¿Cómo queda el panorama de actividades cerradas y permitidas tras el Real Decreto-ley 10/2020?

 

 

José Amérigo Alonso

Socio de PwC Tax and Legal Services

Diario La Ley, Nº 9605, Sección Tribuna, 1 de Abril de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 3805/2020

 

Resumen

Se ha publicado en el BOE  de 29 de marzo el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19. En este artículo, se desgrana el panorama resultante de esta norma, que solamente puede ser entendida en conjunción con las que la han precedido e integran el cuerpo normativo excepcional que hoy rige por encima de la legislación ordinaria.

Poco antes de la medianoche del día de su aprobación se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo , por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19. La decisión política de extender la limitación de movilidad hasta comprender cualquier actividad considerada no esencial había sido anunciada el día anterior por el Presidente del Gobierno y fue adoptada el 29 de marzo por la mañana en Consejo de Ministros, haciendo larga la espera para conocer los exactos términos de esta medida.

 

Me propongo desgranar en unas breves líneas el panorama resultante de esta norma, que solamente puede ser entendida en conjunción con las que la han precedido e integran el cuerpo normativo excepcional que hoy rige por encima de la legislación ordinaria.

 

Aun cuando se trata de una reflexión de Derecho constitucional tal vez prematura, dejo apuntada una valoración sobre el instrumento empleado, un real decreto-ley, para adoptar la aludida extensión. A mi juicio, la sede apropiada para plasmar jurídicamente esta decisión habría sido el real decreto de declaración del estado de alarma, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. No debe llevarnos a engaño la forma jurídica de dicha declaración, habida cuenta de que, pese a tratarse del instrumento a través del cual se adoptan ordinariamente las decisiones del Gobierno, su rango no es reglamentario, sino que, como señalara la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 28 de abril de 2016 , ostenta valor de ley, al igual que la decisión gubernamental de prórroga (Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo  y su previa autorización parlamentaria (Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , cuya publicación fue ordenada por Resolución de 25 de marzo de 2020 del Congreso de los Diputados). Y no son cualesquiera decisiones legales, sino que, al formar parte del Derecho excepcional o de excepción, junto con la Constitución y la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio , dichos reales decretos tienen virtualidad para desplazar, excepcionar o suspender la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas disposiciones legales, sin derogarlas ni reformarlas, todo ello mientras dure el estado de alarma.

 

Por este motivo, considero que una norma cuya finalidad prioritaria declarada es «limitar al máximo la movilidad» (apartado II del preámbulo del Real Decreto-ley 10/2020 ) tendría que haberse articulado a través de la modificación del Real Decreto 463/2020 , como la que ya operó el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo . Ello habría tenido sustento en el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 , el cual enumera las medidas susceptibles de ser adoptadas en el estado de alarma, incluyendo la de limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos (letra a)), mediante «el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten». Este real decreto de limitación de movilidad habría sido compatible con un real decreto-ley, esto es, una norma también gubernamental con rango de ley dictada por razones de extraordinaria y urgente necesidad (artículo 86 de la Constitución ), para regular las medidas dirigidas a arbitrar los efectos de dicha limitación, en este caso el permiso retribuido recuperable.

 

Al margen de estas disquisiciones, para las que la perspectiva que el tiempo otorga permitirá un análisis más sosegado, lo importante en estos momentos es ofrecer un cuadro ejecutivo de los supuestos en los que pueden encontrarse las empresas y sus trabajadores. El principal elemento diferenciador radica en la naturaleza esencial o no del servicio que presten.

I. Actividades esenciales

 

Las restricciones de movilidad encuentran su frontera en las actividades, sectores o servicios esenciales. En un estado de alarma provocado por la mayor crisis sanitaria vivida por nuestra generación (letra b) del artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981 , (aunque también por situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad (letra d) del citado artículo 4, a la que se remite igualmente el artículo 1 del Real Decreto 463/2020  —lo que ha pasado prácticamente inadvertido—), no puede permitirse la paralización de los elementos esenciales que hacen posible tanto la lucha contra la enfermedad en el plano sanitario como la provisión de tales productos a una ciudadanía en su mayor parte confinada. La esencialidad predicable de ciertas actividades, sectores y servicios no se agota aquí, sino que comprende un listado (por encima de la veintena de puntos) incluido en el anexo del Real Decreto-ley 10/2020 ) en el que ahora se posan todos los ojos, a la hora de dilucidar qué empresas pertenecen a este grupo y cuáles están de él excluidas.

