.Sector 4. Expresada la conformidad de CAA a la emisión de la póliza colectiva de afianzamiento en las condiciones señaladas en la oferta (en la parte inferior derecha de dicho documento se aprecian el sello de CAA y la firma de su representante), el 5 de agosto de 2009 se firmó la póliza de «afianzamiento colectivo» (n.º 10/2009/362) respecto de las 44 viviendas de dicha promoción, en la que se indicó como fecha de efecto ese mismo día y como fecha de vencimiento el 1 de septiembre de 2012 (doc. 51 de la demanda).
La póliza contenía el siguiente texto:
«El presente CONTRATO COLECTIVO carece de validez frente a los compradores entre tanto no se emitan las pólizas individuales complementarias».

2.- El 2 de junio de 2010, D. Lucas, como comprador, y CAA, como vendedora, suscribieron contrato privado de compraventa (doc. 2 de la demanda) respecto de la vivienda «portal NUM000, NUM000.º, letra " NUM001 "», de la citada promoción, con sus correspondientes anejos, por un precio de 175.480 euros, IVA incluido. En la estipulación sexta, «Terminación de la Obra», se indicaba como plazo previsto de entrega el mes de diciembre de 2012, con posibilidad de prórroga por otros seis meses. En las condiciones de pago (estipulación tercera) se acordaba el abono de 6.000 euros en concepto de reserva (cantidad que se decía había sido satisfecha con anterioridad, el 13 de octubre de 2009), 17.548 euros en el momento de la firma del contrato privado y el resto, 20.310 euros, mediante 30 recibos mensuales a razón de 677 euros cada uno, y 131.322 euros a la entrega de llaves o mediante subrogación en el préstamo bancario que la promotora había suscrito con Caja Vital (luego Kutxabank S.A.). En la estipulación decimosexta, «Disposiciones legales», se indicaba que «todas las cantidades entregadas a cuenta por los compradores serán avaladas por entidad financiera».
3.- La parte compradora entregó a cuenta del precio la suma total de 44.270,46 euros. Los 6.000 euros correspondientes a la reserva se abonaron mediante ingreso en efectivo (doc. 11 de la demanda) en la cuenta que la promotora tenia abierta en la entidad Caja Vital (luego Kutxabank S.A.) con el n.º NUM002 (doc. 1 de la contestación, al folio 123 de las actuaciones de primera instancia). El segundo pago, por importe de 17.548 euros, se abonó el 28 de mayo de 2010 mediante transferencia bancaria a la citada cuenta, desde una cuenta que el comprador tenía en el BBVA (doc. 12 de la demanda). Los siguientes pagos mensuales, un total de 30 (entre junio de 2010 y noviembre de 2012), a razón de 677 euros cada uno, se cargaron en una cuenta que el comprador tenía en el BBVA por orden de CAA, sin que conste que el destino de esas cantidades fuera la referida cuenta abierta por la promotora en Caja Vital.
Con fecha 27 de septiembre de 2010 Caja Vital comunicó a Asefa la apertura de la citada cuenta a nombre de CAA, especificándose que estaba «destinada en exclusiva a recibir las cantidades anticipadas por los compradores de la promoción de 44 viviendas en la parcela A.7.19.1, del Sector 4, en la población de Burgos, con separación de cualesquiera otros fondos del titular» (doc. 1 de la contestación).
4.- No se discute que la obra no estaba terminada al cumplirse la fecha de entrega pactada.
5.- Con fecha 31 de enero de 2013 el comprador envió un burofax a la promotora requiriéndola para que le remitiera copia certificada de la documentación del contrato de seguro suscrito con Asefa (doc. 50 de la demanda), y con fecha 4 de abril del mismo año envió un burofax a Caja Vital comunicando su voluntad de resolver el contrato y reclamar las cantidades anticipadas ingresadas «en la cuenta especial de la promoción», más intereses, haciendo responsable de su devolución a la citada entidad financiera por haber incumplido su obligación legal de exigir las correspondientes garantías al promotor.
6.- Los intentos de lograr una solución amistosa no tuvieron éxito. El 5 de diciembre de 2013 se declaró concluido el acto de conciliación celebrado en esa misma fecha, «sin avenencia» entre comprador y Caja Vital e «intentado sin efecto» respecto de la promotora. En lo que ahora interesa, consta que Caja Vital (Kutxabank S.A.) sustentó su oposición en las siguientes razones (minuta doc. 54 de la demanda): (i) Caja Vital no garantizó a los compradores de la promoción la devolución de las cantidades entregadas; (ii) debía ser Asefa, aseguradora con la que el promotor concertó la preceptiva garantía, la que respondiera frente a los compradores; (iii) Caja Vital, como entidad financiera en la que el promotor abrió una cuenta para recibir las cantidades pagadas por los compradores, se limitó a cerciorarse de la existencia de dicha garantía, cumpliendo de esta manera con las obligaciones previstas en la Ley 57/1968; y (iv) «en la cuenta especial abierta a nombre del promotor» (cuenta NUM002 de Caja Vital, luego NUM003 de Kutxabank) solo se ingresaron por parte del Sr. Lucas 6.000 euros, el 13 de octubre de 2009, y 17.548 euros el 31 de mayo de 2010, sin que conste ningún otro ingreso del Sr. Lucas, «ni en esa, ni en ninguna otra cuenta a nombre del promotor».
