lunes, 30 de noviembre de 2015

LAS INVASIONES DE LOS BARBAROS



Mosa Trajectum es un resort con campo de golf ubicado en un secarral de la pedanía murciana de Baños y Mendigo. Una urbanización vistosa, planificada con cierto gusto, fundada con capital holandés y que contó con la imagen publicitaria de Johan Cruyff. No fue muy exitosa, desconozco si porque el genial jugador de la naranja mecánica tenía de simpático lo mismo que el Duque de Alba con el que en su tierra asustan a los niños que se portan mal. La paradoja es que la urbanización se hundió por la misma razón que el primer crack bursátil, que fue precisamente el de los tulipanes. Recuerden que en los Países Bajos nació ese invento tan sutil del mercado especulativo que llamamos bolsa y que nos tiene a todos como pendejos pendientes de los caprichos de quienes compran y venden humo, como si la bolsa tuviera las claves de la economía. Todas las grandes crisis, como la inmobiliaria, tienen la misma base: una burbuja especulativa.
Pero no termina ahí la paradoja y verán que hay algo de siniestro en todo esto. Atiendan. El nombre viene de un lugar donde los romanos construyeron un puente para cruzar el río Mosa, cercano al Rihn, en el limes, la frontera fortificada del Imperio, para prevenir e impedir las invasiones bárbaras. Fue inútil tanta cautela militar cuando los bárbaros empezaron a servir como tropas auxiliares de las legiones romanas y terminaron por engrosar los ejércitos mercenarios de la Roma tardoimperial. Por un quítame alla esas pajas, Odoacro, caudillo de los hérulos, destituyó al último emperador romano „que también, ¡oh paradoja!, se llamaba Rómulo, como su fundador„.
De manera que fueron los de la lengua balbuceante, adjetivación despectiva que usaban los griegos para referirse a todos los extranjeros, quienes acabaron con el Imperio romano de Occidente. Pero también el río Mosa estaba en las tierras de frontera del Sacro Imperio Romano Germánico, como no de otra forma estuvo siempre la Lotaringia, el efímero reino dejado por Carlomagno a su hijo Lotario I, devorado por francos y alemanes que eran sus hermanos vecinos. En los siglos XVI y XVII estuvo en manos españolas y allí se libraron por los Tercios de Flandes memorables batallas por el dominio del lugar en que ya sólo quedaban las ruinas del puente romano. Los españoles al mando del Duque de Farnesio llamaron al sitio Mastrique; nombre hoy en desuso después de que otro duque, esta vez el de Orange, lo conquistara para los Países Bajos, independizados bajo sus auspicios.
No acabó ahí la historia bélica del lugar, pues durante los siglos XIX y XX vio pasar de un lado a otro a franceses y prusianos primero y alemanes después. Fue la tierra elegida para que los europeos construyéramos sobre tantas ruina nuestra Unión Europea, pues allí se firmó el tratado fundacional de ésta, que lleva el nombre de la ciudad que si ustedes no han adivinado, yo les diré que se llama Maastricht.
Hoy, del puente sobre el Mosa sólo quedan las ruinas. De la Lotaringia, permanece el Benelux y Suiza, pues el Ducado de Borgoña, la Alsalcia y la Lorena se las adjudicó Francia; mientras Alemania se quedó la Renania, la cuenca del Rihn. De Flandes, la ruina de una patria por las guerras de religión. Del complejo urbanístico, una ruina de empresa. ¿Y de la Unión Europea? Para empezar, la ruina del Mercado Común Europeo, sustituido por una unión política está tan aquejada o más que el propio Cruyff, a quien no nos queda más que desearle en su lucha contra el cáncer el mismo éxito que tuvo como jugador. Pero el cáncer de la UE es el de siempre, la plutocracia que nos gobierna, disfrazada de cancilleres y presidentes como Merkel y Hollande. Si lo que pretenden los yihadistas es hundir nuestra civilización, simplemente debieran retomar la sabiduría de sus ancestros: siéntate a la puerta de tu tienda y verás el cadáver de tu enemigo pasar. No necesitamos de nuevas invasiones de los bárbaros, porque muchos de ellos llevan años en nuestra casa y son ciudadanos con derecho a leer este artículo. Mientras, todavía se discute si montar una Europa de dos velocidades, cuando yo creo que aún seguimos marcha atrás, de tanta espalda que se le da al pueblo.
Curiosamente, para evitar la xenofobia, el presidente Hollande, que sabe de la fuerza que eso da al Frente Nacional „siempre las mismas siglas„, habla de guerra al ISIS „EI, para los españoles„, cuando el terrorismo no debiera ser más que un problema policial y judicial. No obstante, Clinton era más sibilino: cada vez que el escándalo de Mónica Lewinsky pretendía llenar las portadas de los periódicos, él ordenaba un bombardeo selectivo en el Irak de Hussein, sin necesidad de declarar la guerra a nadie.
En nuestro país deberíamos saber que las oleadas fundamentalistas siempre venían del mismo sitio, de donde los almorávides y los almohades, cuando la relajación de las costumbres de los musulmanes de aquí, atemperados a la tierra feraz del sur y levante, tenía un efecto beatífico para ciertos preceptos coráneos que prohibían el alcohol y la carne de cerdo. Claro que eso no fue cosa de uno o dos días, sino varias generaciones. La Historia se escribe con la paciencia con que crece una estalactita.

jueves, 26 de noviembre de 2015

ABOGADO, IMPLÍCATE CON TU CLIENTE, PERO NO DEMASIADO…

En ocasiones, el abogado se preocupa enormemente por los casos que está defendiendo, de tal modo que no puede dejar de pensar en ellos y en su posible resolución.

Esta situación, que podría considerarse positiva si se adopta con cierta prudencia, se vuelve patológica cuando la implicación es tal que comenzamos a sufrir como si del propio cliente se tratara. Nos desvelamos por la noche pensando en el caso, nos indignamos ante el mero pensamiento de la conducta del contrario, anhelamos una solución favorable y, literalmente, sufrimos pensando en un posible fracaso ante nuestro cliente. Las consecuencias de esta actitud no se hacen esperar: insomnio, úlceras, distracciones e incluso cierta agresividad que van a pasar factura tanto a nuestra vida personal como profesional.
Esta es una conducta muy propia del joven abogado cuando llevan sus primeros asuntos, si bien la experiencia y la práctica va reduciendo tal comportamiento hasta llegar un punto en el que su involucración se modera hasta lo estrictamente necesario, quienes no superan esta situación acaban abandonando la profesión o continúan en el ejercicio profesional padeciendo (y haciendo padecer a los demás, especialmente a su familia) un verdadero infierno.
Dicho esto, el objeto de este post no es otro que alertar a aquellos compañeros que al leer estas líneas puedan verse identificados de algún modo, a fin de que adopten las medidas necesarias para modificar dicha tendencia, pues como todos hemos podido comprobar por nuestra propia experiencia, la excesiva involucración llega un punto que nos resulta insoportable por afectarnos personal y profesionalmente, siendo conveniente una aproximación al cliente y a su asunto con cierta distancia y moderación. Naturalmente, lo dicho sobre la excesiva implicación es aplicable a la dejadez, desidia o pasotismo que conlleva la nula implicación en el caso (mucho menos frecuente, claro).
Pero, ¿cómo podemos alcanzar el punto medio de implicación entre ambos extremos?
Para ello, vamos a establecer una serie de razones a modo de consejos que podrían ayudarnos a reflexionar sobre lo pernicioso de una excesiva implicación con nuestro cliente y su asunto:
    1º.- Cuando el cliente se presenta en el despacho del abogado viene para que lo asesore y defienda y, ¿sabes por qué? Porque él se ha metido o alguien lo ha metido en el problema en el que se encuentra. La causa última de que esté en el despacho deriva del propio cliente, quien lo que busca es ayuda en forma de asesoramiento. Si te vas a angustiar por lo que otro ha hecho, viviéndolo como si tú fueras el causante del problema, prepárate para sufrir. Por ello, cuando te veas implicándote más de la cuenta piensa en que la raíz del problema que estás solucionando es completamente ajena a ti, y te aseguro que te ayudará a ver las cosas desde otra perspectiva.
    2º.- Aunque a veces los clientes piensan que si el abogado está emocionalmente implicado en el caso realizarán una mejor defensa, están completamente equivocados. El abogado debe crear una distancia emocional con su cliente que le permita alejar la subjetividad que éste va a imprimir a todas sus acciones, pues siendo objetivo, es como el profesional podrá barajar todas las alternativas de defensa posibles, sea cual sea la incomodidad, malestar o incluso discrepancia de su cliente. El buen abogado debe ser empático y saber ponerse en el lugar del cliente para entender sus emocionales, pero ello no significa que debamos identificarnos con él, puesto que en tal caso perderemos la objetividad que exige la aplicación de nuestros conocimientos técnicos y prácticos a la solución del caso.
    3º.-  ¿Ves a esos compañeros que cuando llegas a la puerta de la sala acompañando a su cliente y cuando los miras te vuelven la espalda o te responden con hostilidad? Pues esos compañeros están excesivamente implicados con sus clientes hasta el punto de que temen que éstos les recriminen que hablen o incluso saluden al "enemigo". La excesiva involucración conduce inevitablemente al incumplimiento de obligaciones deontológicas como la lealtad a los compañeros que flaco favor le hacen a nuestra profesión. Si estás excesivamente involucrado, es probable que actúes de forma hostil frente al contrario y a su cliente, bien porque sientes que debes hacerlo, bien a modo de pantomima ante tu cliente, conducta que a larga se paga pues "los clientes y los casos pasan y los abogados quedan...".
    4º.- ¿Tú no tienes tus propios problemas? Pues, ¿para qué quieres más problemas? Si te identificas con tu cliente asumes el suyo, esto te llevará a padecer en un grado muy aproximado a lo que sufre el cliente Y digo yo, ¿Para qué? ¿Para ignorar tus problemas y centrarte en los del cliente?  Mal negocio...
    5º.- Si te involucras más de la cuenta acabarás física y psíquicamente destrozado, no lo dudes. La razón de ello radica en que tu no llevas un solo caso, sino una o dos docenas, cada uno con su problema particular de fondo, de modo que si vives cada caso identificándote con el cliente y su problema (además de los tuyos) acabarás exhausto y no tendrás otra salida que dejar la profesión (posible síndrome burnout) y si aguantas, solo espero no encontrarme contigo en una sala de vistas. Ya lo decía Eduardo J. Couture en su famoso decálogo: Olvida. La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras llenando tu alma de rencor llegaría un día en que la vida sería imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.
Concluir señalando que si encontramos el punto medio, no ajeno a la administración de un cierto estrés y tensión profesional, no solo asesoraremos y defenderemos a nuestro cliente con más eficacia, sino que tendremos la oportunidad de disfrutar a conciencia del camino profesional que recorremos a diario.
Óscar Fernández León
Socio Director de LEON & OLARTE FIRMA DE ABOGADOS, SLP y Experto en Gestión y Organización de Despachos Profesionales

