El TS establece la guarda y custodia compartida de un menor de 8 años. La madre
podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable
desde la fecha de la sentencia con el fin de facilitar a ella y al menor la
transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará
supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. Al no
constar que concurra desproporción en los ingresos de los progenitores, no es
preciso fijar pensión alimenticia. Por tanto, ambos progenitores satisfarán
directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos
ordinarios y extraordinarios al 50%.
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2016- ( D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS)
TERCERO.-
Respuesta de la Sala.
Se
estima el motivo.
En
la sentencia recurrida se desestima la custodia compartida que solicita el
esposo, al entender que había funcionado correctamente la guarda y custodia de
la madre. Igualmente cita que los padres estuvieron de acuerdo con ello al
momento de adoptarse las medidas provisionales.
Esta
Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016; rec. 1225 de 2015 :
«
La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés
de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de
guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los
criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en
la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en
el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba
tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica
anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de
hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación
con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de
los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a
los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que
la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la
redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida
excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso
deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a
relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que
ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» (STS 25 de abril 2014).
Como
precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :
«Se
prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código
Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y
una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se
resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación
simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa
colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del
no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es
aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir
ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el
desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso
para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, Rec. 1937/2013)».
Para
la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin
fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del
menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer
existentes en los litigantes, al no constar lo
contrario.
Esta
Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad
de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la
adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su
desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se
mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de
su personalidad.
El
concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de
22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí
extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el
mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de
sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales
y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en
su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se
adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no
restrinja o limite más derechos que los que ampara».
A
la vista de la referida doctrina jurisprudencial hemos de declarar que en la
sentencia recurrida se infringe la misma.
De
lo actuado resulta que el menor tiene en la actualidad ocho años (11-9-2007),
que no consta incapacidad e inaptitud por parte de los progenitores. Igualmente
resulta una buena disposición para el diálogo, como se deduce de lo pactado en
medidas provisionales.
Por
otro lado, al no practicarse el informe psicosocial, no constan elementos de
juicio que desaconsejen el sistema de custodia
compartida.
No
es determinante ni concluyente que el padre accediese a la custodia de la madre,
en medidas provisionales, pues ello es una mera medida cautelar, que se conviene
por la premura de la situación, sin perjuicio de lo cual en la contestación a la
demanda planteó la custodia compartida.
Que
haya funcionado correctamente la custodia a favor de la madre no significa que
ello desaconseje la custodia compartida, máxime cuando se acordó en la instancia
un sistema de visitas amplísimo, que también se ha desarrollado correctamente,
lo que viene a reforzar la posibilidad de adoptar el sistema de custodia
compartida, el cual expresamente acordamos.
Por
lo expuesto, en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial
pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se
limita a valorar las ventajas del mantenimiento del status quo.
A
la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del
art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia,
dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
a)
Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en
los tiempos de presencia.
b)
Se evita el sentimiento de pérdida.
c)
No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d)
Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se
ha venido desarrollando con eficiencia.
CUARTO.-
El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de
flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.
A
falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día
de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia dejará al
menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y
así sucesivamente de forma alternada.
Si
fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo
dejará en el domicilio del otro.
Los
períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por
mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de
acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la
madre.
QUINTO.-
Motivo segundo. Infracción del art. 96 CC, en relación con la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y de las Audiencia Provinciales al respecto, STS núm. 576/2014
de 22-10-2014, RC 164/2014; STS Sección Primera, núm. 593/2014, de 24-10-2014,
RC 2119/2013; SAP de Santander, Sección 2.ª, núm. 196/2013 de 4-4-2013, RA
926/2012; SAP de Zaragoza, Sección 2.ª, núm. 435/2013, de fecha 24-9-2013, RA
331/2013; SAP de Navarra de la Sección 2.ª, núm. 149/2013, de 22-7-2013, RA
343/2011; SAP de Castellón, Sección 2.ª, núm. 92/2014, de 20-6-2014, RA 8/2014.
En
el motivo segundo, se alega la infracción de la jurisprudencia sobre la
atribución de la vivienda familiar en caso de guarda y custodia compartida.
Fundamenta el interés casacional en la oposición a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias
Provinciales.
En
concreto se citan como opuestas a la recurrida la sentencia de esta sala de
fecha 22 de octubre de 2014, así como la sentencia de la Audiencia Provincial de
Santander, Sección Segunda, de 4 de abril de 2013, la sentencia de la Audiencia
Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de 24 de septiembre de 2013, la
sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, de 22 de julio
de 2013 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda,
de 20 de junio de 2004.