7.- Con fecha 12 de febrero de 2014 el comprador Sr. Lucas interpuso contra CAA y contra Kutxabank S.A. la demanda del presente litigio, interesando la resolución contractual del contrato de compraventa por incumplimiento de la vendedora y la condena solidaria de las dos demandadas a la devolución de 44.270,46 euros (cantidad correspondiente a las cantidades anticipadas a cuenta del precio más 412,46 euros abonados por una mejora en azulejos, doc. 10 de la demanda), más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su entrega y hasta sentencia, y desde la sentencia y hasta su pago, incrementadas en dos puntos.
Como fundamento de su reclamación alegaba, en síntesis, que la promotora había incumplido el plazo de entrega y el deber legal de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, y que la entidad de crédito también debía responder conforme a lo previsto en el art. 1.2.ª Ley 57/1968, porque pese a conocer la existencia de la promoción y el origen y destino de las cantidades recibidas en la cuenta corriente de la promotora, no había exigido a la promotora codemandada las garantías impuestas por dicha ley.
8.- CAA fue declarada en rebeldía procesal, y Kutxabank S.A. se opuso a la demanda negando haber incumplido sus obligaciones legales. En síntesis: alegó (i) que el hecho de haber incumplido la promotora su obligación de entrega en plazo y el de haber sido Kutxabank S.A. la entidad financiadora de la promoción y haber abierto a nombre de la citada promotora una cuenta especial en la que se percibieron las cantidades ingresadas por el comprador (doc. 1 de la contestación) no determinaban que la entidad financiera debiera responder de su devolución; (ii) que ello era así porque Kutxabank S.A. no avaló nunca esas cantidades y porque, además, se cercioró de que la promotora garantizara su devolución mediante la existencia de un seguro con esa finalidad que debía considerarse plenamente válido a pesar de no haberse expedido los certificados individuales.
9.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda respecto de la promotora, por no haber cumplido su obligación de entrega en plazo, y la desestimó respecto de la entidad de crédito codemandada.
Sus razones para esta desestimación fueron, en síntesis, las siguientes: (i) aunque son las entidades promotoras las legalmente obligadas a garantizar, mediante aval o seguro, la devolución de las cantidades anticipadas, que además deben ser ingresadas en una cuenta especial, la Ley 57/1968 también responsabiliza a las entidades de crédito receptoras («bajo su responsabilidad»), dado que al depositarlas en dicha cuenta especial deben asegurarse de que el promotor haya constituido la garantía correspondiente; (ii) sin embargo, las circunstancias del caso resultantes de las pruebas practicadas descartaban la responsabilidad legal de la entidad de crédito demandada, habida cuenta de que esta sí cumplió su obligación de exigir al promotor la correspondiente garantía, pues constaba que CAA aportó póliza de afianzamiento con Asefa, y la anulación ulterior de dicha póliza no podía afectar «al correcto proceder de la Caja Vital, quien cumplió con las obligaciones que la Ley le impone en el momento que debió hacerlo».
10.- Interpuesto recurso de apelación por el demandante, la sentencia de segunda instancia, estimándolo, revocó la sentencia apelada para estimar también la demanda respecto de Kutxabank S.A.
Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) es verdad que la Ley 57/1968 (art. 1) impone a la entidad bancaria exigir al promotor que garantice la devolución de las cantidades anticipadas por el comprador de una de las dos formas posibles que contempla, pero «no es una exigencia que se satisfaga con la comprobación de la existencia de una garantía formal sino de su material efectividad», de modo que la entidad financiera no ha cumplido dicha obligación porque el seguro de caución suscrito por la promotora con Asefa «se autodeclara ineficaz e inexigible por el comprador»; (ii) dicho contrato de seguro, suscrito el 17 de junio de 2009, documentado en los folios 136 y 137 y titulado «Oferta de Seguro de Caución -Afianzamiento Colectivo-», fue en realidad una oferta de seguro («debió suscribirse una póliza que no se ha aportado») con un plazo de validez de la oferta de 3 meses, transcurridos los cuales la póliza quedaba anulada a todos los efectos, expresándose además en las «Condiciones Particulares» que «el presente CONTRATO COLECTIVO carece de validez frente a los compradores entre tanto no se emitan las pólizas individuales complementarias», siendo la emisión de dichos certificados individuales una condición suspensiva de eficacia que no se llegó a cumplir; (iii) además, la emisión de las pólizas individuales requería el cumplimiento por el solicitante de una serie de condiciones, gran parte de las cuales no constan cumplidas; (iv) por el contrario, consta la comunicación de Asefa a la entidad financiera (folio 150), «sin que se aprecie la fecha», denegando la emisión de certificaciones individuales y comunicando la anulación de la póliza; (v) por todo ello, no consta que se suscribiera un seguro eficaz con certificados individuales, «que era lo jurídicamente transcendente», lo que implica que Kutxabank no observó la diligencia debida para comprobar la efectividad de la garantía; (vi) la obligación de Kutxabank de exigir al promotor la constitución de la garantía no se limitaba al momento de la apertura de la cuenta especial sino que, por el contrario, «debe mantenerse en el tiempo para que no se frustre la finalidad a la que sirve», y en el presente caso Kutxabank «no comprobó ni se aseguró de la efectividad de la garantía ofrecida inicialmente -no consta qué medidas llevó a cabo con esta finalidad- que asumía "bajo su responsabilidad", ni cómo se concretó posteriormente».
