No puede pretenderse que el mero
encargo del reportaje fotográfico y videográfico de la boda, ampare una
finalidad publicitaria del fotográfo profesional con el que se contrató el
referido reportaje fotográfico y videográfico, pues la celebración de una boda
es un hecho que debe considerarse perteneciente a la esfera íntima de los
contrayentes y de sus familiares, por lo que no sólo se infringe el derecho a
su propia imagen, sino también su derecho a la intimidad personal y familiar.
Por aplicación de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil de
los Derechos al Honor, Intimidad Personal y Familiar, y Propia Imagen, cabría
autorización por los titulares de los derechos de su imagen derivados de la
celebración de su boda, pero tal autorización debe ser expresa, y en modo
alguno puede darse tal interpretación al hecho de permitir que el video fuera
colgado a la plataforma Vimeo, pues es necesaria la autorización expresa para
cada supuesto y, aun admitiendo que se consintió que se subiera el video el
sitio web Vimeo, ello no autoriza otras difusiones y usos posteriores distintos
de los estrictamente autorizados, ni mucho menos su exhibición en dos páginas
web con efectos publicitarios, esto es, para dar publicidad al trabajo del
profesional del fotógrafo.
En definitiva, el demandado no ha
probado que tuviera el consentimiento expreso de los demandantes parala
reproducción del video de la boda en las dos páginas web a las que hemos hecho
referencia y ello determina que hubo ausencia de la autorización que resultaba
necesaria.
Sección nº 13 de la Audiencia
Provincial de Barcelona. Civil
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de
Primera Instancia nº 06 de Barcelona
Procedimiento de
origen:Procedimiento ordinario (Derecho al honor, art. 249.1.2) 657/2019
Magistrados/Magistradas:
Fernando Utrillas Carbonell
Mireia Rios Enrich Maria del
Pilar Ledesma Ibañez Pablo Izquierdo Blanco
Barcelona, 15 de enero de 2024
Primero. En fecha 18 de
septiembre de 2023 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario
(Derecho al honor, art. 249.1.2) 657/2019 remitidos por Juzgado de Primera
Instancia nº 06 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación
interpuesto por e/la Procurador/ Fco. Javier Manjarin Albert, en nombre y
representación de Victorio, Inmaculada, Jose Luis, Isidora, Sabino contra
Sentencia - 07/01/2022 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a
M. Soledad Lopez Garcia, en nombre y representación de Carlos Manuel.
Segundo. El contenido del fallo
de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" Desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Javier
Manjarín Albert, en nombre y representación de D. Victorio, DÑA. Inmaculada, D.
Jose Luis, DÑA. Isidora y D. Sabino, contra D. Carlos Manuel, y en
consecuencia, ABSUELVO a dicho demandado de todos los pedimentos contra él
instados en la demanda, con expresa imposición de costas a los demandantes.
"
Tercero. El recurso se admitió y
se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la
celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el
10/01/2024.
Cuarto. En la tramitación de este
procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al
caso.
Se designó ponente a la
Magistrada Mireia Rios Enrich .
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Planteamiento del
litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.
D. Victorio, Dª Inmaculada, D.
Jose Luis, Dª Isidora y D. Sabino presentan demanda de juicio ordinario contra
D. Carlos Manuel, en ejercicio de la tutela para la protección del Derecho a la
Intimidad Personal y Familiar, y a la propia imagen en la que exponen, en
síntesis:
Los demandantes contrataron a D.
Carlos Manuel, fotógrafo profesional para llevar a cabo el encargo de vídeo y
fotografía para la boda de D. Victorio y de Dª Inmaculada.
En el referido encargo
profesional, se acordó que el SR. Carlos Manuel entregaría posteriormente las
fotografías y vídeos sin ningún tipo de marca de agua, pues era voluntad
expresa de los actores que no hubiera ningún tipo de signo promocional que
pudiera distraer la atención sobre lo que reflejaban las fotografías y videos
ya que era uno de los días más importantes de sus vidas.
El SR. Carlos Manuel no ha
respetado los términos del encargo profesional que le fue encomendado y a día
de hoy, los demandantes no han recibido todas las fotografías y videos de su
boda y preboda, y las que han recibido contienen la marca de agua que se acordó
expresamente que no contendría.
Tras un intercambio de correos, y
viendo que no se ponían de acuerdo con el demandado, y tras mucho tiempo
transcurrido sin llegar a entente alguno, los demandantes empezaron a
investigar al demandado, y se encontraron con el vídeo de su boda, así como una
fotografía de la novia, en varias páginas Web de internet y redes sociales.
Todo ello, sin haber solicitado permiso para "colgar" todo ese
material en internet.
El vídeo aparecía en GOOGLE,
poniendo el nombre del demandado, " Carlos Manuel", en la página Web
www.bodas.net, en la página Web de compartir videos, www.vimeo.com, y en la
página Web, www. Carlos Manuel.com.
Los demandantes revisaron las
redes sociales del demandado, apareciendo entre la multitud de fotografías de
bodas que constan, una de la novia, SRA. Inmaculada, tanto en Instagram, como
en Facebook. En la red social Instagram, constaba que había sido difundida a
través de múltiples Hashtags, y que ya tenía 37 "Me gusta".
Finalmente, el demandado también
utilizó dicha fotografía en la red social Facebook.
El SR. Carlos Manuel ha subido
fotografías y fotos de los demandantes a les redes sociales y página Web sin
que los actores, de forma voluntaria, hayan cedido dichas imágenes.
A la vista de todo lo anterior,
no hay duda que se ha violado y lesionado gravemente los derechos a la
intimidad personal y familiar, y a la propia imagen de los demandantes, con
esta intromisión ilegitima en su intimidad.
Los demandantes, al descubrir
toda esta intromisión en sus derechos y exposición pública, el 27 de septiembre
de 2018 decidieron grabar un vídeo propio, con todos sus hallazgos, y dejando
claro toda la gente a quien afectaba.