lunes, 23 de noviembre de 2015

EN NOMBRE DE QUÉ DIOS....

"Cierto es que las muertes de inocentes son tan lamentables aquí como en cualquier otro extremo del mundo, pero este es un atentado contra mi civilización, mi cultura, mis valores, contra los símbolos de mi democracia, y esto incluye al país vecino que es también miembro de la unión de países a la que pertenezco"
El Señor es mi pastor, nada me falta, en verdes praderas me hace descansar. El Salmo de David muestra la fe del hombre antiguo, pero también al Dios de un pueblo, excluyente de otras culturas y otros dioses. Las tres grandes religiones monoteístas, las del 'Libro', tienen un mismo dios, llámese Yahvé, Jehová, Dios o Alá. Ni la Biblia ni el Corán pronuncian su nombre. Cuando Moisés le pregunta, dice «soy el que soy», así que no hay forma de llamarlo, sino con un genérico, que en nuestro caso viene derivado de Zeus. La religión está en el origen de todo. Del padre del Olimpo viene Ius-piter, y con él, el 'ius', el Derecho de los romanos. El portador del rayo también nos trae la luz, pero en su aspecto más paternal es un dios jovial, porque es juvenil, además de justo, términos derivados de la misma raíz etimológica.

Supongamos por un momento que Dios no existe. Nuestro mundo tal como lo conocemos no dejaría de ser, pero todo lo que se ha hecho durante miles de años parecería un ejercicio inútil. Los grandes templos levantados, las guerras de religión interminables, las maravillosas obras de arte que ensalzan su imagen, los progromos y los autos de fe, las procesiones, las celebraciones, el martirologio, los ritos, los mitos y los pitos, hasta las Pasiones evangélicas del mismo Bach o el Réquiem de Mozart, todo quedaría vacío de contenido.

San Manuel Bueno, mártir, el místico de Unamuno, se encarga de decirnos que es necesario, que los hombres necesitan tener fe aunque su predicador sea ateo convencido. Sólo con la fe pueden soportarse las miserias humanas. De alguna manera, viene a decir que si no hubiera dios, habría que inventarlo. La Iglesia, heredera como era de Roma, conservó uno de sus mejores inventos, la liturgia, una puesta en escena misse en scènne, que dirían los franceses, misa decimos nosotros que recuerda los hitos más significativos de la historia de Jesucristo y que requiere de un conductor, un actor oficiante que en su máxima expresión sigue conservando el mismo nombre, pontifex. 

Hábilmente, convirtió el panteón politeísta romano en el santoral católico, a cuya cabeza situó a un monarca absoluto y trino, lo que completa un cuerpo mistérico, y un nombre, que pronunciado en una derivación del griego, sigue siendo el mismo de Zeus (pronúnciese como una oclusiva labiodental) Olímpico, hasta con el mismo aspecto, que tan bien retratara mi tocayo Buonarotti.
En dos milenios, la religión cristiana pasó de minoritaria y acosada a mayoritaria y perseguidora y, finalmente, a espiritual y conductora, en una última etapa que comienza precisamente en París, con la toma de la Bastilla. 

Hoy son los perros de la guerra reservemos el calificativo de señores para quienes pelean de frente quienes golpean en el corazón mismo de la libertad. Los franceses no construyeron la democracia moderna, porque ese invento hay que atribuirlo al parlamentarismo inglés, nacido también de una revolución que ellos llaman 'gloriosa' y que sin duda lo fue para la historia de Occidente. Pero los vecinos galos, cansados de tanta teocracia y absolutismo, imaginaron el laicismo e inventaron la administración moderna la que tan mal copiamos los españoles y perfeccionaron la teoría de la separación de poderes Montesquieu dixit que Locke había esbozado y que plasmaron los Estados Unidos de América mejor que nadie, como herederos políticos del espíritu romano.

Aún con los tímpanos perforados por las explosiones, Occidente, que ha perdido algunos valores fundacionales de nuestra democracia, se cuestiona su propia esencia. «Los atentados de París son la respuesta a nuestras agresiones» y «no somos capaces de sentir solidaridad por otras víctimas lejanas» son dos de las quejas más oídas estos días.

¡Voto a Dios que me espanta esta grandeza!, diría Cervantes, pero de miras pánfilas, añado yo. «La vida de un ser humano vale lo mismo aquí que en Tombuctú, en la Patagonia o en la Conchinchina», claman quienes quieren avergonzarnos. «Estos muertos son la consecuencia de los que causaron nuestros ejércitos en Mesopotamia», dicen otros como si fueran el vaticinador Laocoonte. 

Cierto es que las muertes de inocentes son tan lamentables aquí como en cualquier otro extremo del mundo, mas no se llora igual la pérdida de compatriotas o de hermanos. Este atentado ha sido en nuestra casa. He estado en Paris, he estudiado su cultura, admiro a esa nación y los principios que la fundaron. Por más que duela la muerte de seres humanos, la de mi hermano, mi vecino, mi paisano, mi compatriota o mi amigo, es especialmente llorada. Y este es un atentado contra mi civilización, mi cultura, mis valores, contra los símbolos de mi democracia, y esto incluye al país vecino que es también miembro de la unión de países a la que pertenezco. Y sí, puedo pedir a los policías de mi país que detengan a quienes han atentado contra la vida de mis compatriotas; sí, puedo pedir a los jueces de mi país que condenen a los culpables y sí, puedo reclamar a los gobernantes de mi país que tomen las medidas para que esto no se vuelva a repetir, que blinden los valores que fundamentan el Estado de Derecho en el que vivo y que aseguren mi libertad y la de mis compatriotas. Por eso, hoy soy francés, hoy soy parisino y entono La Marsellesa como mi propio himno, porque lloro por mis hermanos cobardemente asesinados.

Me pregunto: ¿Qué dios permanece impasible ante el crimen cometido en su nombre? ¡Tantos crímenes y tanta sangre por un dios o por otro, durante tantos siglos! Imperturbable como el documentalista ante la gacela que sucumbe al felino. ¿Quién espera al asesino al otro lado de la muerte? Quisiera pensar que el Dios vengador y justiciero del Antiguo Testamento, que será implacable en el Juicio Final, Pantocrátor severo, Hades sombrío. Pienso en el barquero Caronte que los condenará a vagar eternamente como almas en pena por no pagar su moneda. Acaso disfrazado de dios es el vacío y la nada. Y no podrán regresar del Hades para avisar que es inútil matar o morir en el nombre de un dios.

Espero que los inocentes mártires de esta cruzada de ida y vuelta gocen de los Campos Elíseos junto a los inmortales. Es un deseo, pues quisiera, como Unamuno, creer para vivir con una ilusión de eternidad.

miércoles, 18 de noviembre de 2015

DELITO LEVE DE LESIONES. DENUNCIA PREVIA Y PROCEDIMIENTO.