11.- Contra dicha sentencia Kutxabank S.A. interpuso recurso de casación por interés casacional al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala.
TERCERO.- Motivo del recurso y oposición de la parte recurrida.
El recurso se estructura en un solo motivo, fundado en infracción de los arts. 1257, 1091 y 1827 CC, de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 57/1968 y de la doctrina de esta sala sobre la validez del contrato colectivo de afianzamiento y la obligación del asegurador de devolver las cantidades entregadas a cuenta por los compradores sin posibilidad de oponer a estos las mismas excepciones que tuviera frente al promotor, lo que a juicio de la entidad recurrente excluye su responsabilidad desde el momento en que se cercioró de que el promotor tenía suscrita esa garantía. Se citan y extractan las sentencias de 30 de diciembre de 1998, 19 de julio de 2004 y 7 de mayo de 2014, de las que, también a juicio del recurrente, se desprende que, en virtud del principio de relatividad de los contratos, la aseguradora no puede oponer a terceros ninguna excepción relativa a las obligaciones que corresponden al promotor, y la sentencia de 4 de marzo de 2014 en cuanto, según la recurrente, declara que «la entidad avalista no puede quedar liberada de la garantía prestada por la mera renuncia al aval».
En su desarrollo se alega, en resumen, que según la jurisprudencia sobre el art. 1.2.ª in fine de la Ley 57/1968, es el promotor quien, además de recibir las cantidades anticipadas por los compradores depositándolas en una cuenta especial, debe garantizar su devolución mediante aval o seguro (se cita y extracta la sentencia de 7 de mayo de 2014), tratándose de una garantía esencial cuyo incumplimiento justifica la resolución de la compraventa; que, por tanto, no se puede responsabilizar a la entidad de crédito de la falta de garantía o de su ineficacia; que la única obligación legal de la entidad de crédito que recibe las cantidades anticipadas es la de «comprobar la existencia de seguro en el momento de apertura de la misma», pues solo eso significa la expresión «bajo su responsabilidad», de tal forma que no le pueden afectar las condiciones que la compañía de seguro imponga para la efectividad del mismo (se cita y extracta la sentencia de 4 de marzo de 2014 sobre el aval y la imposibilidad de que la avalista pueda oponer al acreedor las excepciones que deriven de su relación con el avalado); y en fin, que el interés casacional del recurso radica en que la sentencia recurrida se opone a dicha doctrina jurisprudencial al realizar una interpretación de la validez de la garantía que infringe los preceptos arriba mencionados porque responsabiliza a la recurrente «de los efectos derivados de un contrato del que no es parte, imponiéndole una obligación que no ha asumido en virtud de una relación contractual ni precepto legal alguno». En concreto, según la parte recurrente la infracción de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 57/1968 se produce porque, en su FJ Segundo, la sentencia recurrida declara que Kutxabank debió reclamar a la promotora la entrega de un contrato de seguro «válido y eficaz respecto de los compradores», lo que la propia sentencia dice que no hizo cuando, por el contrario, según el art. 1 de la Ley 57/1968 la entidad de crédito depositaria solo estaba obligada a exigir al promotor la constitución de la garantía, constando probado que la recurrente sí se cercioró de que tras aceptarse la oferta se suscribió póliza de seguro el 5 de agosto de 2009 (doc. 51 de la demanda) plenamente válida y eficaz (pues la existencia de aseguramiento colectivo no impedía a la compañía de seguros responder frente a los compradores asegurados al no exigirse como título inexcusable la póliza individual). La sentencia recurrida también vulnera los arts. 1257, 1091 y 1827 CC y la doctrina que los interpreta, al exigir (FJ Tercero) que la entidad de crédito velara por la subsistencia de la garantía pues, por el contrario, solo estaba obligada a cerciorarse de su válida constitución cuando se abrió la cuenta especial y se depositaron las cantidades entregadas a cuenta.