En base a lo anterior, solicitan
que, tras los trámites legales, se dicte sentencia, por la que estimando
íntegramente la demanda:
I.- Se declare la existencia de
intromisión en el Derecho a la Intimidad Personal y Familiar, y a la Propia
imagen de los demandantes, al publicar en internet el vídeo de la boda de los
actores, dónde se puede ver la imagen de los novios y algunos familiares
directos, así como una fotografía de la novia de dicho enlace matrimonial. Todo
ello, sin consentimiento alguno, y siendo difundido por internet.
II.- Se condene al demandado a
satisfacer a los demandantes la indemnización, en concepto de daño moral, en la
cantidad que estime Su Señoría, y que se entiende no debería ser menor a 42.000
euros (a razón de 12.000 euros para cada uno de los novios, así como 6.000
euros para cada uno de los familiares directos), por la publicación del vídeo y
la fotografía de la boda de los actores; sin haber mediado consentimiento para
ello.
III.- Se restablezca la situación
de los perjudicados, en el pleno disfrute de sus derechos con la declaración de
la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y reposición del estado
anterior.
IV.- Se obligue al borrado
permanente del video y la fotografía de los demandantes, de cualquier página
Web de internet dónde se haya publicitado sin permiso, así como de cualquier
otro medio de difusión dónde puedan constar sin permiso, ya sean en internet o
fuera de él.
V.- Se obligue a la destrucción
del archivo digital y de cualquier otra índole del vídeo y fotografía de los
demandantes, a fin de que no puedan volver a ser reproducidas, previniendo
intromisiones inminentes o ulteriores.
VI.- Se condene al demandado al
pago de la totalidad de las costas procesales causadas en el presente
procedimiento.
D. Carlos Manuel presenta escrito
de contestación a la demanda en la que explica:
En fecha 28 de octubre de 2014,
el SR. Carlos Manuel fue contratado para que cubriera el enlace matrimonial de
los novios, previsto para el 11 de septiembre de 2015. En concreto, los novios
le encargaron realizar los siguientes trabajos y/o servicios:
Preboda (solamente fotos).
Foto y vídeo del día de la boda.
Regalar fotos a los invitados.
1 álbum 30x40 y 3 álbumes
pequeños de 20x30.
Photocall.
Postboda con foto y video.
El SR. Carlos Manuel elaboró un
presupuesto, que fue aceptado, siendo el mismo enviado por correo electrónico,
en fecha 5 de mayo de 2015.
En fecha 20 de agosto de 2015, el
demandado realizó el servicio de preboda contratado, y se hizo entrega de todo
el material a través de la aplicación Google Drive.
En fecha 11 de septiembre de
2015, el SR. Carlos Manuel realizó las fotografías y vídeo del enlace.
Tras la celebración de la boda,
el demandado estuvo requiriendo a los novios a fin que eligieran las fotos que
deseaban incorporar, tanto a los álbumes como a los vídeos de su boda, sin
éxito alguno. Los novios solamente tenían interés en obtener copia de todas sus
fotografías para poder ser publicitadas en sus redes sociales.
El día el 17 de agosto de 2016,
el SR. Carlos Manuel contactó con los novios para que éstos le indicaran qué
fotografías querían incorporar al álbum.
Los novios no indicaron nada
acerca de haber salido en las redes sociales del demandado. Al contrario,
mandaron mensajes al demandado expresando lo mucho que les había gustado la
foto publicada en sus redes sociales.
El SR. Carlos Manuel les envió
las imágenes para que escogieran las que querían para el álbum de bodas y vídeo
y no para difundirlas en sus redes sociales, como así lo hicieron los
demandantes.
En cuanto al hecho de encontrar
publicadas fotos y vídeos de los novios en las redes sociales del demandado:
1. Respecto al vídeo colgado en
"Vimeo":
En fecha 25 de octubre de 2015,
el SR. Carlos Manuel manda a los novios el link de Vimeo para que puedan
visualizar el vídeo y el contenido del mismo.
Los novios responden
textualmente: " Hola Carlos Manuel!!!! Perdona que acabo de veure'l, es
molt xulo, una pasada!! Ens ha emocionat molt" (captura de pantalla del
whatsapp enviado que se acompaña como documento número catorce).
Los demandantes aportan como
documento número 4 en su demanda, el vídeo donde aparece su vídeo en Vimeo y
este vídeo es exactamente el mismo que les pasa a los novios en fecha 25 de
octubre de 2015.
2. Respecto Facebook e Instagram:
En fecha 31 de mayo de 2016, el
SR. Carlos Manuel "cuelga" una foto de la demandante en Facebook e
Instagram. La foto que publica es exactamente la misma que los demandantes
cuelgan en su Facebook e Instagram al mes siguiente de su boda.
Fueron los propios novios quienes
le indicaron al SR. Carlos Manuel que habían visto dicha foto en el Facebook y
les había encantado (documento número ocho de la contestación).
En ningún momento, los novios
requirieron al SR. Carlos Manuel para que eliminara esa imagen, por lo que,
aplicando la teoría de los actos propios, los demandantes aceptaron que la
imagen siguiera publicada, siendo que dicha imagen ya estaba previamente publicada
en sus redes sociales.
En fecha 9 de octubre de 2015,
los novios colgaron en el Facebook de la novia, fotos de la boda y colgaron el
Photoboth exponiéndose ellos mismos al publicitar dichas imágenes en las redes
sociales. Se acompaña como bloque de documentos número quince, dichas capturas
de pantalla.
Como bloque de documentos número
dieciséis, se acompañan capturas de pantalla del Facebook de la hermana de la
novia, donde se puede constatar que siguen publicados los vídeos de los novios.
Tras el burofax en fecha 27 de
noviembre de 2018, la novia, siguió teniendo publicadas sus fotos en sus redes
y su hermana sigue teniendo colgados los vídeos supuestamente atentatorios
contra el honor y la imagen de su hermana.