Tratamos el  delito leve de lesiones y lo que implica su nueva tramitación, es decir, cuál es el tratamiento judicial y de instrucción que se le da a las lesiones cuando son tipificadas como delito leve tras la modificación del Código Penal y la LECrim.
 
Empezaremos por señalar que la instrucción del procedimiento ha cambiado sustancialmente, primero porque anteriormente las lesiones leves se consideraban una falta y directamente se citaba al perjudicado para ser evaluado por el médico forense y cuando el forense emitía el informe de sanidad completo, el Juzgado señalaba día y hora para la celebración del juicio de faltas. La falta se consideraba una falta pública, al igual que un delito público y era perseguible de oficio, el Ministerio Fiscal, por tanto, era parte esencial en el procedimiento desde el primer momento.

¿Cuál es el cambio entonces?

Pues, a parte de pasar a considerarse delito leve de lesiones la falta de lesiones, al castigar, el nuevo Código Penal,  las lesiones leves con pena leve, el cambio esencial es la necesidad obligatoria de la denuncia de los hechos por parte del perjudicado, no vale cualquier persona, la denuncia ha de estar interpuesta por el perjudicado. Esto implica que aún habiéndose instruido un atestado policial, si el perjudicado no denuncia, el Juzgado sobreseerá provisionalmente la causa.

¿Cuál es el plazo para denunciar EL DELITO LEVE DE LESIONES?

El legislador, en este punto, haciendo un favor a los perjudicados por un delito de lesiones, ha tenido la amabilidad de fijar la prescripción de dicho delito en un año, así que tenemos el plazo de un año para interponer una denuncia por el delito leve de lesiones (espero sea elocuente la ironía del párrafo, dado el desacuerdo de este redactor con la necesidad de la denuncia previa en este tipo de delitos leves).
A partir de dicha denuncia, el procedimiento se vuelve similar al explicado anteriormente. El Ministerio Fiscal será parte esencial en el procedimiento como parte acusatoria y se citará al perjudicado a fin de que el Médico Forense evalúe sus lesiones. Una vez que el Médico Forense emita el informe de sanidad de las lesiones, el Juzgado citará a la parte denunciante/perjudicada, al denunciado y a testigos, si fueron solicitados, a una vista oral (arts. 962 y ss LECrim), en la cual enjuiciar los hechos y acciones que dieron lugar a las lesiones.
 
 
Hay un punto en el articulado que permite el enjuiciamiento del golpeo o maltrato sin lesión. Al igual que el delito leve de lesiones necesitará denuncia previa. Indiscutiblemente, salvo que alguien tenga testigos y, sea muy obvio el maltrato o el golpeo, es complicado que este tipo de delito leve llegue a enjuiciarse y a obtener una sentencia favorable para el denunciante.

¿Dónde se encuentra legislado el delito leve de lesiones?

A nivel técnico, encontramos el paradigma de tener un delito público con el tipo de semipúblico (al ser necesaria denuncia previa) dada la modificación durante este año 2015 de varios artículos del Código Penal.
En concreto el artículo 147 del Código Penal, en sus puntos 2, 3 y 4 señala la clase de hecho perseguible y la necesidad de denuncia previa para poder perseguir dichos hechos (añadimos el punto 1 del artículo para que se pueda ver la diferencia entre el tipo de lesión leve y el resto):
“1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.
2. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses.
3. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses.
4. Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”
 
La necesidad de realizar la denuncia previa, en el plazo de un año, a la instrucción del procedimiento por el delito leve de lesiones, la encontramos en el artículo 131.1 del Código Penal, que señala (añadimos el resto de puntos del artículo con el fin de informar de las prescripciones de los demás tipos de delitos):
 
“1. Los delitos prescriben:
A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años.
A los quince, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años.
A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez.
A los cinco, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año.
2. Cuando la pena señalada por la ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción.
3. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados en el artículo 614, no prescribirán en ningún caso.
Tampoco prescribirán los delitos de terrorismo, si hubieren causado la muerte de una persona.
4. En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave.”
 
Como podemos ver el legislador ha pretendido con estos cambios, aliviar el número de procedimientos que entran en un Juzgado por ciertas denuncias de lesiones, las cuales, posteriormente no llevan a ningún sitio, dada la escasa probabilidad de éxito de la denuncia. Pero, como en todo, se paga justo por pecadores y el nuevo trámite para el enjuiciamiento del delito leve de lesiones, deja abierta la puerta a que no se denuncien ciertas agresiones por miedo a represalias que antes podían ser denunciadas por cualquier ciudadano y llevada  a enjuiciamiento.

jueves, 12 de noviembre de 2015

LA MEJOR CARTA JAMÁS ESCRITA POR UN ABOGADO.

