Son malos tiempos para la banca, al menos en lo que a sus pleitos con la Justicia se refiere. Mientras los firmantes de cláusulas suelo en sus hipotecas esperan ansiosos la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que podría darles la razón –y que llegará previsiblemente el próximo 21 de diciembre de 2016-, un nuevo frente, abierto por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU), se ha convertido en noticia en estos días, a raíz de una campaña de difusión de una sentencia ganada por la Organización el pasado 23 de diciembre de 2015, en la que se considera abusivo imponer al consumidor todos los gastos de constitución o formalización de la hipoteca. El número de afectados, señalan desde OCU, podría ser de unos 8 millones. Tanto o más que en el caso de las cláusulas suelo, ya que se trata de cláusulas muy habituales.
Cuando hablamos de gastos de emisión, constitución o formalización de la hipoteca nos referimos al pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, los gastos de notaría y de registro. Unos gastos que, en la mayor parte de los casos, las entidades hacen recaer en el consumidor en su totalidad. Y aunque la sentencia a la que hacemos referencia solo se refiere a un tipo de hipoteca concreto de los bancos BBVA y Popular –y solo anula estas cláusulas para este tipo de hipoteca concreta-, el resultado de una reclamación judicial ante una cláusula similar con otra entidad será previsiblemente idéntico.
Tal y como recuerdan desde OCU, gracias a la hipoteca, el banco posee una garantía real y preferente que, en caso de impago, le permite promover la venta de la vivienda para satisfacer la deuda pendiente. La constitución de la hipoteca a favor del banco se realiza ante notario, se inscribe en el registro de la propiedad y está sujeta al pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Por todo ello, “es el banco el mayor beneficiado de la formalización de la hipoteca, aunque sea el consumidor quien en la práctica paga todos los gastos”.
Para hacerse una idea de la cuantía que pueden suponer estos gastos, el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados ascendería a 2.550 euros para una hipoteca de 150.000 euros, con una responsabilidad hipotecaria de 255.000 euros y un tipo impositivo del 1 % (en la actualidad oscila entre el 0,5% y el 1,5%, dependiendo de la comunidad autónoma donde radique el inmueble). Al pago de este impuesto habría que añadir alrededor de 425 euros de gastos de notario y 125 de Registrado de la Propiedad. En total unos 3.100 euros que en la mayoría de los casos paga en exclusiva el consumidor.
¿Qué argumenta el Supremo para anular la imposición de los gastos de formalización de hipoteca al cliente?
Si atendemos a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, ésta asegura que son nulas las cláusulas que, como las debatidas, hablen de atribuir “de forma exclusiva” a la parte prestataria (es decir, el cliente) “todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución” del contrato. En este caso, también se responsabilizaba al cliente por los pagos y reintegros derivados del contrato, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, “siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente (…)”.
Como respuesta, el Supremo asegura que resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. Así, el artículo 89.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto “la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (numero 2o), como “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (numero 3o).
El propio artículo atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3o letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3o letra c).
Además, se consideran siempre abusivas las cláusulas que impongan al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4o) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5o).
En este sentido, “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).
En consecuencia, “la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registrar”, asegura la sentencia, sino que “hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa”.
En cuanto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y en base al dictado del artículo 8 de la ley que lo regula la sentencia asegura que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante”.
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