 

No bastan estas líneas para realizar un examen detallado del referido anexo. Sí interesa resaltar que, conforme al artículo 1.2 del Real Decreto-ley 10/2020  (letra b)), la cobertura que proporciona dicha esencialidad se extiende a las «divisiones» y las «líneas de producción» de las actividades, sectores y servicios incluidos, lo que pone de relieve que éstos no deben ser considerados de forma aislada, sino en relación con la cadena de suministros que hace posible su prestación. Es cierto que esta circunstancia introduce cierta incertidumbre, pero la interconexión de labores dentro de la cadena de valor hace imprescindible no olvidar que en el entramado industrial y de servicios unas piezas dependen de otras. Cómo se perfilan estos contornos será objeto de preocupación estos días, ante lo que sería de gran ayuda que el Ministerio de Sanidad, en uso de las facultades que le otorga el artículo 5 del Real Decreto-ley 10/2020 , especificase mediante órdenes las actividades de las que cabe predicar su condición de conexas. A falta de esta aclaración, procedería, en mi opinión, confiar en la responsabilidad que viene demostrando el tejido empresarial en toda esta crisis, no obstaculizando la actividad de aquellas organizaciones cuya labor sea imprescindible para la ejecución de servicios esenciales y así sea reconocido por alguna empresa prestadora de éstos.

 

 

II. Actividades no esenciales

 

Frente a lo afirmado en algún titular, el Real Decreto-ley 10/2010  no ha producido la parálisis de toda actividad no esencial. En lo que atañe a las actividades no esenciales, la diferenciación primordial se sitúa en la viabilidad del teletrabajo. Ello es fácil de entender si atendemos a la finalidad perseguida, esto es, restringir al máximo los desplazamientos como foco de posibles contagios, desplazamientos que no se producen en el trabajo a distancia.

El carácter preferente del trabajo a distancia ya fue declarado en el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo

 

El carácter preferente del trabajo a distancia ya fue declarado en el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, con vistas a «garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria». Por ello, el artículo 1.2 d) del Real Decreto-ley 10/2020  excluye de su ámbito de aplicación a «las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios».

 

Restan las actividades no esenciales en las que el teletrabajo no es factible.

 

Por lo pronto, debe tenerse en cuenta que muchas de ellas se habían visto ya afectadas por medidas precedentes, particularmente las de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, contenidas en el artículo 10 del Real Decreto 463/2020 , que contiene una regla general suspensiva de la apertura al público en todos estos sectores. Hasta el reciente Real Decreto-ley 10/2020  la forma de atajar el impacto de estas medidas en el empleo se había articulado a través del derecho de adaptación del horario y reducción de jornada (artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020 ) y, sobre todo, de los expedientes de regulación temporal de empleo (bien por fuerza mayor, bien por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, cuyas peculiaridades regulan, respectivamente, los artículos 22  y 23 del citado Real Decreto-ley 8/2020 ).

 

 La preferencia por estos expedientes frente a los despidos adquirió fuerza legal en virtud del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo , por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, cuyo artículo 2 impide que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020  se puedan entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo o del despido.

 

A lo anterior se suma ahora el permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive. Con arreglo a los artículos 2 y 3 del Real Decreto-ley 10/2020 , este permiso supone que los trabajadores conserven el derecho a la retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales, sin perjuicio de su obligación de recuperar las horas de trabajo no prestadas, una vez finalizado el estado de alarma y antes del 31 de diciembre de 2020.

 

¿Cómo se conjugan estas medidas? Dicho de otro modo, ¿pueden las empresas optar por una u otra solución? La respuesta es afirmativa. Cualquier empresa que realice una actividad no esencial y que no pueda continuarla en teletrabajo tiene dos posibilidades: i) solicitar, salvo que ya lo haya hecho o lo esté ya aplicando, un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión, para lo que dispone de un marco temporal determinado (el artículo 1.2 c) exige que sea autorizado durante la vigencia del permiso, expresión que es algo confusa, pues parece que no es suficiente, como sería lógico, haber presentado la solicitud antes del 9 de abril, sino que es necesario que la misma haya sido estimada de forma expresa o mediante silencio con anterioridad a dicha fecha); o, a falta de tal solicitud, ii) aplicar el permiso retribuido recuperable. Esta última solución, que entra en juego de forma subsidiaria, se intuye potencialmente satisfactoria para el sector industrial o de la construcción, cuando el parón de actividad pueda compensarse con más turnos.

 

Por último, el artículo 4 del Real Decreto-ley 10/2020  deja un último resquicio a la continuidad de actividades no esenciales sin teletrabajo, al habilitar a las empresas, en caso de ser necesario, para «establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable», usando como referencia a la hora de fijar los umbrales el nivel propio de un fin de semana ordinario o un festivo.