La mejor carta jamás escrita por un abogado…
CARTA ORIGINAL 

Roland Boyd fue un abogado de Texas que hace más de cincuenta años escribió a su hijo una preciosa carta en la que le ofrecía 21 consejos para tener éxito como abogado.
La carta, pronto llamó la atención en el sector legal debido a la sabiduría contenida en cada una de sus recomendaciones, lo que motivó que en 1962 fuera publicada en la revista legal Texas Bar Journal. A partir de ese momento, la carta circuló como la pólvora por todo el país, y posteriormente por todo el mundo, llegando a considerarse como una de las muestras escritas más evidentes de amor por la profesión[1].
En estos tiempos en los que la profesión se encuentra amenazada por tantos flancos, creo que es muy reconfortante una lectura detenida de la misma, pues además deentretenernos y, en ocasiones, arrancarnos una sonrisa, sus máximas nos ayudarán a comprender el por qué del amor que los abogados, a pesar de las ingentes dificultades que arrostramos, tenemos a nuestra profesión, sea cual sea el contexto cultural y social donde se ejerza.
Querido hijo:
Ahora estás en tu último año de la facultad de derecho. Probablemente alguna de las cosas que aprendí en mis 30 años de profesión de abogado podrá serte útil. La facultad de derecho te enseña cosas que serán buenas para tus clientes; lo siguiente será bueno para ti. Nunca podrás tener felicidad profesional si no eres financieramente exitoso.
Uno de los grandes placeres de la vida es realizarse. En mi opinión, si recuerdas estas 21 cosas tendrás una carrera larga, feliz y exitosa.
1.- Recuerda, la regla de los 9.
Esto funciona así -9 de cada 10 personas son buenas, honestas, inteligentes y justas. Por lo tanto, si quieres tener la probabilidad a tu favor, elije el lado justo de la cuestión. En la profesión legal, el lado justo de las cosas es aquel que ayuda a la sociedad. En otras palabras, no dañes a tu compañero. En el Tribunal la Regla de los 9 funciona de la misma manera. 9 veces de 10 el lado bueno triunfa en los Tribunales.
2.- Recuerda, la integridad de un abogado es de una importancia vital para la comunidad.
Si el carnicero, el panadero o el electricista no son honestos eso no es un problema. Por otro lado, como el abogado juega un rol vital en la vida de los ciudadanos, si no es honesto es una catástrofe.
Déjame darte algunos ejemplos:
Un par de años atrás, apenas después del mediodía de Julio, la puerta de mi oficina particular se abrió y allí se encontraba parado un hombre. Lo había representado por muchos años, era un granjero exitoso. Estaba muy pálido y temblando me dijo: "Cometí el peor error que un ser humano puede cometer. Maté a un hombre y en el segundo posterior me dí cuenta de lo terrible que había hecho. Por el amor de Dios, ayúdeme".Algunos meses atrás, en una tarde de Domingo, mientras estaba en la oficina con la puerta cerrada, me llama una persona que había representado por años, lo mismo que a su padre antes que a él, y en una voz nerviosa me dice: "Estoy abajo, la puerta de tu oficina se encuentra cerrada pero estaba rezando que estuvieras allí. Necesito hablar contigo". Cuando llegó me mostró varios recortes de diarios que traía de la oficina del correo de una ciudad distante. Los titulares y los artículos de primera plana contaban una historia sobre un robo a una licorería y que el dueño había sido asesinado cuando quiso defenderse, la captura por la policía, los reportes de laboratorio que acreditaban concluyentemente que aquel que disparó era el asesino, y que el asesino era su hijo. Llorando como un bebe dijo "Ayúdeme. Que puedo hacer?"En los 30 años de mi práctica profesional, sentí que mi deber requería que le solicitará al Jurado que le sacara la vida a un hombre en tres oportunidades distintas. En dos oportunidades el Jurado accedió a mis peticiones. En la tercera, el acusado se suicidó el día que lo condenaron a prisión perpetua.
Ninguna profesión puede ser tan importante como aquella que requiere este tipo de compromiso de sus miembros. Por lo tanto, la integridad de sus miembros es de una importancia vital para la comunidad.
3.- Recuerda, siempre se amable con las personas sin importar su estatus social, su nivel de educación o su situación financiera porque:
Ese chico que ahora está sirviendo bebidas en la tienda, en 25 años podría ser el presidente de la Asociación de Bancos de Inversión de Estados Unidos y podría llamarte para tratar un tema importante.Ese chico que está juntando metales en la calle y vendiéndolo para tener dinero que gastar, en 20 años podría estar contratándote para que le examines ciertos títulos de propiedad de tierras que está comprando en otros Estados.Ese compañero que, el día de graduación dijo que el no iba a seguir estudiando nada porque ya tenía todos los conocimientos necesarios, en varios años podría ser elegido el presidente del directorio de alguna compañía industrial, probando así que lo que decía era verdad.Muchos empresarios exitosos no saben leer ni escribir.
4.- Recuerda, en la práctica del derecho, bajo una forma democrática de gobierno, no hay secretos
Por lo tanto, nunca pongas nada por escrito, ni digas nada en una conferencia o por teléfono que te importaría ver en la primera plana de un diario, o en la TV, o que sea escuchado en el estrado de los testigos o en la radio.
5.- Recuerda, la mejor manera de desarmar a tus enemigos es hacer aquello que sea justo bajo las circunstancias.
6.- Recuerda, ningún pueblo ha desarrollado un mejor método de solucionar las disputas entre los hombres que nuestro sistema judicial.
El sistema judicial fue desarrollado por la profesión legal y fue sometido a distintas pruebas, millones de veces; aunque no es perfecto, es lo mejor que hay. Siempre defiende el sistema. Si alguna vez pierdes un juicio, no trates de tirar abajo el Tribunal.
7.- Recuerda, lo más importante, en lo que hace a conseguir trabajo, es aquellos que tus vecinos piensan de ti.
8.- Recuerda, ninguna otra profesión permite a sus miembros disfrutar de una larga vida profesional como lo hace la abogacía.
Mientras el abogado viva podrá trabajar. Mientras el abogado conserve su salud y su cerebro podrá hacerlo exitosamente. Piensa en nuestro vecino, el senador, que ejerció la abogacía durante 70 años.
9.- Recuerda, no existe límite para el éxito en la profesión legal.
El único límite para el éxito que puedas lograr está dado por tu tiempo y tu energía. Y el pensamiento que te da fuerzas para terminar cuando el día se hace tarde y continuar se hace duro es que, independiente de como luzca para otros, tu sabes que estás peleando según las reglas aceptadas del juego.
10.- Recuerda, el fin no justifica los medios.
Dos cosas malas no hacen una buena. Es mejor perder que no pelear de acuerdo a las reglas. Es extremadamente fácil para un abogado joven violar esas reglas. Si tienes una familia que mantener con un ingreso magro, hay una gran tentación para ponerse laxo en la moral profesional. Ten presente que te beneficiarás financieramente si no lo haces. La magnitud de la responsabilidad confiada a ti está en directa relación con la confianza que las personas te tienen. Nadie puede destruir la confianza que otros te tienen, excepto tu. La clave es la integridad; por lo tanto, no sólo deberás ser honesto, sino también deberás mantener la apariencia de honesto.
11.- Recuerda, para ser un buen abogado primero tienes que ser un buen hombre.
Tu principal ambición tiene que estar relacionada con ser un buen marido, un buen padre, un buen vecino, un buen ciudadano y un buen abogado. Si logras esto, habrás logrado todo el éxito que se puede lograr. El placer de la vida.
12.- Recuerda, nunca pongas tu interés en tus honorarios delante de tu interés en el caso.
Tus futuros ingresos dependerán más de la forma en que manejas el caso que en el monto de honorarios que cobras.
13.- Recuerda, el objetivo principal de la profesión legal es encontrar, reconocer, interpretar y preservar la verdad.
Lo más rápido que puedas aprender sobre la realidad de una situación, mejor estarás.
14.- Recuerda, tus clientes en forma inconsciente te hacen el guardián de sus principios morales.
Hace un par de años, a media mañana recibí una llamada de un ciudadano local que en ese momento vivía en otra ciudad diciendo que tendría una cita conmigo en cuanto pudiese. La tarde en que llegó me explicó que había sido elegido la mejor oferta en una licitación para una gran obra de construcción y que el segundo oferente, que tenía una oferta más onerosa, le solicitó que renunciara así él hacía la obra y se dividirían la diferencia y, habiéndose así decidido, que solicitaba un contrato que obligara en ese sentido a este segundo oferente. Luego de explicarle que no podría hacer eso y que ningún otro abogado podría hacerlo sin cometer algún delito, decidió continuar con la obra comprometida. Desde ese entonces, él y toda su familia son clientes míos.
15.- Recuerda, el Tribunal es donde comienza el show.
En este lugar es donde el abogado deberá poner todo de sí. Aquí es donde te encontrarás con tu adversario. Existe un gran segmento de la profesión que intenta evadir el Tribunal a toda costa. Eso es un error. Por supuesto que el Tribunal tiene que ser el último recurso pero nunca tuve suerte en manejar los asuntos en una negociación hasta que la situación estaba en una buena forma para ser juzgada. Si tienes un buen caso y estás bien preparado 9 veces de 10 seguramente no tendrás necesidad de ir al Tribunal. Si no estás bien preparado, o bien perderás el caso u obligarás a tu cliente a un acuerdo injusto. El trabajo en el Tribunal es esencial para el abogado ya que hasta que no tengas una apreciación real de lo que puedes o no lograr en el Tribunal, no tendrás un standard real para evaluar tu caso. Un abogado litigante es a la profesión legal lo que un cirujano es a la medicina. Un abogado que nunca pisa los Tribunales nunca sabrá como entregar un buen servicio a sus clientes. El mayor cumplido que un abogado puede recibir es: "El es un buen abogado litigante"
16.- Recuerda, no existe una forma segura de obligar a dos personas y mantenerlas vinculadas a través de un instrumento escrito.
Lo único que obliga a las personas es el hecho que bajo cualquier circunstancia, la mayoría de los hombres, sin saber lo que el otro hará, buscará la soga dorada de la justicia, la verdad, la decencia y por ello se obligarán con otros que busquen la misma soga. Esta es la única combinación que durará en el tiempo.
17.- Recuerda, vive para tu cumpleaños 50.
Apenas me recibí y abrí mi oficina, asistí a una conferencia de un evangelista que en su charla decía: "No importa cual es tu trabajo, si eres joven y estás empezando, voy a decirte que tienes que esperar de la vida. Si desde ahora y hasta tu cumpleaños número 50 tomas cada decisión en tu negocio o profesión de tal manera que piensas que ayuda a la sociedad, desde tu cumpleaños número 50 en adelante, por el balance que tiene la vida, el placer que obtendrás del trabajo de toda tu vida se duplicará cada 12 meses. Por el contario, si tus decisiones son en contra de la sociedad, tus desilusiones y miserias se duplicarán cada 12 meses" Ahora estoy tres años pasando mi cumpleaños número 50 y creo que este hombre estaba en lo correcto.
18.- Recuerda, el dinero pierde su importancia cuando tienes suficiente comida, abrigo y refugio para ti y tu familia.
En este punto, con todas las personas el placer disminuye a medida que el monto aumenta. Las personas que no tienen otra cosa que dinero, tienen muy poco.
19.- Recuerda, el hombre más feliz de la tierra es el hombre que tiene que trabajar para vivir.
20.- Recuerda, muchas de tus emociones, excitación o experiencias inusuales vendrán de una forma muy peculiar e inesperada.
Una mujer manejó 20 millas y corrió a mi oficina y dijo "Acabo de escuchar que se murió de un ataque al corazón. Gracias a Dios que no es verdad"Conduciendo a una estación de servicio, el dueño -que no recuerdo haber visto antes- le grita a su hijo. "Querido, ve a buscar a tu madre, aquí está el hombre que nos convenció que no nos divorciáramos. Los dos queremos agradecerle"Clientes que te envían más que los honorarios convenidos diciendo que no le has cobrado lo suficiente (No pasa demasiado seguido, pero es emocionante cuando sucede)Cartas de agradecimiento de herederos a los cuales nunca conociste.Personas que vienen a tu oficina como nuevos clientes, a quienes previamente habías demandado.
21.-Recuerda, aquellos que permanecen vinculados el mayor tiempo, usualmente son los mejores.
Creo que tienes la habilidad para tener éxito en la medicina, en la ingeniería, en los negocios o en cualquier cosa que quieras llevar a cabo, pero no tienes el tiempo necesario. Para convertirse en completamente calificado, establecerse y tener éxito en algo se requiere toda una vida. Por eso, quienes eligen temprano trazar un rumbo en su vida y se mantienen en él generalmente son aquellos que disfrutan del mayor éxito. En la profesión legal se aplica el mismo principio a la ubicación. Muchas veces, todos los meses viene alguien a mi oficina como consecuencia de alguna asociación con algún miembro de su familia realizada muchos años atrás. Si no te quedas en un solo lugar, perderás esta ventaja.
Creo que luego de que practiques la profesión legal por más de 30 años, tu también sabrás que la abogacía es la mejor profesión que existe.
Atentamente,
Tu padre.
[1] Esta traducción procede del siguiente enlace http://www.taringa.net/posts/info/15597170/21-Tips-para-ser-un-buen-Abogado.htmlPara el que la quiera leer en inglés, puede encontrarla enhttp://apps.americanbar.org/lpm/lpt/articles/

miércoles, 11 de noviembre de 2015

MODIFICACION DEL PROCESO DE EJECUCION POR LA LEY 19/2105, REFORMADA A SU VEZ POR LEY 42/2015. ACIERTOS Y DESACIERTOS.