En el presente procedimiento ha
intervenido el Ministerio Fiscal.
La sentencia de primera instancia
desestima la demanda formulada por D. Victorio, Dª Inmaculada, D. Jose Luis, Dª
Isidora y D. Sabino, contra D. Carlos Manuel y, en consecuencia, absuelve a
dicho demandado de todos los pedimentos contra él instados en la demanda, con
expresa imposición de costas a los demandantes.
Frente a dicha resolución, la
representación procesal de D. Victorio, Dª Inmaculada, D. Jose Luis, Dª Isidora
y D. Sabino, interpone recurso de apelación fundado en error en la valoración
de la prueba y en la aplicación de la legislación aplicable, en el que alega,
en síntesis:
I.- La necesidad de
consentimiento expreso y su inexistencia en este caso concreto.
Tanto la LO 1/1982 como la
jurisprudencia que la interpreta requieren consentimiento expreso para que no
exista intromisión ilegítima en los derechos a la propia imagen y a la
intimidad personal y familiar.
En este caso, no se ha probado la
existencia del consentimiento expreso de ninguno de los demandantes. Existen
claras dudas sobre la existencia o no del consentimiento expreso de los
demandantes, por lo que se debió fallar a favor de la existencia de intromisión
ilegítima a los derechos a la propia imagen y a la intimidad personal y
familiar. El consentimiento verbal solo podría haberse dado por los SRES.
Teofilo- Raimundo, pero no por los demás demandantes, pues no tuvo el demandado
contacto con ellos y nada prueba al respecto, por lo que, aun en el caso de que
se considerase que existió tal consentimiento verbal, continuaría existiendo
una intromisión ilegítima en los derechos a la propia imagen y a la intimidad
personal y familiar de los demás demandantes.
II.- Inexistencia de actos o
conductas de inequívoca significación por parte de los demandantes que
evidencien consentimiento expreso.
Es descabellado que se avale la
existencia de consentimiento expreso en base a "actos propios de los
demandantes", pues estaríamos ante un consentimiento tácito y no expreso,
por lo que en ningún caso serviría para evitar la intromisión ilegítima.
Los demandantes no tenían que
solicitar el envío por privado del material que ellos contrataron, pues esa era
la tónica general de todo lo acordado entre las partes, y jamás se imaginaron
que el SR. Carlos Manuel fuera a utilizar sus imágenes para su propia
publicidad y que lo vería todo el mundo. En todo caso, si el SR. Carlos Manuel
lo quería hacer público, debería haber solicitado permiso a los demandantes,
permiso que nunca pidió y que, por ese mismo motivo, no ha podido acreditar en
el presente pleito.
Haciendo referencia a la STS nº
91/2017, que los SRES. Teofilo- Raimundo dieran consentimiento a la hermana de
la novia -Dª Tamara- para publicar el vídeo de la preboda -que no es el mismo
que publicó el SR. Carlos Manuel, ni aparecen todos los demandantes- no tiene
nada que ver con que el SR. Carlos Manuel tuviese o no consentimiento expreso
de los novios para compartir cualquier fotografía o vídeo de los mismos. El
consentimiento se dio a la SRA. Tamara en concreto.
Además, que los demandantes
dieran consentimiento verbal a la SRA. Tamara no prueba que también lo diesen
al demandado; quien tenía que probar la existencia del consentimiento de los
actores era el SR. Carlos Manuel y no lo hace de ninguna manera, sólo con su
palabra, prueba que no puede ser de ninguna manera suficiente.
No se ha aportado prueba alguna
por parte del demandado de la existencia de consentimiento expreso de los
padres de los novios.
El consentimiento expreso debe
obtenerse para cada uso y respecto de cada persona que aparezca en la
fotografía y/o vídeo; por lo tanto, aunque se pudiera considerar que
"participar y posar" -siendo normal, al ser la boda de sus hijos-
supone dar consentimiento, este consentimiento solo sería para que se les
hiciera una fotografía o vídeo, pero en ningún caso puede considerarse como
consentimiento para la divulgación y uso publicitario de ese material ni puede
considerarse como un acto de que ya se hubiese dado dicho consentimiento con
anterioridad.
Ha existido una intromisión
ilegítima a los derechos a la imagen y a la intimidad personal y familiar de
todos los demandantes, pues no ha existido consentimiento expreso alguno para
la divulgación y uso publicitario de las fotografías y vídeos tomados por el
demandado el día de la boda de los SRES. Teofilo- Raimundo.
Finalmente, existiendo dudas
sobre la prueba aportada por el SR. Carlos Manuel respecto de la existencia del
consentimiento expreso de los SRES. Teofilo- Raimundo y no existiendo prueba
del consentimiento expreso de los padres de los novios, debió considerarse que
existió intromisión ilegítima, pues a quien debe perjudicar la falta de prueba
o las dudas acerca de la prueba practicada es a quien tiene la carga de probar
y, en este caso, es el demandado quien debe probar la existencia de
consentimiento expreso por parte de los demandantes.
En base a lo anterior, solicitan
se resuelva el recurso de apelación, estimándolo íntegramente, revocando la
sentencia en los extremos apelados y dando lugar a una nueva sentencia
estimando íntegramente la demanda principal con todos los pedimentos más favorables.
La parte apelada impugna el
recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con
imposición de costas a la parte apelante.
El Ministerio Fiscal se opone al
recurso de apelación.
SEGUNDO.- Resumen de
antecedentes.
Para la resolución del presente
recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados:
1. D. Victorio y Dª Inmaculada
celebraron un contrato verbal con D. Carlos Manuel, fotógrafo profesional, para
la realización de las fotografías y video de su enlace matrimonial, que tuvo
lugar el día 11 de septiembre de 2015.
2. El encargo incluía, según
pactaron las partes en los correos electrónicos de abril y mayo de 2015, los
siguientes trabajos y/o servicios:
Preboda (solamente fotos).
Foto y vídeo del día de la boda.