La parte recurrida se opone al recurso alegando, en síntesis, que lo que se presenta como problema jurídico es solo un intento de revisar los hechos probados, pues la oferta de seguro tenía una validez de tres meses y su emisión estaba condicionada al cumplimiento de unas condiciones que no se cumplieron; que las sentencias citadas de contrario no contradicen la decisión recurrida, pues se refieren a supuestos distintos; que la sentencia recurrida acierta al examinar el deber de la entidad financiera de asegurarse de que la promotora había garantizado la devolución de las cantidades anticipadas, pues solo había una oferta de seguro con una validez de tres meses; que, dado el carácter tuitivo del sistema establecido por la Ley 57/1968, la entidad financiera debía cerciorase de que la garantía era eficaz, tanto al abrirse la cuenta especial como durante todo el tiempo en que se percibieron los anticipos (se cita y extracta la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, así como otra posterior, de 8 de abril de 2016), lo que no hizo; y en fin, que la expresión «bajo su responsabilidad» imponía a la recurrente dos obligaciones legales, ambas incumplidas: la de asegurarse de que existían las garantías al abrirse la cuenta especial y la de asegurarse que tales garantías eran exigibles y efectivas para el comprador.
CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968.
El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito («bajo su responsabilidad»), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad» (sentencias 733/2015, de 21 de diciembre, 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, y 420/2016, de 24 de junio).
Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva (sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno, 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre).
QUINTO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial al único motivo del presente recurso y decisión de la sala: estimación del recurso.
De aplicar la referida doctrina jurisprudencial al presente recurso se sigue que este ha de ser estimado por las siguientes razones:
1.ª) La motivación de la sentencia recurrida adolece de un error argumental al razonar, por un lado, que el denominado contrato de seguro constaba en las actuaciones como una «Oferta de Seguro de Caución-Afianzamiento Colectivo», si bien «debió suscribirse una póliza, que no se ha aportado a las actuaciones», y, por otro, que en las condiciones particulares se supeditaba la efectividad del seguro, frente a los compradores, a la condición suspensiva de que se emitieran las pólizas individuales. En realidad, basta con leer los documentos a que se refiere la sentencia impugnada para comprobar que la oferta de seguro tiene fecha de 17 de junio de 2009 y aparece firmada por la aseguradora y la promotora, mientras que las condiciones particulares analizadas por el tribunal sentenciador se contienen en una póliza de afianzamiento colectivo firmada el 5 de agosto de 2009 por la aseguradora y, como tomadora del seguro, la entidad promotora, figurando en la propia póliza como comienzo de sus efectos las 00.00 horas de ese mismo 5 de agosto de 2009 y como momento de su vencimiento las 24.00 horas del 1 de septiembre de 2012.
2.ª) Sentado, pues, que la entidad de crédito hoy recurrente abrió la cuenta especial de la promotora legalmente exigida para el ingreso de las cantidades anticipadas por los compradores, que esta cuenta se encontraba garantizada mediante una póliza colectiva de afianzamiento suscrita por la promotora y una compañía de seguros y, en fin, que la entidad de crédito comunicó a la aseguradora la apertura de la cuenta especial, la única conclusión posible es que la entidad de crédito codemandada hoy recurrente no incurrió en la responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, pues cumplió con todo aquello que le era exigible según la doctrina jurisprudencial.
3,ª) Frente a esa conclusión no cabe oponer el anuncio de la compañía de seguros de que iba a proceder a la anulación de la póliza en un plazo de 30 días naturales porque, aun admitiendo que dicho anuncio se hubiera dirigido a la entidad de crédito hoy recurrente, como declara el tribunal sentenciador (en el documento correspondiente no consta el destinatario), lo cierto es que carece de fecha y por tanto no hay razón alguna para entender que dicha entidad de crédito recibiera dicho anuncio antes de admitir ingresos a cuenta del comprador demandante.
4.ª) Si a todas las razones anteriores se une, en primer lugar, que los treinta pagos de 677 euros cada uno ni tan siquiera fueron ingresados en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la entidad de crédito recurrente y, en segundo lugar, que según la doctrina jurisprudencial no cabe negar la eficacia de una póliza colectiva de afianzamiento por no haberse emitido los certificados o pólizas individuales, la estimación del recurso no viene sino a corroborarse, pues la responsabilidad de las entidades de crédito que admitan el ingreso de cantidades anticipadas por los compradores no es una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley.
SEXTO.- Consecuencias de la estimación del recurso: casación de la sentencia recurrida, confirmación de la sentencia de primera instancia y decisión sobre costas y depósito.
La estimación del único motivo del recurso determina que proceda casar totalmente la sentencia recurrida y, en su lugar, desestimando el recurso de apelación interpuesto en su día por el comprador demandante, confirmar la sentencia de primera instancia, incluido su pronunciamiento sobre costas.
En cuanto a las costas de la segunda instancia, procede imponérselas a dicho demandante, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC, porque su recurso de apelación tenía que haber sido desestimado.