 Mª José Achón Bruñén. Doctora en Derecho procesal    . FUENTE: EDITORIAL SEPIN.

Notas previas      


 
           
Notas previas
  
La Ley 19/2015, de 13 de julio, de Medidas de Reforma Administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, ha modificado de nuevo el procedimiento de ejecución hipotecaria y las subastas judiciales.
Asimismo, la Ley 42/2015, de 5 de octubre ha vuelto a regular con ligeras variantes las subastas electrónicas introducidas por aquella ley de reforma.
En el presente artículo, realizamos un comentario crítico de estas reformas normativas, poniendo de manifiesto sus aciertos, así como sus imperfecciones y los nuevos problemas que en la praxis puede suscitar.
  
I. Aspectos acertados de la reforma
  
1. En primer lugar, consideramos acertado que el legislador haya introducido las nuevas tecnologías en el procedimiento de apremio
En el art. 648 LEC se prevé que la celebración de todas las subastas judiciales se llevará a cabo de forma electrónica Nota , lo que puede solventar el problema de que la mayoría de las licitaciones queden desiertas, dado que todos los ciudadanos que lo deseen –siempre que no incurran en alguna prohibición contemplada en el art. 1.459 CC Nota – podrán participar desde cualquier lugar y a cualquier hora en una subasta judicial durante un plazo de 20 días naturales desde su apertura (art. 649.1 LEC Nota ). Para ello precisan estar debidamente identificados, dados de alta como usuarios en el sistema y consignar un depósito del 5 % del valor de salida del bien.
El Portal de Subastas Judiciales facilitará a los postores una completa información y, en caso de bienes inscritos en Registros Públicos, recogerá una información registral continuada.
A estos efectos, el Registrador, una vez expedida de forma telemática la certificación de cargas, deberá notificar, de esta misma forma y de modo inmediato al Secretario Judicial y al Portal de Subastas, el hecho de haberse presentado otro u otros títulos que afecten o modifiquen la información inicial (art. 656.2 LEC).
Asimismo, a través de la Oficina Judicial ante la que se siga el procedimiento, el ejecutante, el ejecutado o el tercer poseedor, si lo desearen, podrán, bajo su responsabilidad, enviar al Portal de Subastas toda la información de la que dispongan sobre el bien, lo que también podrá llevar a cabo el Secretario Judicial por su propia iniciativa, si lo considera conveniente (art. 648.5.ª LEC).
 
Existirá un continuo intercambio de información del Secretario Judicial con el Registro Público Concursal, al que se le comunicará tanto el auto despachando ejecución (con expresa mención del número de identificación fiscal del deudor, sea persona física o jurídica) como la finalización del procedimiento de ejecución cuando esta se produzca. A su vez, el Registro Público Concursal notificará al Juzgado la práctica de cualquier asiento que se esté llevando a cabo, asociado al número de identificación fiscal notificado (art. 551.3.3.ª LEC).
La consignación del 5 % del valor por el que los bienes salen a subasta es otra de las actuaciones que se realizará por medios electrónicos a través del Portal de Subastas, que utilizará los servicios telemáticos que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria pondrá a su disposición, quien a su vez recibirá los ingresos a través de sus entidades colaboradoras (art. 647.1.3.º LEC).
Ya no resulta posible prestar el depósito por medio de aval bancario y se ha eliminado del art. 647.1.3.ª la exigencia de hacer constar en el resguardo de consignación que el licitador ha percibido las cantidades en todo o en parte de un tercero, previsión normativa que debería haber ido acompañada de la eliminación, en el art. 673 LEC, de la necesidad de que en el testimonio del decreto de adjudicación figure que el rematante ha obtenido crédito para realizar el depósito previo, los importes financiados y la entidad que ha concedido el préstamo.
La supresión de la necesidad de identificar la persona o entidad de quien el postor percibe total o parcialmente las cantidades para realizar el depósito previo conlleva dos consecuencias.
 
- Por un lado, si dicho licitador no resulta ser el adquirente del bien, las cantidades depositadas se devolverán al propio postor, aunque haya percibido el dinero de otro.
 
- Por otro lado, si fuere el mejor postor el que hubiera percibido dinero de un tercero para realizar la consignación inicial, se eliminan las prerrogativas a favor del mismo, impidiendo de esta forma que se realicen cesiones de remate encubiertas por personas que no son el ejecutante, ya que, con anterioridad, si el rematante no consignaba el resto del precio en el plazo legalmente establecido (40 días para inmuebles o muebles con publicidad registral y 10 días para muebles no inscribibles), el tercero que le hubiera prestado todas o parte de las cantidades para realizar el depósito inicial podía solicitar que el decreto de aprobación de remate se dictara a su favor, lo que solapadamente suponía una cesión de remate encubierta, sin sanción alguna para el rematante que hubiera percibido del tercero todo el importe del depósito para poder pujar.
 
En coherencia con la instauración de las subastas electrónicas, resulta acertado que se haya eliminado del texto legal la referencia a las subastas simultáneas que se podían celebrar en varias sedes judiciales, así como la posibilidad de presentar posturas en pliego cerrado.
 
Se fomenta la realización de actos de comunicación de manera telemática; así, el art. 660 LEC prevé la posibilidad de que todo titular registral de un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien pueda hacer constar en el Registro, además de un domicilio, una dirección electrónica a efectos de que el registrador les notifique la existencia de ejecuciones anteriores que puedan afectarles (art. 659 LEC) y para que el Secretario Judicial les requiera a fin de que manifiesten lo que proceda sobre la subsistencia y cuantía de sus créditos, si sus asientos figuraren con anterioridad al que se ejecuta (art. 657 LEC). En este último supuesto, el plazo contenido en el citado art. 657 se ha reducido, pues transcurridos 10 días (antes eran 20) desde el requerimiento al ejecutado y a los acreedores, sin que ninguno de ellos haya contestado, se entenderá que la carga, a los solos efectos de la ejecución, se encuentra actualizada al momento del requerimiento en los términos fijados en el título preferente. A nuestro juicio, el legislador debería haber aprovechado la ocasión para establecer algún tipo de apercibimiento en el art. 657 (como la imposición de multas coercitivas) para el caso de desatención del requerimiento, pues entendemos que resulta incoherente que en esta ley de reforma se pretenda facilitar a los postores una información registral detallada y que el legislador no haya adoptado medidas para que los acreedores anteriores y el ejecutado atiendan el requerimiento y manifiesten si la información que publica el Registro se encuentra actualizada.
En sede de procedimiento hipotecario, en el art. 682.2.2.ª también se ha introducido la posibilidad de que en la escritura de hipoteca figure una dirección electrónica a los efectos de recibir actos de comunicación, facultad que no exime de la obligación de señalar un domicilio, el cual continúa siendo un requisito sine qua non para que se pueda iniciar un procedimiento hipotecario
 
En todo caso, cuando se hubiera señalado una dirección electrónica, es preciso realizar dos matizaciones:
 
- Por un lado, el art. 660 LEC establece que las comunicaciones en dicha dirección deberán realizarse en forma acumulativa y no alternativa a las personales (más bien el texto legal debería decir a las realizadas en el domicilio físico, pues las notificaciones a los acreedores no se realizan de modo personal, sino por correo con acuse de recibo u otro medio fehaciente).
- Por otro lado, el cómputo de los plazos se realizará a partir del día siguiente de la primera de las notificaciones positivas que se hubiese realizado.
Finalmente, conforme prevé el art. 674 LEC, el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas es otra de las actuaciones que, a instancia de parte, se remitirán electrónicamente al Registro o Registros de la Propiedad correspondientes.
  