Regalar fotos a los invitados.
1 álbum 30x40 y 3 álbumes
pequeños de 20x30.
Photocall.
Postboda con foto y video.
3. El SR. Carlos Manuel elaboró
un presupuesto, que fue aceptado, siendo el mismo enviado por correo
electrónico, en fecha 5 de mayo de 2015.
4. En fecha 20 de agosto de 2015,
el demandado realizó el servicio de preboda contratado e hizo entrega del
material a los contratantes a través de la aplicación Google Drive.
5. En fecha 11 de septiembre de
2015, el SR. Carlos Manuel realizó las fotografías y vídeo del enlace
matrimonial.
6. El día 12 de septiembre de
2015, Dª Inmaculada actualizó su foto de portada de su cuenta en Facebook y
publicó en dicha red social una fotografía de los novios junto con una de las
invitadas, compartiendo dicha fotografía (documento 15 de la contestación a la
demanda).
7. En fecha 27 de septiembre de
2015, la testigo y hermana de Dª Inmaculada, Dª Tamara compartió el video de la
preboda en su red social Facebook (documento 16 de la contestación a la
demanda).
8. D. Sabino, padre de la novia,
compartió el vídeo de la preboda en Facebook los días 2 y 3 de agosto y 27 de
diciembre de 2018, y le dio "me gusta" (documentos 3 y 6 de los
aportados en la audiencia previa).
9. Dª Isidora, madre del novio,
dio "me gusta" al vídeo (documento 4 de los aportados en la audiencia
previa).
10. En fecha 9 de octubre de
2015, los novios colgaron en la cuenta de Facebook de la novia una fotografía
de la pareja y el Photoboth (documento 15 de la contestación a la demanda).
11. D. Carlos Manuel publicó el
video de la boda en su página web www. Carlos Manuel.com, en la pagina web
www.bodas.net y en el sitio web para alojar y compartir videos www.vimeo.com
(documento 4 de la demanda).
12. El día 20 de octubre de 2015,
el SR. Carlos Manuel remitió por whatsapp a la SRA. Inmaculada el link de VIMEO
(hhttp://vimeo.com) para que los novios pudieran visualizar el contenido del
vídeo.
Los novios respondieron
textualmente: " Hola Carlos Manuel!!!! Perdona que acabo de veure'l, es
molt xulo, una pasada!! Ens ha emocionat molt" (documento número catorce
de la contestación a la demanda).
13. En fecha 21 de octubre de
2015, Dª Inmaculada publicó en su red social Facebook una fotografía de la
pareja realizada por el demandado durante el enlace matrimonial (documento
número cuatro de la contestación a la demanda).
14. El día 26 de noviembre de
2015, Dª Inmaculada publicó en su cuenta de Facebook una nueva fotografía de
los novios, compartiendo dicha fotografía (documento 15 de la contestación a la
demanda).
15. En fecha 31 de mayo de 2016,
D. Carlos Manuel colgó una fotografía de la novia en su red social Facebook y
en su red social Instagram.
16. Dª Inmaculada dirigió un
whatsapp indicando al SR. Carlos Manuel que había visto dicha foto en Facebook
y que les había encantado, que era preciosa (documento número ocho de la
contestación a la demanda).
17. En fecha 17 de agosto de
2016, D. Carlos Manuel remitió un correo electrónico a Dª Inmaculada
explicándole que les había pasado el link del video y preguntándole si
precisaban alguna copia física en DVD o pendrive.
18. El día 19 de noviembre de
2016, D. Carlos Manuel envió un whatsapp a la SRA. Inmaculada solicitándole que
escogiera las fotos que deseaba que salieran en el álbum, así como la música
del video; y le indicaba que, respecto de las fotos sin logo, ya se las
pasaría, que las que ya les pasó solo eran para verlas, escogerlas para el
álbum y colgar alguna en "Face"; que ya se las pasaría todas con
mucha resolución.
19. El día 23 de noviembre de
2016, Dª Inmaculada respondió mediante un un whatsapp dirigido a D. Carlos
Manuel preguntándole, entre otras cosas, si lo que le enviaba era el Photo
Booth.
20. En fecha 12 de noviembre de
2018, los actores remitieron un burofax on line al demandado manifestando que
había colgado el vídeo de la boda en internet y una fotografía de la novia sin
haber recibido permiso expreso de los demandantes, instándole que retirara el
vídeo, fotografías o cualquier otro material en el que aparecieran los
demandantes en cualquier página web de internet, sin que fuera posible la
entrega por no localizar al destinatario, documento 5 de la demanda.
21. El día 27 de noviembre de
2018 se dirigió por conducto de correo electrónico certificado un segundo
requerimiento en los mismos términos que el anterior, aportado como documento
número 6 de la demanda, el cual fue recibido y leído por el demandado.
A raíz de dicho envío, el SR.
Carlos Manuel descolgó el vídeo del enlace de las páginas web y la fotografía
de la SRA. Inmaculada de sus redes sociales.
TERCERO.- Derecho a la Intimidad
Personal y Familiar y a la propia imagen. Legislación y jurisprudencia
aplicable.
D. Victorio, Dª Inmaculada, D.
Jose Luis, Dª Isidora y D. Sabino presentan demanda de juicio ordinario contra
D. Carlos Manuel, en base al artículo 7, apartados 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica
1/1982, de Protección Civil de los Derechos al Honor, Intimidad Personal y
Familiar, y Propia Imagen.
El artículo 7 de la Ley Orgánica
1/1982, de Protección Civil de los Derechos al Honor, Intimidad Personal y
Familiar, y Propia Imagen, aplicable al caso por razones de carácter temporal,
dispone:
"Tendrán la consideración de
intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo
2 de esta ley :
3. La divulgación de hechos
relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su
reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de
cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.
4. La revelación de datos
privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad
profesional u oficial de quien los revela.
5. La captación, reproducción o
publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen
de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo
los casos previstos en el art. 8.2.
