Benjamín Prieto
Socio de Andersen
Elena Aupí
Abogado de Andersen
Diario La Ley, Nº 9846, Sección Tribuna, 10 de Mayo de 2018, Wolters Kluwer
LA LEY 5234/2021
Tras ocho años de es pera, el pasado 24 de marzo se dio a conocer el contenido del nuevo Estatuto General de Abogacía aprobado por el Consejo de Ministros a través del Real Decreto 135/2021, y que entrará en vigor el próximo 1 de julio.
El nuevo Estatuto, que sustituirá al que regía desde el año 2001 y que tiene su origen en el proyecto de reforma elaborado en 2013 por el Consejo General de la Abogacía, se hace eco de una de las principales demandas de la profesión: la asunción como normativos de los postulados propios de la deontología profesional y la regulación pormenorizada de los derechos y deberes del Abogado.
Destaca, entre sus novedades, la incorporación de una regulación más detallada del secreto profesional. Frente al anterior Estatuto, que se limitaba a referenciarlo como un principio rector de la profesión, el Real Decreto dedica a esta institución un capítulo entero y varios preceptos adicionales en los que delimita el contenido y alcance del deber de secreto.
Entre los aspectos a encomiar de esta nueva regulación, dentro de sus muchas luces, debemos destacar la delimitación del alcance subjetivo del secreto profesional, con expreso reconocimiento de su aplicación a los abogados in house, zanjando con ello gran parte del debate que estaba sobre la mesa desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del Caso Akros.
La nueva regulación también detalla el alcance de la confidencialidad de las comunicaciones entre los profesionales de la Abogacía, aclarando que la misma no afectará a las cartas, documentos y notas en las que el abogado intervenga con mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente, lo que facilita enormemente la labor de defensa en aquellos casos en los que los letrados han intervenido en una fase pre-procesal.
No obstante, la nueva regulación contiene aspectos más que discutibles, que pueden suponer alguna sombra al derecho de defensa, centrándonos, en lo que aquí nos concierne, en uno de los aspectos clave del secreto profesional. Frente a la propuesta inicial de 2013, que negaba que el consentimiento del cliente pudiera relevar al abogado deber de guardar secreto, el Estatuto finalmente aprobado ha establecido en su artículo 22.4 que: «el abogado quedará relevado de este deber sobre aquello que solo afecte o se refiera a su cliente,siempre que éste le haya autorizado expresamente». Esta matización supone un antes y un después en esta materia.
Al margen de las dudas que desde un punto de vista normativo plantea esta modificación del secreto profesional, de difícil encaje con el contenido del artículo 542.3 de la LOPJ y en clara contradicción con el Código Deontológico de la Abogacía, debemos detener nuestra atención en la repercusión que la nueva configuración del deber de secreto como derecho disponible puede llegar a tener en el derecho de defensa del cliente, puesto que se puede haber dado un paso atrás que nos puede conducir a una gran zona de penumbra para el derecho de defensa.
Cuando en un procedimiento judicial sea llamado un Letrado para que revele secretos obtenidos como consecuencia de las confidencias realizadas dentro de la relación abogado-cliente, se verá ante la obligación de tener que comunicarlos al juzgado si su cliente le revela de dicha obligación de secreto; como es obvio, el cliente se verá en la disyuntiva de autorizar a su letrado a dicha revelación o negarse a la misma, con las consecuencias que ambas conductas supone y que pasamos a analizar.
En primer lugar, si el secreto profesional se configura como un derecho disponible, la negativa expresa del cliente a liberar al letrado de su deber de secreto, adquirirá necesariamente una negativa connotación propia, pues hace aparecer la duda sobre la credibilidad de su relato de hecho en el marco de un procedimiento judicial, con especial incidencia si se produce en el ámbito de la jurisdicción penal.
Pudiera pensarse que, en términos generales, esta negativa del cliente a autorizar la declaración del letrado sobre extremos que este conoce en dicha condición, cuando aquel está siendo investigado en un procedimiento penal, no le coloca en una posición muy distinta a la que le sitúa su derecho a guardar silencio.
No obstante, las diferencias son notables, ya que el derecho a guardar silencio no deja de constituirse en una conducta procesal que adopta el investigado en el marco de un procedimiento penal. La autorización de relevación del deber de secreto al abogado, sin embargo, se proyecta sobre datos o hechos concretos que, situándose en el marco de la relación abogado-cliente, se consideran de interés para el procedimiento. Oponerse expresamente a que el letrado sea llamado al procedimiento para informar sobre dichos hechos de interés, permite al Juzgado vaticinar las respuestas que este hubiera dado, generando una duda razonable sobre la veracidad del testimonio del cliente cuando este no permite que pueda ser contrastado con la declaración sobre esos mismos hechos que pueda realizar su propio Letrado, que desde luego estaría obligado a no mentir.