2. En segundo lugar, otro aspecto positivo de la reforma es que, en el procedimiento hipotecario, se prevé la necesidad de notificar al fiador o avalista la demanda ejecutiva como requisito sine qua non, para iniciar frente al mismo un ulterior proceso de ejecución ordinaria, ex art. 579 LEC
Con esta previsión normativa, contenida en un nuevo párrafo quinto añadido al art. 685 LEC, se solventan dos cuestiones importantes:
- Por un lado, el legislador zanja la polémica relativa a la innecesariedad de demandar al fiador en la ejecución hipotecaria, pues aunque la opinión mayoritaria Nota se pronunciaba en contra, también había Tribunales que defendían la necesidad de demandarle, argumentando que el fiador ostenta la consideración de deudor, habida cuenta de que está obligado al pago de la deuda, y el art. 538.2.2.º LEC otorga la consideración de ejecutado a quien, sin figurar como deudor en el Título Ejecutivo, responde personalmente de la deuda, en virtud del afianzamiento acreditado mediante documento público
 Nota .
- Por otro lado, se evita la indefensión de los fiadores o avalistas, pues se les permite conocer la iniciación de un procedimiento hipotecario en el que ostentan interés directo y legítimo, puesto que si la garantía hipotecaria resulta insuficiente, se puede despachar ejecución frente a ellos, respondiendo con todos sus bienes presentes y futuros de lo que reste de deuda, precisando el nuevo párrafo quinto del art. 685 que la cantidad reclamada en el procedimiento hipotecario será la que servirá de base para despachar ejecución contra ellos, sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial.
 
Conforme al art. 685.5, "esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Secretario Judicial". Esta previsión normativa –que se reproduce en el art. 661.1– suscita un problema añadido, cual es si la notificación a los fiadores o avalistas practicada por el procurador del ejecutante por encomendárselo el Secretario Judicial, sin que dicho profesional lo hubiera solicitado, podrá incluirse en la tasación de costas. A nuestro juicio, la respuesta debe ser positiva, habida cuenta de que el art. 243 LEC solo excluye de las costas las actuaciones meramente facultativas que haya realizado el procurador y, en este caso, le ha sido impuesta. Distinto sería el supuesto de que solicitara expresamente hacerse cargo de dicho acto de comunicación, en cuyo caso, en modo alguno, sería incluible en las costas.
El supuesto es en cierto modo similar al previsto en el art. 657 LEC, cuyo apartado primero in fine prevé que los oficios que se expidan a los acreedores anteriores para que informen acerca de la subsistencia y cuantía de sus cargas se entregarán al procurador del ejecutante para que se encargue de su cumplimiento, pues en este caso, dado que el texto legal impone dicha actuación al profesional, se viene admitiendo su inclusión en las costas Nota .
  
3. En tercer lugar, resulta loable que se hayan plasmado en el art. 686.3 LEC las exigencias del Tribunal Constitucional de agotar los medios de averiguación del paradero del ejecutado antes de acudir al requerimiento por edictos
En la reforma de la LEC por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, el legislador –obviando la doctrina del Tribunal Constitucional– añadió un párrafo tercero al art. 686, que podía atentar contra el derecho de defensa, puesto que, conforme a su estricta literalidad, podía iniciarse un procedimiento hipotecario y enajenarse el bien hipotecado con el absoluto desconocimiento del deudor, dado que si no era hallado en el domicilio que figuraba en el Registro, se autorizaba a realizar directamente el requerimiento de pago por edictos, sin necesidad de ninguna averiguación acerca del paradero del ejecutado, permitiendo el art. 691 notificarle de la misma forma la subasta.
Algunas resoluciones de la jurisprudencia menor Nota defendieron una estricta interpretación literal del art. 686.3, considerando que, intentada la notificación en el domicilio designado en la escritura de hipoteca, no se precisaban más averiguaciones, siendo imputable al deudor el no haber avisado de su cambio de domicilio, dada la posibilidad de cambiar el mismo.
Afortunadamente, la mayoría de los órganos judiciales realizaban una exégesis del precepto conforme a los postulados del Tribunal Constitucional, el cual, aunque no declaró inconstitucional el párrafo tercero del art. 686, consideró que procedía realizar una interpretación acorde a los consolidados pronunciamientos de dicho Alto Tribunal en materia de actos de comunicación Nota , conforme a los cuales la notificación edictal era el último recurso después de agotar los medios que el órgano judicial tuviera a su alcance para averiguar el paradero del demandado Nota .
Acorde con dichos postulados, el actual párrafo tercero del art. 686 reza en los siguientes términos: "Si intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, y realizadas por la Oficina Judicial, las averiguaciones pertinentes para averiguar el domicilio del deudor, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el art. 164".
 
A nuestro juicio, la redacción no es muy correcta, pues mejor hubiera sido que se hubiera dicho "para determinar el domicilio del ejecutado", dado que el hipotecante no deudor y el tercer poseedor también pueden ser demandados en este proceso y no sería justo que, respecto de ellos, no se realizaran las averiguaciones oportunas acerca de su paradero.
 
Por lo demás, en caso de que no sea preciso practicar judicialmente el requerimiento por haberlo practicado el notario con al menos 10 días de antelación a la presentación de la demanda ejecutiva, tampoco es correcto que el art. 686.2 tan solo establezca la exigencia de notificar "al deudor" el despacho de ejecución, olvidando al hipotecante no deudor y al tercer poseedor, por lo que también sería más oportuno que el precepto se refiriera al "ejecutado".
 
Asimismo, tampoco es adecuada la expresión "no pudiendo ser realizado el mismo (el requerimiento judicial) con las personas a las que se refiere el apartado anterior", pues dicho "apartado anterior" se refiere al requerimiento notarial, por lo que hubiera sido más acertado que se hubiera dicho "no pudiendo ser realizado el mismo con las personas que menciona el art. 161.3 de la LEC" (que es el precepto específico para los actos de comunicación judicial mediante entrega), ya que en este artículo se permite practicar la comunicación con cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva el interesado, mayor de 14 años, que se encuentre en el lugar, o con el conserje de la finca, mientras que el requerimiento notarial contenido en el apartado anterior (según la nueva redacción del art. 686.2) solo se puede efectuar, a falta del interesado, con la persona mayor de edad que se encuentre en el domicilio que manifieste tener con el mismo una relación laboral o personal.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia 144/2014, de 13 de marzo (rec. 755/2012), declara la nulidad de actuaciones en un caso en el que el requerimiento de pago no se hizo en ninguna de las personas que prevé el art. 161.3 LEC, considerando este precepto aplicable al caso.
  
4. En cuarto lugar, resulta adecuado que se haya vuelto a contemplar la necesidad de hacer constar en el Registro las cláusulas a las que se refiere el art. 693 LEC
El art. 693 LEC contempla la posibilidad de que en la escritura de hipoteca figuren dos tipos de cláusulas:
- Las que permiten la reclamación limitada aparte del principal o los intereses por impago de al menos tres mensualidades (previstas en el primer apartado del precepto).
- Y las de vencimiento anticipado de toda la obligación por impago, como mínimo de tres mensualidades –mucho más habituales en la práctica–, a que se refiere el segundo y tercer párrafo del art. 693.
En la reforma del precepto por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, se elevó a tres el número mínimo de mensualidades que debían estar vencidas, en aplicación de los postulados de la STJUE de 14 de marzo de 2013, pero se cometió un lapsus reprobable, cual fue eliminar del artículo la exigencia de que estas cláusulas figuraran en el Registro, lo que no resultaba acorde con lo previsto en el art. 130 LH, conforme al cual "El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo" Nota .
La DGRN viene considerando que el ius vendendi o ius distrahendi ínsito en la hipoteca (art. 1.858 CC) no puede desenvolverse a través del procedimiento hipotecario, si no constan inscritos en el Registro los pactos de ejecución Nota .
Afortunadamente, el legislador se ha dado cuenta de dicha omisión y ha vuelto a incluir la necesidad de la constancia registral de dichas cláusulas en la reciente reforma de la LEC por la Ley 19/2015, de 13 de julio.
  
II. Cuestiones criticables de la reforma
  
1. Necesidad de anunciar todas las subastas en el BOE, con el coste añadido que ello conlleva
En el art. 645 LEC se establece como novedad la necesidad de anunciar todas las subastas judiciales en el BOE y de publicarlas en el Portal de la Administración de Justicia, siendo que, con anterioridad, los edictos se fijaban en un sitio destacado, público y visible en la sede de la Oficina Judicial y en lugares públicos de costumbre y solo en el caso de inmuebles o muebles con publicidad registral, el art. 668.3 LEC (reformado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo) había introducido la necesidad de que se anunciaran en el Portal de Subastas Judiciales y Electrónicas del Ministerio de Justicia.
A nuestro juicio, la necesidad de publicar todas las subastas en el BOE no resulta acertada por varios motivos:
 
- Por un lado, porque conlleva un coste añadido que debe soportar el ejecutado, ya que dicha partida incrementará notablemente las costas procesales, especialmente si son varios los bienes que se subastan; además, aun respecto de un mismo bien, pueden ser necesarios varios anuncios, pues cuando la subasta se suspende por un plazo superior a 15 días, la ley exige una nueva publicación (arts. 649.2 y 669.4 LEC). En todo caso, a diferencia de lo que preveía la redacción anterior del precepto, la publicidad adicional en medios públicos o privados, aunque sea autorizada por el Secretario Judicial, ya no se puede incluir en la tasación de costas, toda vez que el párrafo segundo del art. 645 tan solo permite al ejecutante repercutir al ejecutado los gastos que la publicación en el BOE le hubieran generado.
- Por otro lado, porque en el BOE figuran escasos datos, lo que obliga a los interesados a consultar el Portal de Subastas Judiciales. En el anuncio en dicho boletín oficial ni siquiera se identifica el bien subastado ni su valor de tasación, sino que tan solo se hace constar la fecha del mismo, la Oficina Judicial en que se sigue el procedimiento, su número de identificación y clase, así como la dirección electrónica que corresponde a la subasta en el Portal (art. 646.1 LEC). A nuestro juicio, resultaría más oportuno que el anuncio solo se fijara en el Portal de la Administración de Justicia, pues es donde figuran los datos relevantes de las subastas, es decir, las condiciones esenciales –generales y particulares–, el avalúo y, en caso de inmuebles, la identificación de la finca o fincas, sus datos registrales y la referencia catastral, si la tuvieren, la minoración, en su caso, de cargas preferentes, y su situación posesoria, si constare; así como la posibilidad, si procede, de visitar el inmueble objeto de subasta y otras circunstancias relevantes.
 