Por lo que se refiere a las costas del recurso de casación, no procede imponérselas a ninguna de las partes (art. 398.2 LEC). 
 
 
 

viernes, 6 de octubre de 2017

LA VIVIENDA ADQUIRIDA EN PROINDIVISO ANTES DEL MATRIMONIO PERTENECE A AMBOS CONYUGES AUNQUE EL DINERO EMPLEADO FUESE DEL MARIDO


La vivienda adquirida en proindiviso antes del matrimonio pertenece a ambos cónyuges aunque el dinero empleado fuese del marido

Audiencia Provincial Cádiz, Sentencia 27 Junio 2017


Diario La Ley, Nº 9056, Sección La Sentencia del día, 6 de Octubre de 2017, Editorial Wolters Kluwer
LA LEY 7108/2017

Es indiferente el origen del dinero utilizado para abonar el precio ya que rige el pacto expreso o tácito existente entre las partes y el pacto, en este caso, fue hacer común por mitad un bien adquirido con dinero procedente de una cuenta de la titularidad del actor.

Audiencia Provincial Cádiz, Sentencia 195/2017, 27 Jun. Recurso 12/2017 (LA LEY 115681/2017)

Se desestima la solicitud del demandante de que se declare como privativa suya una vivienda adquirida en proindiviso por los litigantes antes de contraer matrimonio por ser privativa de ambos.

El actor alega que el pago del precio de la adquisición del inmueble se realizó con dinero privativo suyo.

Sin embargo, debe señalarse que el bien fue adquirido en proindiviso para instalar en él el domicilio familiar durante la convivencia de hecho de los adquirentes, meses antes de celebrarse su matrimonio, y que el precio se abonó en un solo acto. Siendo dos los compradores el inmueble tiene carácter privativo de cada uno de ellos por mitad, esto es, son titulares del dominio en la misma forma en que lo han adquirido.

Es indiferente que con posterioridad contrajeran matrimonio y que el mismo se rigiera por el régimen económico de gananciales pues éste no es aplicable a las adquisiciones realizadas antes del matrimonio. Por tanto, no rigiendo la presunción de ganancialidad, es irrelevante el origen del dinero utilizado para abonar el precio.

En las relaciones de dos personas no casadas rige el pacto expreso o tácito existente entre ellas. En este caso dicho pacto es el contenido en la escritura de compraventa, consistente en hacer común por mitad el inmueble adquirido con dinero procedente de una cuenta de titularidad exclusiva del actor. Por las razones que sean, éste consintió de forma voluntaria y consciente que la vivienda fuera propiedad de ambos litigantes en proindiviso. Y ésta fue la libre voluntad de las partes reflejada en la escritura de compraventa.


Y dado que el dominio de la vivienda se adquiere por medio del contrato de compraventa, tal y como consta en la escritura pública la vivienda litigiosa es privativa de ambos ex cónyuges al pertenecerles en proindiviso el dominio de la misma y haberla adquirido antes de la celebración del matrimonio.

ABSUELTO EL POLICIA ENCARGADO DE LA CUSTODIA DE UN DETENIDO QUE SE SUICIDA AHORCANDOSE CON SU PROPIA CAMISA

Absuelto el policía encargado de la custodia de un detenido que se suicida ahorcándose con su propia camisa

 
 
 
HOMICIDIO IMPRUDENTE. Comisión por omisión. Requisitos. Participación. Habrá autoría cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la misma, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Hay complicidad cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable. Atipicidad de la conducta del agente de policía encargado de la custodia del detenido que pasa la noche en los calabozos de comisaría, y que en un momento determinado se suicida ahorcándose con su propia camisa. El homicidio, en sus modalidades dolosa e imprudente, parte de la ajenidad de la vida que se sega, lo que presupone la actuación en contra de la voluntad de la víctima. Por ello cuando se trata de suicidios, por mucho que se ostente la posición de garante, y por más que la omisión pudiera ser equivalente a no evitar su muerte, no se actúa contra la voluntad libremente formada de quien pierde la vida, pero sí se coadyuva a sus designios. Se trata de un supuesto de intervención omisiva en el suicidio ajeno, sobre cuya tipicidad no cabe discutir por falta de acusación.
 