6. La utilización del nombre, de
la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de
naturaleza análoga".
Por su parte, el artículo 2 de la
norma indica:
"1. La protección civil del
honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y
por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga
cada persona reservado para sí misma o su familia.
2. No se apreciará la existencia
de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente
autorizada por la Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al
efecto su consentimiento expreso.
3. El consentimiento a que se
refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier momento, pero habrán de
indemnizarse en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos
las expectativas justificadas".
El Tribunal Supremo en su
sentencia de 4 de octubre de 2023, número 1.366/2023, recurso 5944/2022,
señala:
"3.2 Sobre el núcleo tuitivo
del derecho fundamental a la propia imagen.
"En la sentencia de esta
Sala 887/2021, de 21 de diciembre , nos referimos a los contornos del derecho a
la propia imagen en los términos siguientes:
""(v) El derecho a la
propia imagen consiste en el '[...] derecho a determinar la información gráfica
generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener
difusión pública' y, por lo tanto, abarca '[...] la defensa frente a los usos
no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren
amparo en ningún otro derecho fundamental' (por todas, SSTC 23/2010, de 27 de
abril, FJ 4 ; 12/2012 , FJ 5 , 19/2014, de 10 de febrero, FFJJ 4 y 5 y 25/2019,
de 25 de febrero , FJ 4, así como SSTS 476/2018, de 20 de julio ; 491/2019, de
24 de septiembre ; 697/2019, de 19 de diciembre y 209/2020, de 29 de mayo ).
"Se trata de un derecho
autónomo respecto de los otros derechos fundamentales al honor y a la intimidad
personal y familiar, lo que constituye una peculiaridad de nuestro ordenamiento
jurídico, en comparación con otros de nuestro entorno y con el Convenio de Roma
de 4 de noviembre de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales ( SSTS de 22 de febrero de 2006, rec. n.º 2926/01 y 9
de junio de 2009, rec. n.º 2292/05 ). [...]
"(vi) El derecho a la propia
imagen, comprende una doble faceta positiva y negativa, a las que se refiere la
sentencia 697/2019, de 19 de diciembre , cuya doctrina ratifica la más reciente
626/2021, de 27 de septiembre , al señalar que:
"'[...] atribuye a su
titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que
permita su identificación y le permite determinar qué información gráfica
generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública. En su
faceta negativa o excluyente, otorga la facultad de impedir la obtención,
reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el
consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por
quien la capta'.
"Recuerda la STC 27/2020, de
24 de febrero que la regla primera para lograr la protección de este derecho
fundamental consiste en que para poder captar, reproducir y/o publicar la
imagen de una persona es indispensable su consentimiento inequívoco, siendo
excepcionales los supuestos en los que no se requiere dicha autorización y que
aparecen contemplados en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de protección
civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen".
Y continua la sentencia de 4 de
octubre de 2023, número 1366/2023, recurso 5944/2022 :
"3.4 Los derechos
fundamentales y la sociedad digital.
"El uso masivo de las nuevas
tecnologías de la información y de la comunicación, así como el papel que
desempeñan las redes sociales en internet, suponen la aparición de nuevos
escenarios en los que entran en colisión los derechos fundamentales de las
personas, y en los que los usuarios, inicialmente simples receptores o
consumidores de contenidos, se convierten ahora en sujetos que incorporan a las
redes sociales información propia que, con mayores o menores limitaciones,
comparten con los demás en procesos de interactuación.
"La STC 27/2020, de 24 de
febrero , hace referencia al impacto que implica el uso masivo de dichas
tecnologías en Internet, con respecto a los derechos fundamentales al honor, a
la intimidad, a la propia imagen y a la protección de datos de carácter
personal, y así señala que:
""De este modo, los
usuarios han pasado de una etapa en la que eran considerados meros consumidores
de contenidos creados por terceros, a otra -la actual- en la que los contenidos
son producidos por ellos mismos. Con plataformas como DIRECCION000,
DIRECCION001, DIRECCION002 o DIRECCION003, por citar solo algunas, los usuarios
(porque jurídicamente ostentan tal condición) se han convertido en sujetos
colaborativos, ciudadanos que interactúan y que ponen en común en redes de
confianza lo que tienen, lo que saben o lo que hacen, y que comparten con un
grupo más o menos numeroso de destinatarios -usuarios igualmente de la redes
sociales en Internet- todo tipo de imágenes, información, datos y opiniones, ya
sean propios o ajenos [...] de modo que en pocas décadas ha pasado de ser un
sujeto pasivo receptor de información a un sujeto activo que elabora, modifica,
almacena y comparte información".
"Por su parte, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos destaca que la libertad de comunicar o recibir
información ( art. 10.1 CEDH ), abarca no sólo la esencia de las ideas y la
información expresada, sino también la forma en que se transmiten ( STEDH de 24
de febrero de 1997, caso De Haes y Gijsels c. Belgium , § 48); protección que
alcanza a Internet, dada su capacidad para conservar y difundir gran cantidad
de datos e informaciones, lo que contribuye a mejorar el acceso del público a
las noticias y la difusión de información en general [ STEDH de 10 de marzo de
2009, caso Times Newspapers LTD (núm. 1 y 2) c. Reino Unido, § 27], en el mismo
sentido la STC 172/2020, de 19 de noviembre , FJ 7
"No obstante, el Tribunal
Europeo ha subrayado, con respecto a estos nuevos métodos y técnicas de
obtención de la información, que es necesaria una vigilancia reforzada de la
protección de la vida privada frente a las nuevas tecnologías, que posibilitan
el almacenamiento y la reproducción de datos de carácter personal, así como, en
particular, la toma sistemática de fotos específicas y su difusión al público (
STEDH de 24 de junio de 2004 , Von Hannover c. Alemania, § 70).