Por lo demás, resulta criticable que el legislador, en el art. 668.2, tan solo establezca como una facultad, y no como una exigencia, hacer constar en el anuncio de la subasta la existencia de terceros ocupantes en el inmueble, lo que no se cohonesta con el art. 661.1.II LEC, según el cual en la publicidad de la subasta que se realice en el Portal de Subastas, así como, en su caso, en los medios públicos o privados, se ha de expresar "con el posible detalle" la situación posesoria del inmueble.
El problema radica en que ningún precepto de la Ley procesal civil prevé la manera de tener conocimiento de la situación posesoria del inmueble. A estos efectos, podría resultar oportuno que, antes de la subasta, la propia Comisión Judicial o, en su caso, el correspondiente Servicio Común se personara en el inmueble para cerciorarse de si se encuentra vacío o de si lo ocupa el ejecutado o terceras personas, pues aunque bien es cierto que el ejecutado ha podido revelar su situación posesoria en el requerimiento de manifestación de bienes, no siempre sus afirmaciones son veraces o la posesión ha podido variar.
Asimismo, se debería prever algún mecanismo para garantizar, tras la publicación de la subasta, el mantenimiento de la situación posesoria. La doctrina Nota propone el precinto del inmueble u otros avisos similares; el problema es que estos medios solo evitarían la entrada de ocupantes de buena fe, pero no de mala fe.
En todo caso, al menos resulta acertado que exista una información centralizada de todas las subastas judiciales a disposición de los eventuales postores.
  
2. Criticable eliminación de la necesidad de notificar la subasta al ejecutado no personado en el domicilio que consta en autos
No consideramos adecuado que se haya eliminado la necesidad de notificar al ejecutado no personado la subasta en el domicilio que figure en las actuaciones, ya que le puede ocasionar indefensión.
Con la anterior regulación, en caso de inmuebles, el art. 667 LEC establecía que el día y hora para la subasta se debía comunicar al ejecutado con al menos 20 días de antelación en el domicilio que constara en el Título Ejecutivo Nota y en los mismos términos se pronunciaba el art. 691.2, en los procedimientos de bienes hipotecados o pignorados.
No se establecía similar previsión para el caso de muebles sin publicidad registral, pero en la práctica también era habitual notificar la subasta al ejecutado no personado y solo en el supuesto de que el acto de comunicación resultara infructuoso, servían los edictos que anunciaban la subasta de notificación en forma.
Tras la reforma del art. 645 por la Ley 19/2015, se prevé que el anuncio de la subasta en el BOE servirá en todo caso de notificación al ejecutado no personado, previsión legal que, a nuestro juicio, puede causarle indefensión, porque la subasta supone una importante injerencia en su patrimonio:
 
- En el caso de bienes embargados, puede llegar a ocurrir que se enajene forzosamente un bien que el deudor desconozca, incluso que se le ha trabado, pues salvo que el embargo se haya acordado en el decreto subsiguiente al auto despachando ejecución (que, junto con dicho auto, se notifica siempre al ejecutado), la ley tampoco prescribe notificarle los decretos de embargo si no está personado.
- En el supuesto de bienes hipotecados, todavía la situación es más sangrante, pues no cobra razón de ser que el deudor y, en su caso, el hipotecante no deudor deban fijar en la escritura de hipoteca un domicilio a efectos de actos de comunicación y que, obviando el mismo, la subasta se le notifique en el BOE si no está personado.
Con la anterior regulación, considerábamos objeto de crítica que en el procedimiento hipotecario el art. 691.2 LEC previera la exigencia de notificar la subasta al deudor, con al menos 20 días de antelación, en el domicilio que constara en el Registro o, en su caso, en la forma en que se hubiera practicado el requerimiento de pago, pues si el mismo se había practicado por edictos, sin más trámites y sin ninguna averiguación previa acerca del paradero del ejecutado, el texto legal autorizaba a practicar de la misma forma la notificación de la subasta, lo que resultaba cuestionable a la luz del derecho de defensa, pero, a nuestro juicio, la situación ha empeorado tras la reforma de la LEC por la Ley 19/2015, de 13 de julio, ya que, conforme a una doble remisión normativa de los arts. 691 al 667 y de este al art. 645, el anuncio de la subasta en el BOE sirve de notificación al ejecutado no personado, por lo que, aunque se conozca su paradero, no se le notifica la subasta en el domicilio que consta en el Registro para actos de comunicación, y menos todavía en la propia finca objeto de hipoteca, como se establecía con más acierto en el art. 131.7 LH (en su redacción previa a la vigente LEC 1/2000), lo que, a nuestro modo de ver, resulta harto criticable, máxime cuando ha podido transcurrir un lapso de tiempo considerable desde el requerimiento inicial de pago hasta la subasta, por lo que incluso pueden estar poseyendo el inmueble terceros ocupantes, a los que sería oportuno requerir sus títulos de posesión.
  
3. Escaso plazo mínimo de 24 horas entre el anuncio de la subasta y su apertura, y desacertada posibilidad de comenzar la subasta, cuando la información registral electrónica no pueda ser emitida por cualquier causa, transcurridas 48 horas desde la publicación del anuncio
Conforme a lo dispuesto en el art. 667 LEC (en su redacción anterior a la Ley 19/2015), en la subasta de inmuebles o muebles inscritos en Registros Públicos se debía cumplir un doble plazo mínimo:
- Por un lado, se tenía que anunciar con 20 días de antelación, cuando menos al señalado para su celebración.
- Por otro lado, se debía notificar al ejecutado, con la misma antelación, en el domicilio que constara en el Título Ejecutivo.
En caso de bienes muebles no se establecía similar previsión normativa, pero nunca se dejaba un plazo tan limitado como el que actualmente prevé el art. 648.2.º LEC, que tan solo establece un mínimo de 24 horas entre el anuncio de la subasta en el BOE y la apertura de la misma, ya que dicho lapso de tiempo puede resultar insuficiente para asegurar la concurrencia de postores distintos a subasteros profesionales.
En el caso de inmuebles, también resulta criticable que se prevea que si la información registral electrónica no puede ser emitida por cualquier causa transcurridas 48 horas desde la publicación del anuncio, sin perjuicio de así expresarlo, se pueda comenzar la subasta, incorporando dicha información al Portal de Subastas antes de la finalización de la misma (art. 667.2 LEC), ya que dicha previsión normativa permite iniciar la subasta sin contar con toda la información que pudieren precisar los postores, lo que no parece una opción acertada, ya que está abocando la licitación al fracaso, pues hasta que los interesados no dispongan una información registral completa, no se van a atrever a pujar.
Por lo demás, en el procedimiento hipotecario, el plazo mínimo para que la subasta pueda celebrarse ya no es de 30 días, sino que se ha reducido a 20 desde que tuvieron lugar el requerimiento y las notificaciones a los terceros poseedores, cuya existencia resulte de la certificación de cargas y no hubieran sido requeridos notarial ni judicialmente (art. 691 LEC).
  