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SEGUNDO.- Ambos recursos inciden en la misma cuestión con similar planteamiento, por lo que van a ser conjuntamente abordados. Los dos acuden al cauce que posibilita el artículo 849.1 LECrim  para denunciar la indebida inaplicación del artículo 142 en relación con el artículo 11 ambos CP . 
Sostienen que la conducta descrita en el relato de hechos probados integra un delito de homicidio imprudente en comisión por omisión, del que es autor el acusado D. Samuel . El mismo ostentaba como agente encargado de la custodia de los detenidos la posición de garante respecto a su vida e integridad física. Una vez se percató del intento autolítico protagonizado por el detenido D. Bruno , no agotó las adecuadas medidas de cuidado que le hubieran permitido controlar la fuente de peligro y evitar el suicidio. Reivindican la identidad estructural entre la comisión y la omisión en cuanto al resultado final, la muerte, que consideran cubre la tipicidad del homicidio imprudente, pese a la relevante actuación de la víctima, e invocan la doctrina que emana de la STS 1823/2002 de 7 de noviembre (LA LEY 10701/2003) y la de 24 de octubre de 1990 .
TERCERO.- El artículo 11 CP de 1995  introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento la cláusula de expresa referencia a la comisión por omisión. Este precepto dispone que «Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente».
Según jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 320/2005 de 10 de marzo (LA LEY 1307/2005) ; 37/2006 de 25 de enero (LA LEY 268/2006) ; 213/2007 de 15 de marzo  ; 234/2010 de 11 de marzo (LA LEY 8730/2010) ; 64/2012 de 27 de enero ) ; 325/2013 de 2 de abril  o 25/2015 de 3 de febrero ) para que proceda aplicar la cláusula omisiva del artículo 11 CP  , que en este caso se pretende en relación al delito de homicidio imprudente del artículo 142, se requieren los siguientes requisitos:
a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.
b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP  exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación.
c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.
d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.
e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico.
La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa.
La comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad.
Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la misma, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable.
En el aspecto subjetivo, la comisión por omisión dolosa requiere que el autor conozca la situación de peligro que le obliga a actuar y la obligación que le incumbe. Sin embargo, cuando de imprudencia se trata, se apreciará culpa respecto a la omisión cuando el omitente, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que generó su deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado. O cuando el obligado a realizar la acción no consiguió impedir el resultado por la forma descuidada o inadecuada en la que intentó el deber de garantía.
Así apuntó la STS 716/2009 de 2 de julio (LA LEY 119130/2009) que en la comisión por omisión imprudente se da una coincidencia entre el deber de garante y el deber de cuidado, aunque conceptualmente resulten diferenciables. El deber de cuidado ha de estar fundado en la posición de garantía del omitente y la medida del cuidado debido no puede exceder de aquello a lo que él está obligado como garante. A la inversa, en el ámbito del delito imprudente por omisión el deber de garante es deber de cuidado, y puede sancionarse penalmente a título de comisión por omisión imprudente, a quien lesiona su deber de garante en la vertiente de adoptar determinadas medidas de seguridad o de controlar comportamientos ajenos peligrosos, siempre y cuando el resultado lesivo hubiera sido evitado a través del cumplimiento de ese deber con probabilidad rayana en la seguridad y que ello fuera previsible para el omitente.
CUARTO.- En el caso que nos ocupa, a partir del relato de hechos probados que en atención al cauce casacional empleado nos vincula, no cabe duda de que el acusado mantenía la posición de garante respecto a la vida e integridad física de los detenidos de cuya custodia estaba encargado. No puede sostenerse lo contrario a partir de la sentencia del Pleno TC 120/1990 de 27 de junio (LA LEY 1761-JF/0000) , en relación a la asistencia médica debida a los reclusos de la organización terrorista GRAPO en huelga de hambre.
Para el ahora acusado tal deber dimanaba directamente de la Ley ( artículo 5.3 b) de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado (LO 2/86 de 13 de marzo ) y del artículo 10.1.3b de la Ley de Policías Locales , Ley 16/1991 del Parlament de Catalunya. También de instrumentos normativos de rango inferior como la Instrucción 12/2007 de la Secretaría de Estado de Seguridad sobre los comportamientos exigidos a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para garantizar los derechos de las personas detenidas o bajo custodia policial (instrucción decimoprimera 2), y de la Orden General de Servicio del Cuerpo de Policía Local de Girona núm 14/2017, que se afirma expresamente conocida por el Sr. Samuel .