"Este escenario constituye
un nuevo campo de colisión de los derechos fundamentales de las personas, que
no cabe ignorar, toda vez que el art. 2.1 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de
protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a
la propia imagen , señala que la protección civil de tales derechos quedará
delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por
sus propios actos, mantenga cada persona reservada para sí misma o su familia.
"La precitada STC 27/2020,
de 24 de febrero , hace referencia a este nuevo panorama, con respecto a
plataformas como DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 o DIRECCION003. De su
lectura cabe obtener, en síntesis, la siguiente doctrina constitucional:
"(i) Los usuarios de las
redes sociales continúan siendo titulares de derechos fundamentales y su
contenido sigue siendo el mismo que en la era analógica.
"(ii) El hecho de que
circulen datos privados por las redes sociales en Internet no significa que lo
privado se haya tornado público, puesto que el entorno digital no es
equiparable al concepto de "lugar público" del que habla la Ley Orgánica
1/1982, ni puede afirmarse que los ciudadanos de la sociedad digital hayan
perdido o renunciado a los derechos protegidos en el art. 18 CE .
"(iii) El reconocimiento
constitucional de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 18 CE ,
conlleva la potestad de la persona de controlar los datos que circulan en la
red social y que le conciernen.
"(iv) Salvo que concurra una
autorización inequívoca para la captación, reproducción o publicación de la
imagen por parte de su titular, la injerencia en el derecho fundamental a la
propia imagen debe, necesariamente, estar justificada por el interés público
preponderante en tener acceso a ella y en divulgarla.
"(v) El titular del derecho
fundamental debe autorizar el concreto acto de utilización de su imagen y los
fines para los que la otorga. El consentimiento prestado, por ejemplo, para la
captación de la imagen no se extiende a otros actos posteriores, como por
ejemplo su publicación o difusión. De la misma manera, debe entenderse que la
autorización de una concreta publicación no se extiende a otras, ya tengan la
misma o diversa finalidad que la primigenia. Tampoco el permiso de uso otorgado
a una persona determinada se extiende a otros posibles destinatarios. En
definitiva, hay que entender que no puede reputarse como consentimiento
indefinido y vinculante aquel que se prestó inicialmente para una ocasión o con
una finalidad determinada.
"Esta Sala ha tenido ocasión
de pronunciarse, en varias ocasiones, sobre la incidencia del entorno digital,
y el sistema tuitivo de derechos fundamentales.
"En la sentencia 746/2016,
de 21 de diciembre , afirmamos que, aunque hubiera sido cierto que la
fotografía publicada por el medio de información hubiera sido
"subida" a DIRECCION000 por la persona que en ella aparece,
"[...] esto no equivaldría a un consentimiento que [...] tiene que ser
expreso y, además, revocable en cualquier momento".
"En la sentencia 91/2017, de
15 de febrero , señalamos:
"Que en la cuenta abierta en
una red social en Internet, el titular del perfil haya 'subido' una fotografía
suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a
reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular ,
porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del
carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red
social en Internet. La finalidad de una cuenta abierta en una red social en
Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que
esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con
su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en
un medio de comunicación. [...]
" Esta sala ha declarado en
reiteradas ocasiones (sentencias 1225/2003, de 24 de diciembre , 1024/2004, de
18 de octubre , 1184/2008, de 3 de diciembre , 311/2010, de 2 de junio ) que el
consentimiento dado para publicar una imagen con una finalidad determinada (en
este caso, como imagen del perfil de DIRECCION000) no legitima su publicación
con otra finalidad distinta (en este caso, ilustrar gráficamente el reportaje
sobre el suceso violento en que se vio envuelto el demandante). [...]
"'El ejercicio por la
demandada del derecho a la libertad de información no legitima la publicación
no consentida de la imagen del demandante, en un ámbito ajeno a aquel en el que
sucedieron los hechos, pues no fue tomada en el lugar de los hechos con ocasión
del suceso (lo que, de alguna forma, entroncaría con la narración, en este caso
gráfica, de los hechos en el ejercicio de la libertad de información) sino que
fue obtenida de su perfil de DIRECCION000' ".
"Posteriormente,
establecimos que, en aquellos casos en que pueda razonablemente pensarse que la
fotografía de una persona en un acto público ha sido publicada previamente en
Internet con el consentimiento de la persona afectada, en un determinado sitio
web de acceso general (en ese caso, una cuenta de DIRECCION001), su utilización
en otra comunicación pública efectuada en Internet puede considerarse una
"consecuencia natural", legitimada por los usos sociales ( sentencia
476/2018, de 20 de julio ).
"Pero también nos hemos
manifestado que, si no es razonable concluir que la publicación previa de la
fotografía fue hecha con el consentimiento de su titular, se produce una
intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen ( sentencia 551/2020, de
22 de octubre ).
"Otro tanto ocurre cuando el
titular del derecho a la propia imagen autorizó la captación y divulgación de
la fotografía con una determinada finalidad, pero posteriormente se difunde con
una finalidad muy diferente. Tal fue el caso objeto de la sentencia n.º
209/2020, de 29 de mayo , en que la persona cuya imagen se reprodujo había
autorizado la captación y divulgación de la fotografía para ilustrar una
información sobre la reapertura del centro docente en el que trabajaba, y así
se reprodujo en una publicación digital, pero posteriormente se difundió esa
fotografía manipulada, para ilustrar una información crítica, en tono de sorna,
que incorporaba unos elementos peyorativos que ridiculizaban a esa persona,
cuya imagen manipulada aparecía en la fotografía".
CUARTO.- Examen de las concretas
circunstancias concurrentes.
a) La incorporación de una imagen
de la novia en Facebook y en Instagram.
En el caso de autos, es evidente
que D. Carlos Manuel, como fotógrafo profesional contratado por los novios para
cubrir el reportaje fotográfico y videográfico de su enlace matrimonial,
contaba con su consentimiento verbal expreso para tomar fotografías de la boda,
de la preboda y para hacer un reportaje videográfico, y dicho consentimiento
incluía a todos los demandantes, esto es, a los contrayentes y a sus padres.