En efecto, la suspicacia que en la práctica pudiera generar a la autoridad judicial el derecho a guardar silencio siempre puede salvarse optando por declarar al amparo del derecho a no decir la verdad; es decir, se puede renunciar al derecho a no contestar y a la vez contestar faltando a la verdad de forma que la declaración no le deje en peor situación que el silencio. Aquel que, sin embargo, opta por relevar al abogado de su deber de secreto para que declare sobre un hecho concreto, en aras a ganar credibilidad, no ostentará control alguno sobre el contenido de dicha declaración, la cual, sin posibilidad ya de excusarse en la dispensa prevista en el artículo 416 LECrim, se sujetará a las reglas generales de cualquier declaración testifical, incluida la del juramento o promesa de decir verdad.
De esta forma, esta nueva configuración del secreto profesional colocará en muchas ocasiones al cliente en la imposible encrucijada entre decidir dispensar a su letrado del deber de secreto, aun cuando el contenido de su declaración pueda perjudicar sus intereses, o negarse a dicha dispensa, a riesgo de que su negativa llegue a interpretarse como una suerte de autoincriminación.
Advertimos que, incluso aunque el propio cliente opte voluntariamente por dispensar al abogado del secreto profesional bajo la confianza de que su declaración va a reforzar su posición en el procedimiento, existe una clara posibilidad de que tal dispensa termine en última instancia redundando en perjuicio de sus propios intereses.
De acuerdo con la reforma, el consentimiento del cliente no levantará el secreto de todos los hechos, comunicaciones o informaciones que el letrado haya conocido en el marco de su relación profesional, sino solo aquellos concretos datos que el cliente expresamente haya autorizado a su revelación. De esta forma, la reforma configura el derecho de dispensa como un mecanismo al servicio del interés del cliente, que, a su entera discreción, podrá decidir qué hechos quedan bajo el paraguas del secreto profesional y cuáles no. Anticipamos que, en la práctica, sin embargo, la delimitación del alcance del levantamiento del secreto no dependerá de la voluntad del cliente, sino del devenir del procedimiento, pues será en el marco de este donde se decidirá qué hechos, pertenecientes a la esfera de la relación abogado-cliente, son de interés para el esclarecimiento de los hechos y deben traerse al procedimiento.
El cliente puede autorizar a su letrado a contestar solo sobre determinados extremos, pero al final se puede encontrar de nuevo en la encrucijada de tener que revelarle de dicho secreto para contestar sobre nuevos extremos cuando así se lo ofrezca el juzgado, o pechar de nuevo con la sospecha de ocultar la verdad cuando no lo haga; en este contexto, el cliente se verá instigado a autorizar la declaración del letrado sobre aquellos hechos que el Juzgado estime relevantes, a riesgo de que la negativa a otorgar dicha dispensa sea vista con recelo por parte de los Tribunales y ponga en tela de juicio la veracidad de su testimonio.
Y es que, aunque la dispensa no obligará al Abogado a declarar sobre todos los hechos, comunicaciones o informaciones del cliente que haya conocido en el marco de su relación profesional, debiendo ceñir su declaración a los concretos datos que el cliente autorice a su revelación, en la práctica la relación abogado-cliente es en muchas ocasiones una relación compleja, duradera en el tiempo y con gran cantidad de intercambio de información, lo que puede hacer muy difícil la fijación de forma concisa y clara de los límites de la dispensa.
De esta forma, lo que a priori el legislador ha configurado como un nuevo derecho disponible para el cliente en pro de sus intereses, puede llegar a convertirse en una manzana envenenada, que termine situando al abogado en la difícil tesitura de tener que revelar información perjudicial para los intereses de su cliente. No es difícil imaginar la complicadísima situación deontológica en la que se va a encontrar un letrado cuando su cliente le releve de la obligación de secreto y tenga la certeza que su declaración va a perjudicar a su cliente, bien empeorando su situación procesal bien directamente siendo la prueba de cargo decisiva que puede llevar a su condena en el proceso penal.
Por último, debe señalarse el impacto que la nueva regulación va a tener en la relación pre-procesal entre abogado–cliente, dado que un adecuado ejercicio del derecho de defensa depende de que este último se sienta libre para facilitar al letrado que le asiste toda la información necesaria, incluida la que le resulta perjudicial. La incertidumbre a la que esta nueva regulación somete a abogados y clientes sobre el secreto de sus comunicaciones se convierte en una espada de Damocles que indefectiblemente afectará a la información que el cliente quiera suministrar o el abogado recibir, con la consiguiente merma de la recíproca confianza que, precisamente, el Estatuto invoca como principio rector de esta relación profesional.
En conclusión, lo que podría inicialmente aparecer como una nueva regulación más garantista puede terminar convirtiéndose en un ataque frontal a la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente y, en definitiva, al derecho de defensa; solo queda esperar que la Ley Orgánica del Derecho de Defensa que prepara el Ministerio de Justicia, y que está en fase de Anteproyecto, enmiende la situación descrita dado que esta nueva Ley, que deberá estar coordinada con la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá también ser de máximos para que el resto de normas se adapte a ella y no a la inversa.
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