Por otra parte, una vez detectado y desactivado el inicial intento autolítico del detenido, puede sostenerse que el acusado se encontraba en condiciones bien de eliminar al riesgo de suicidio, o por lo menos reducir considerablemente el mismo. En principio él no creó el foco de peligro, pero por su cometido esa noche en las dependencias policiales, estaba en la obligación y en condiciones de controlarlo o neutralizarlo.
Parece evidente que el acusado erró en la valoración de la situación de peligro. Sustenta tal afirmación su previo comportamiento, pues según recoge el relato de hechos, una vez advirtió el intento de suicidio del detenido, no solo impidió que éste se consumara, sino que sometió al Sr. Bruno a una vigilancia más intensa hasta que lo creyó dormido, a partir de ese momento se confió. En definitiva no evaluó bien la situación de peligro que todo apunta a que podría haber solventado satisfactoriamente si hubiese actuado más diligentemente, ni calibró adecuadamente cuál era el auxilio necesario.
Las acciones salvadoras que realizó hasta el momento en que el detenido culminó su propósito autolítico no fueron las más indicadas, no solo en un juicio ex post a la vista del fatal desenlace, sino incluso en una valoración ex ante desde el momento en que advirtió el propósito de aquél. Puede que su situación en el servicio no le hubiera permitido una vigilancia constante del calabozo que ocupaba el Sr. Bruno , pero, en cualquier caso, un actuar diligente pasaba por requerir la intervención de terceros expertos (servicios médicos) o, al menos, por advertir a sus superiores de la situación en la que se encontraba el detenido, a lo que, por otra parte, le obligaba la orden 14/2007.
No disponemos de ningún dato que permite concluir que los agentes que prestaban servicio en las dependencias de la Policía Municipal de Girona contaran con la referencia de un protocolo antisuicidios que marcara claras pautas de actuación ante riesgos semejantes, lo que nos hubiera permitido delimitar en mayor medida cuál hubiera debido ser la acción positiva a realizar por el sujeto dentro de sus posibilidades operativas. Pero cuanto menos las dos expuestas se perfilan como lógicas y necesarias.
QUINTO.- En cualquier caso, la calificación de los hechos como homicidio imprudente del artículo 142 CP  se enfrenta al obstáculo insalvable de la falta de equivalencia normativa, y con ella a los rigores del principio de legalidad.
La equivalencia entre el no hacer del garante y la causación activa del resultado requiere en los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión un componente material de carácter normativo. Es irrelevante que la omisión suponga infracción de norma preceptiva (de la acción esperada) y la comisión de norma prohibitiva (de la acción ejecutada). Ambas vulneran la norma de no lesionar el bien jurídico. Desde la perspectiva axiológica del merecimiento de pena es equivalente. El no hacer y el hacer del sujeto que causa el resultado típico deben tener el mismo y único fundamento material del injusto.
Pero, desde la perspectiva del principio de legalidad, a fin de evitar extensiones constitucionalmente inadmisibles, ha de estarse al sentido que en el texto de la ley tiene el comportamiento típico. Se trata de una exigencia previa, nadie puede ser penado sin un enunciado legal inequívoco que preestablezca las consecuencias del comportamiento. La cognoscibilidad de esas consecuencias pasa por el respeto al sentido del texto de la ley. Solo cuando éste es respetado cabe subsiguientes valoraciones.
La tipicidad del delito de homicidio no requiere una especial forma comisiva, es un tipo penal abierto y puede realizarse la conducta de cualquier manera y forma, siempre que sea hábil para la realización del resultado, la muerte de otra persona en contra de su voluntad.
Quitarse voluntariamente la vida es un acto atípico, siempre que esa voluntad se haya formado libremente y se trate de persona responsable con capacidad para decidir. Es decir, cuando se trata del suicidio de un imputable.
Lo importante es que la voluntad del sujeto sea relevante. Los suicidas no son necesariamente personas de voluntad «débil», sino sujetos para los cuales, en sus circunstancias, la vida no merece ser vivida.
El suicidio es tratado por el derecho como un mal que se trata de evitar. Un acto que no se sanciona por razones empíricas, pragmáticas o de política criminal, pero que el ordenamiento considera ilícito, de ahí que se tipifiquen los actos de inducción o ayuda en el suicidio ajeno.
Más allá de la polémica sobre cuáles son los límites constitucionales del derecho a la vida y su posible colisión con la libertad individual de quien consciente y voluntariamente decide poner fin a la misma, la cuestión estriba en determinar qué calificación corresponde al comportamiento de quien, pudiendo hacerlo, no impide que otro se suicide. Es decir, cual sería en delito de referencia ante la omisión que se atribuye el acusado.