La cuestión que se plantea en el
presente recurso es si tal consentimiento alcanza a la publicación del video de
la boda en tres páginas web y a la publicación de una fotografía de la novia en
las cuentas del demandado en las redes sociales Instagram y Facebook.
En concreto, el demandado D.
Carlos Manuel publicó el video de la boda en su pagina web www. Carlos
Manuel.com, en la pagina web www.bodas.net y en el sitio web para alojar y
compartir videos www.vimeo.com (documento 4 de la demanda).
Y, asimismo, en fecha 31 de mayo
de 2016, D. Carlos Manuel colgó una fotografía de la novia en su cuenta en red
social Facebook y en la red social Instagram.
En cuanto a la fotografía de la
SRA. Inmaculada publicada en las cuentas del demandado en Facebook y en
Instagram, Dª Inmaculada dirigió un whatsapp indicando al SR. Carlos Manuel que
había visto dicha foto en Facebook y que les había encantado, que era preciosa
(documento número ocho de la contestación a la demanda).
Literalmente, la SRA. Inmaculada
escribió : "Per cert, he vit aquesta foto al Facebook!! Ens encanta!! Es
preciosa"
En ningún momento, los
demandantes requirieron al SR. Carlos Manuel para que eliminara esa imagen de
la red social Facebook y de la red social Instagram.
Al contrario, en la conversación
de whatsapp entre el SR. Carlos Manuel y la SRA. Inmaculada, ésta le indica que
han visto la foto publicada en la red social Facebook, que les encanta, y en
ningún momento le pide que la retire, ni le recrimina que la haya publicado, ni
menciona no haber prestado su consentimiento al efecto.
Por lo tanto, si bien el Tribunal
Supremo ha considerado que existe intromisión ilegítima cuando se posa para la
obtención de una fotografía pero no se consiente su publicación, puesto que el
consentimiento debe versar tanto sobre la obtención de la imagen como sobre la
concreta publicación de la misma en un determinado medio, respecto de esta
concreta fotografía, cabe entender que los demandantes, aun después de ver
publicada esta imagen de la novia en las cuentas de Facebook y de Instagram del
SR. Carlos Manuel, jamás manifestaron su malestar por dicha publicación, por lo
que la pasividad de los demandantes impide la viabilidad de la demanda respecto
de la referida fotografía.
b) La incorporación del video de
la boda de los actores en las páginas web www. Carlos Manuel.com y
www.bodas.net. La necesidad de consentimiento expreso.
D. Carlos Manuel subió el video
de la boda a la plataforma Vimeo y el día 20 de octubre de 2015 remitió por
whatsapp a la SRA. Inmaculada el link de VIMEO (hhttp://vimeo.com) para que los
novios pudieran visualizar el contenido del vídeo.
Vimeo es una red social de
Internet basada en videos. El sitio web permite compartir y almacenar videos
digitales.
Vimeo es un sitio web, que
permite a sus usuarios subir vídeos para que otros puedan visionarlos en
cualquier momento y de manera online.
No obstante, permite configurar
la privacidad de los vídeos incorporados para controlar quién puede acceder a
su contenido y dónde aparecerá, bajo tres niveles u opciones: público, oculto o
privado, en este último supuesto (como ocurrió en el caso de autos) es
necesario que se comparta el link con la persona a la que se permite el acceso
al vídeo publicado.
En efecto, D. Carlos Manuel tras
colgar el video de la boda en la plataforma Vimeo, remitió por whatsapp a la
SRA. Inmaculada el link de Vimeo (hhttp://vimeo.com) para que los novios
pudieran visualizar el contenido del vídeo, por lo que únicamente podían
acceder al video del enlace matrimonial aquellas personas a las que se hubiera
facilitado el link.
Remitido por whatsapp a la SRA.
Inmaculada el link de Vimeo (hhttp://vimeo.com) para que los novios pudieran
visualizar el contenido del vídeo, el día 20 de octubre de 2015, los novios
respondieron textualmente: " Hola Carlos Manuel!!!! Perdona que acabo de
veure'l, es molt xulo, una pasada!! Ens ha emocionat molt" (documento
número catorce de la contestación a la demanda).
Por ello, teniendo en cuenta que
el acceso al vídeo de la boda en Vimeo era privado, sólo se podía acceder si se
disponía del link y que los novios aceptaron que el video de la boda se hubiera
incorporado a dicha plataforma, la publicación del referido vídeo en este sitio
web, aceptada por los demandantes, excluye el carácter ilegítimo de la
afectación del derecho a la propia imagen, conforme al artículo 2.1 de la
LOPDH.
Ahora bien, el video de la boda
fue asimismo "colgado" en la página web del demandado www. Carlos
Manuel.com y en la página web www.bodas.net, página web dedicada a la
exposición e información de servicios de boda tales como la organización del
banquete, reportaje de la boda, el alquiler del DJ, del mobiliario o del
transporte.
Se trata de dos páginas web con
fines publicitarios, esto es, tienen la finalidad de dar a conocer o publicitar
la actividad profesional de D. Carlos Manuel como fotógrafo profesional
dedicado a la realización de reportajes fotográfico y videográfico de bodas y
eventos relacionados con el enlace matrimonial (la preboda, la boda, la
postboda, etc).
Y la circunstancia de que el
vídeo de la boda se hubiera subido a la plataforma Vimeo no permite deducir que
los demandantes dieran su consentimiento para que se colgara el video en estas
dos páginas web, de manera que las imágenes de los actores pudieran ser
accesibles por cualquier persona que accediera a cualquiera de las dos páginas
web indicadas.
De la prueba practicada no ha
quedado acreditado que tal uso fuera expresamente autorizado, y no se ha
acreditado que se consintiera la cesión de la cinta de video para un uso
publicitario en la página web del fotógrafo ni en una página web destinada a publicitar
servicios para bodas y a la organización de bodas.