Dichas
resoluciones, tras establecer el régimen de guarda y custodia compartida,
señalan lo siguiente en cuanto al uso de la vivienda
familiar:
«Procede
la estimación del motivo de acuerdo con el art. 96 del C. Civil, dado que
adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de
ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial,
dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un
Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que
era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue
familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia
y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará
sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por
lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de
seis meses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención
liquidar la sociedad de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil, para
evitar más litigios».
La
parte recurrente, partiendo del hecho de que el motivo primero iba a prosperar y
se iba a fijar un régimen de guarda y custodia compartida, considera como
consecuencia que no procede la atribución de la vivienda familiar a la madre,
debiendo resolverse en favor del padre que es el que tiene un interés más
necesitado de protección. No obstante, con carácter subsidiario señala tres
soluciones posibles como alternativa, a saber, mantener en el uso y disfrute de
la vivienda familiar por un tiempo prudencial de seis meses cada progenitor, con
una duración máxima de dos años, hasta que la vivienda se pueda vender; que se
atribuya a la madre pero afrontando una contraprestación en favor del padre o,
por último, que la madre adquiera la propiedad total de la vivienda, abonando al
padre el valor de su 50%, debiendo hacer frente la madre al total de la hipoteca
que reste por sufragar.
SEXTO.-
Respuesta de la Sala.
Se
estima el motivo.
Acordada
la custodia compartida y como consecuencia inherente es preciso abordar el tema
de la vivienda familiar, en cuanto además afecta al interés del
menor.
Esta
Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya
no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con
periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores,
no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá
hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre
o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de
acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la
paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá
mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la
fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores
(interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia
(STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la
vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de
gananciales.
En
igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013; rec. 1341 de 2012.
En
conclusión, esta Sala debe declarar que la madre deberá abandonar la vivienda
conyugal, en el plazo de un año, en base a lo declarado y al no constar que el
padre precise de una protección especial, dado que se declaró probado que sus
ingresos reales eran superiores a los declarados.
SÉPTIMO.-
Motivo tercero. Supresión de la pensión de alimentos, una vez se acuerde la
guarda y custodia compartida, cesando la obligación de abonar pensión de
alimentos en la cuantía de 150 euros mensuales a favor del hijo menor Baltasar,
a tenor de lo dispuesto en los arts. 477.2.3.º y 477.3 de la LEC, en relación
con los arts. vulnerados 142, 145, 146 y 147, en relación con el art. 93, del
Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias
Provinciales al respecto.
Se
alega la existencia de interés casacional por existir jurisprudencia
contradictoria de Audiencias Provinciales.
Como
fundamento del interés casacional, por un lado, como opuestas a la recurrida, la
sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de 24 de marzo de
2014, la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, de
10 de febrero de 2014, las sentencias de la Audiencias Provincial de Islas
Baleares, Sección Cuarta, de 14 de mayo de 2013, 19 de mayo de 2014, las
sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, de fechas 28
de marzo de 2014 y 3 de marzo de 2014, las cuales señalan que en caso de
atribución de la guarda y custodia compartida no existe obligación de abonar
pensión de alimentos. Por otro lado, con un criterio jurídico coincidente entre
si y dispar del anterior se cita la sentencia de la Audiencia Provincial de
Navarra, Sección Segunda, de 25 de marzo de 2013, la sentencia de la Audiencia
Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de 23 de julio de 2012 y la sentencia
de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Segunda, de 30 de junio de 2011,
las cuales establecen la obligación de abonar alimentos aun cuando se haya
establecido el régimen de guarda y custodia compartida.
Argumenta
la parte recurrente que, establecido el régimen de guarda y custodia compartida
y teniendo en cuenta que la pensión de alimentos se justifica para cubrir las
necesidades en caso de guarda y custodia en exclusiva de un único progenitor,
compensando así la situación desde un punto de vista económico, tal obligación
no debe existir en los casos de guarda y custodia
compartida.
OCTAVO.-
Respuesta de la Sala.
Se
estima el motivo.
Al
no constar que concurra desproporción en los ingresos de los progenitores (art.
145 del C. Civil), no es preciso fijar pensión alimenticia.
Por
tanto, ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su
propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al
50%.
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Gracias por opinar.