La tesis de los recurrentes, que fue rechazada por la sentencia de instancia, es que el delito de referencia ha de ser el homicidio, en este caso imprudente, pues el no hacer que se le imputa fue equivalente a no evitar la muerte del detenido. Sin embargo nos encontramos ante un importante escollo vinculado al principio de legalidad. El delito de homicidio se describe en el CP, en su versión dolosa y en la imprudente, como «el que matare a otro...» o «el que causare la muerte de otro...». Parte de la ajenidad de la vida que se sega, lo que presupone que se acaba con la existencia de otra persona, la víctima, contra su voluntad.
Cuando se trata de suicidios, por mucho que se ostente la posición de garante, y por más que la omisión pudiera ser equivalente a no evitar su muerte, no se actúa contra la voluntad libremente formada de quien pierde la vida, por el contrario se coadyuva a sus designios. Se trata en definitiva de un supuesto de intervención omisiva en el suicidio ajeno.
Ya hemos dicho que el suicidio libre y voluntariamente decidido es atípico, no así la intervención de terceros en el mismo, conductas a las que el legislador ha otorgado relevancia penal elevando a la categoría de autoría distintas modalidades de participación aglutinadas en el artículo 143 CP (LA LEY 3996/1995) que abarcan la inducción, la cooperación con actos necesarios en el suicidio de otra persona y la cooperación ejecutiva.
En este caso no contamos con elementos para cuestionar, a partir del relato de hechos probados que nos vincula, que la decisión de acabar con su vida por parte del Sr. Bruno respondiera a una voluntad libremente formada a partir de facultades mentales plenamente conservadas, por más que la situación de privación de libertad pueda generar una especial vulnerabilidad. Tal vulnerabilidad se proyectará, en su caso, sobre el deber de garante de los encargados de su custodia, que aquí no hemos puesto en duda, o sobre la intensidad exigible a las vigilancias neutralizadoras del foco de peligro ante genéricos riesgos de autolisis, y muy especialmente cuanto éstos, como aquí ocurrió, se habían concretado en un previo intento fallido. Pero tal situación no sugiere por si sola una imputabilidad mermada.
De tal manera, ante esa decidida voluntad suicida del Sr. Bruno , el comportamiento que rememora el relato fáctico de la sentencia recurrida no cubre los presupuestos de tipicidad del delito de homicidio imprudente, único por el que se ha solicitado la condena. Se trata de un supuesto que va más allá de la autopuesta en peligro de la víctima que arriesga su vida con propósito distinto del de poner fin a su existencia, cual fue el caso que abordó la STS 1825/2002 (LA LEY 183294/2002) de 7 de noviembre a la que se refiere la resolución recurrida, y que invocan los recurrentes. Sentencia que condenó como autores de una falta de homicidio por imprudencia leve a los agentes encargados de la custodia de un detenido que pretendió huir saltando por una ventana. Tampoco la que dimana de la sentencia de 24 de octubre de 1990 que condenó a un funcionario que por omitir esenciales cautelas en el registro y tramitación de los asuntos que tenía encomendados, como autor de un delito culposo de infidelidad en la custodia de documentos cometido en comisión por omisión (todo ello en relación al código de 1973 (LA LEY 1247/1973)). Es más, esta última resolución avala la postura por la que ahora nos decantamos cuando afirma «se trata de una omisión de cumplimiento de un deber de garantía que resulta equivalente a la realización activa del tipo penal. En efecto, esta equivalencia, que tiene carácter esencial para la configuración de una comisión por omisión, o un delito impropio de omisión, se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa». Precisamente lo que ahora no ocurre.
Nos encontramos ante un supuesto de atipicidad, conclusión que extrapolamos, siempre que de comportamientos imprudentes se trate, a otras posibles calificaciones a las que aludió la sentencia recurrida, que han sido ampliamente debatidas por la doctrina.
No nos adentraremos en la polémica jurídica, no suscitada por ninguno de los recursos, sobre la consideración que merece el comportamiento de quien pudiendo hacerlo no evita el suicidio ajeno. Lo contrario exigiría una toma de postura acerca de si las modalidades recogidas en el artículo 143 CP  admiten la comisión por omisión (en línea con lo en su día afirmado por la STS de 23 de noviembre de 1994 en el recurso 17/1994 (LA LEY 14228/1994) ) o si por su propia configuración exigen un comportamiento activo que relega el meramente pasivo al delito de omisión de socorro del artículo 195. No dejaría de ser un pronunciamiento obiter dicta. Pese a ello insistimos en la atipicidad por aplicación del artículo 12 CP  cuando, como en este caso, se descarta la existencia de dolo, pues ninguno de los preceptos citados tienen prevista su versión imprudente.
En atención a lo expuesto, los recursos que nos ocupan se van a desestimar.