No puede considerarse que la
autorización para subir el video del enlace a Vimeo ampare el uso publicitario
del referido video, lo que constituye una intromisión ilegítima de los derechos
de propia imagen, puesto que no puede pretenderse que el mero encargo del
reportaje fotográfico y videográfico de la boda, ampare una finalidad
publicitaria del fotográfo profesional con el que se contrató el referido
reportaje fotográfico y videográfico, pues la celebración de una boda es un
hecho que debe considerarse perteneciente a la esfera íntima de los
contrayentes y de sus familiares, por lo que no sólo se infringe el derecho a
su propia imagen, sino también su derecho a la intimidad personal y familiar.
Por aplicación de la Ley Orgánica
1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil de los Derechos al Honor, Intimidad
Personal y Familiar, y Propia Imagen, cabría autorización por los titulares de
los derechos de su imagen derivados de la celebración de su boda, pero tal
autorización debe ser expresa, y en modo alguno puede darse tal interpretación
al hecho de permitir que el video fuera colgado a la plataforma Vimeo, pues es
necesaria la autorización expresa para cada supuesto y, aun admitiendo que se
consintió que se subiera el video el sitio web Vimeo, ello no autoriza otras
difusiones y usos posteriores distintos de los estrictamente autorizados, ni
mucho menos su exhibición en dos páginas web con efectos publicitarios, esto
es, para dar publicidad al trabajo del profesional del fotógrafo.
En definitiva, el demandado no ha
probado que tuviera el consentimiento expreso de los demandantes para la
reproducción del video de la boda en las dos páginas web a las que hemos hecho
referencia y ello determina que hubo ausencia de la autorización que resultaba
necesaria.
De todo lo expuesto, se concluye
que la publicación del video del enlace matrimonial en la página web www.
Carlos Manuel.com y en la página web www.bodas.net, supone un uso con fines
publicitarios realizados por el demandado D. Carlos Manuel, lo que implica una
intromisión ilegítima, establecida en el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1985,
de 5 de mayo y, en consecuencia, han provocado perjuicios, de conformidad con
lo establecido en el artículo 9 del mismo texto legal, que deben ser
indemnizados.
En el mismo sentido se pronuncian
la sentencia de la A.P. de Vizcaya, sección cuarta, de 6 de febrero de 2008, nº
108/2008, recurso 277/2007, y la sentencia dictada por la sección 1ª de esta A.
P. de Barcelona, de 15 de noviembre de 2011, nº 512/2011, recurso 253/2010,
trascrita en la demanda y a la que hace referencia la parte demandante en su
escrito de conclusiones.
QUINTO.- Determinación de la
cuantía indemnizatoria.
Finalmente, en cuanto al juicio
sobre la procedencia o no de la cuantía indemnizatoria, el artículo 9.3 de la
LO 1/1982 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, señala:
"3. La existencia de
perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La
indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las
circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida,
para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio
a través del que se haya producido".
Por lo tanto, debe tomarse en
consideración que el daño moral se presume, que no consta el alcance de la
difusión del video ni las ventajas económicas obtenidas por el demandado, que
no se ha probado que haya sido de trascendencia, que tras el requerimiento
extrajudicial expreso realizado por los demandantes mediante burofax en el mes
de noviembre de 2020, se produjo el cese inmediato del uso y difusión del video
de la boda en ambas páginas web, por lo que, atendiendo a las circunstancias
concretas de este supuesto, sin que exista probanza alguna de las ventajas
económicas que le han reportado a D. Carlos Manuel, consideramos que debemos
fijar la indemnización por daños y perjuicios causados en la cantidad de 3.000
euros para D. Victorio, de 3.000 euros para Dª Inmaculada, de 1.000 para D.
Jose Luis, de 1.000 para Dª Isidora y de 1.000 para D. Sabino, en concepto de
daño moral, con más sus intereses legales desde la interpelación judicial, así
como los procesales del artículo 576 de la LEC.
SEXTO.- Costas.
De conformidad con lo prevenido
en los artículos 394.2. y 398.2 de la LEC, ante la estimación parcial de la
demanda y del recurso de apelación, no se hace pronunciamiento sobre las costas
causadas en ambas instancias.
Vistos los artículos citados, así
como los de general y pertinente aplicación.
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FALLO:
Estimando parcialmente el recurso
de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victorio, Dª
Inmaculada, D. Jose Luis, Dª Isidora y D. Sabino contra la sentencia dictada
por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de BARCELONA, en los autos de
Procedimiento Ordinario número 657/2019, de fecha 7 de enero de 2022, debemos
REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, estimando en parte la
demanda presentada contra D. Carlos Manuel:
I.- Se declara la existencia de
intromisión en el Derecho a la Intimidad Personal y Familiar, y a la Propia
imagen de los demandantes, al publicar en internet el vídeo de la boda de D.
Victorio y Dª Inmaculada.
II.- Se condena a D. Carlos
Manuel a que que se abstenga de realizar en lo sucesivo intromisiones
ilegítimas en el derecho a la propia imagen de los demandantes, así como que
proceda al borrado permanente del video de la boda de los actores, de cualquier
página Web de internet dónde se haya publicitado sin permiso, así como de
cualquier otro medio de difusión dónde puedan constar sin permiso, ya sea en
internet o fuera de él.
III- Se condena a D. Carlos
Manuel a que proceda a la destrucción del archivo digital y de cualquier otra
índole del vídeo de los demandantes, a fin de que no puedan volver a ser
reproducido, previniendo intromisiones inminentes o ulteriores.
IV.- Se condena a D. Carlos
Manuel a satisfacer a los demandantes una indemnización, en concepto de daño
moral, en la cantidad de 9.000 euros (a razón de 3.000 euros para cada uno de
los novios, así como 1.000 euros para cada uno de los familiares directos), con
más sus intereses legales desde la interpelación judicial, así como los
procesales del artículo 576 de la LEC.
V.- Todo ello, sin hacer expresa
imposición de las costas de ambas instancias.
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