4. Extensión de la posibilidad de rebajar la deuda por facilitar la inspección del inmueble subastado, sin solventar los problemas que dicha previsión normativa conlleva
En el art. 669.3 LEC, se prevé para todo tipo de inmuebles (hipotecados o embargados) la posibilidad de minorar la deuda hasta un 2 % del valor de adjudicación, en el caso de que se facilite la inspección del inmueble subastado, lo que con anterioridad tan solo se contemplaba para bienes hipotecados en el art. 691.2.
No obstante, aunque la ampliación del ámbito de aplicación de esta previsión normativa se puede considerar acertada, se han dejado sin solventar otras muchas cuestiones, toda vez que el legislador ha reproducido la anterior regulación, con la única diferencia de que la inspección ya no se puede solicitar por los interesados en el plazo de publicación de la subasta, sino durante el período de la licitación:
En primer lugar, el legislador no ha reparado en que no siempre es el propio ejecutado el que posee el inmueble; sin embargo, impropiamente se refiere a que "el poseedor consienta la inspección del inmueble y colabore adecuadamente ante los requerimientos del Tribunal", por lo que procede preguntarse si se podrá reducir la deuda por la colaboración de un tercer ocupante como un arrendatario, lo que a nuestro juicio tan solo merece una respuesta positiva si el ejecutado acreditare su influencia activa en aquel a los efectos de facilitar dicha colaboración. No obstante, parte de la doctrina Nota entiende que debe interpretarse el término "poseedor" como "ejecutado" y no como ocupante o poseedor de hecho.
En segundo lugar, resulta conflictivo si, facilitada la inspección, el precepto impone al Juez una necesaria reducción de la deuda, pues, a estos efectos, el art. 669.3 establece que "El Tribunal, atendidas las circunstancias, y previa audiencia del ejecutante por plazo no superior a cinco días, decidirá lo que proceda dentro del máximo deducible", expresión que pudiera interpretarse de dos maneras o bien que se permite al Juez decidir la rebaja que va a efectuar dentro el margen que fija la ley, o bien que incluso le faculta para no realizar rebaja alguna. A nuestro juicio, el tenor del precepto permite defender esta última tesis, dado que se establece que "decidirá lo que proceda dentro del máximo deducible", por lo que en principio la ley fija un tope máximo pero no un mínimo, de manera que, ponderando las circunstancias concurrentes y atendiendo a las manifestaciones del ejecutante en el plazo de cinco días, puede decidir no rebajar cantidad alguna, dado que se le permite "decidir lo que proceda".
En tercer lugar, tampoco se alcanza a comprender que se premie con una rebaja de la deuda al ejecutado que facilite el mejor desarrollo de la subasta, pero que no se contenga similar previsión para el que colabore en la diligencia de lanzamiento, que es la que más problemas acarrea. Asimismo, también se debería exigir su colaboración para facilitar a los peritos tasadores la entrada en el inmueble embargado para practicar el avalúo.
  
5. Ampliación insuficiente del plazo para liberar el bien hipotecado en caso de vencimiento anticipado por impago de, al menos, tres mensualidades. Conveniencia de que el precepto se hubiera modificado en los mismos términos que el art. 670.7, permitiendo realizar la liberación a todo ejecutado y no solo al deudor
  
En caso de vencimiento anticipado de toda la obligación por el impago de, al menos, tres mensualidades, con anterioridad a la reforma por la Ley 19/2015, el deudor podía liberar el bien hasta el día señalado para la celebración de la subasta, mediante la consignación de la cantidad exacta que, por principal e intereses, estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora devengados a lo largo del procedimiento (art. 693.3 LEC) Nota .
Tras la Ley 19/2015, el dies ad quem para dicha liberación es el cierre de la subasta, por lo que el plazo es más extenso, ya que se puede liberar el bien no solo hasta que comience, sino hasta que termine, lo cual es un plazo más dilatado, máxime teniendo en cuenta que, con la nueva regulación, las subastas tienen una duración de 20 días naturales.
No obstante, no se alcanza a comprender que el plazo no coincida con el previsto en el art. 670.7 LEC, que, con carácter general en los procesos de ejecución ordinaria, posibilita la liberación del bien "En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor". Hay que tener en cuenta que, aunque como regla general, el decreto de aprobación del remate se dicta en el mismo día o en el siguiente al del cierre de la subasta, puede ocurrir que, por múltiples eventualidades (no ofrecer ningún postor el mínimo exigido, no haber más que posturas de pago a plazos, quedar desierta la subasta etc.), la aprobación del remate o la adjudicación al acreedor se produzcan en un momento muy posterior al cierre de la subasta.
Asimismo, el legislador olvida que el bien hipotecado no solo puede ser objeto de subasta, sino que también el ejecutante puede solicitar su administración o cualquier otro mecanismo de enajenación forzosa distinto a la subasta (convenio de realización o venta por persona o entidad especializada); sin embargo, dicho precepto tan solo prevé la facultad de liberar el bien "antes del cierre de la subasta".
Asimismo, consideramos reprobable que el art. 693.3 conceda la posibilidad de liberar el bien solo al "deudor" en vez de al "ejecutado". En nuestra opinión, se debería haber modificado el precepto haciendo constar que todo ejecutado puede liberar el bien, al igual que se ha hecho en el art. 670.7, que ha sido reformado a este respecto por la Ley 19/2015, pues aunque bien es cierto que el art. 693.3 también permite a un tercero realizar el pago, en este caso se exige siempre el consentimiento del acreedor (siendo que el deudor no lo precisa para liberar su vivienda habitual); además, tampoco se pueden considerar "terceros" al hipotecante no deudor y al tercer poseedor, pues aun cuando no son deudores, ostentan la posición de ejecutados y se les debe permitir liberar su vivienda habitual sin el consentimiento del ejecutante.
No se entiende que el legislador haya modificado el art. 670.7, permitiendo a todo ejecutado (y no solo al deudor, como se decía antes) liberar el bien pagando todo lo debido al ejecutante por principal, costas e intereses y que no haya realizado idéntica modificación en el art. 693.
   
6. Nuevo olvido por parte del legislador de mejorar la regulación de los mecanismos alternativos a la subasta
El convenio de realización y la venta por persona o entidad especializada son mecanismos alternativos a la subasta que carecen de un adecuado ropaje jurídico, lo que les ha abocado al más absoluto desuso, por lo que sería oportuno mejorar su regulación para potenciar su aplicación en la práctica. No obstante, en esta ley de reforma, el legislador se ha centrado nuevamente en la subasta judicial, dejando postergados estos mecanismos alternativos que tantas ventajas pueden reportar.
En la Ley 42/2015, de 5 de octubre, tan solo se ha introducido en el art. 641 LEC, (relativo a la realización por persona o entidad especializada), un inciso que pretende potenciar la venta de bienes por los colegios de Procuradores, posibilidad que ya estaba prevista en dicho precepto, aunque en la nueva redacción se prevé que reglamentariamente se regularán los requisitos y la forma de organización de los servicios necesarios, garantizando la adecuada publicidad de la subasta, de los bienes subastados y del resultado de la misma.
A nuestro juicio, el convenio de realización se debería establecer no como una alternativa, sino como un trámite previo a toda subasta, habida cuenta de que el art. 640 LEC concede una amplia libertad a los litigantes para alcanzar un convenio que puede versar no solamente sobre una forma de venta de los bienes más rentable que la subasta, sino también sobre otros modos distintos de satisfacción del derecho del ejecutante, como pudieran ser una quita y espera, un aplazamiento del pago de la deuda con o sin intereses, una dación en pago con la posible opción de permanecer el deudor en la vivienda como arrendatario, una disminución de los intereses pactados, etc.
Por lo que se refiere a la venta por persona o entidad especializada, debería potenciarse su utilización, creando un listado de personas o entidades especializadas a disposición de los órganos judiciales –similar a la existente de peritos– a las que poder encomendar este tipo de ventas. Además, pudiera ser conveniente que, en ciertos tipos de bienes (como los de valor artístico, antigüedades y similares), la LEC estableciera necesariamente que su enajenación forzosa se debiera realizar por persona o entidad especializada Nota .
En todo caso, cuando la subasta quedara desierta, no solo se debería otorgar al ejecutante la facultad de adjudicarse el bien en 20 días, sino que se le tendrían que ofrecer otras vías alternativas, como intentar llegar a un convenio de realización, solicitar su administración para pago, o pedir la enajenación por persona o entidad especializada. El legislador parece no tener en cuenta que al ejecutante puede no interesarle adjudicarse el bien; sin embargo, la ley parece obligarle a ello, pues en caso de no solicitar en los 20 días siguientes al cierre de la subasta dicha adjudicación, se arriesga a que el ejecutado pida el alzamiento del embargo o de la hipoteca. En este último caso, la ley ni siquiera aclara si se puede cancelar la garantía hipotecaria, lo que a nuestro juicio merece una respuesta positiva, atendiendo a la remisión que el art. 681.1 LEC realiza a la ejecución dineraria en todo lo no previsto en el procedimiento hipotecario, máxime cuando el ejecutante, como regla general, podrá iniciar una ejecución ordinaria con base en la escritura pública, embargando otros bienes del deudor o fiador (arts. 517.2.4.º y 579 LEC) Nota .
 
  
7. Criticable olvido por parte del legislador de establecer ciertas peculiaridades en las subastas derivadas de procesos de división de cosa común
A nuestro juicio, en la Ley 19/2015 el legislador ha perdido una excelente oportunidad para contemplar ciertas especialidades en las subastas judiciales derivadas de juicios de división de cosa común, en que ninguno de los litigantes es deudor del otro, sino que todos ostentan la consideración de comuneros, por lo que se les debería permitir concurrir en igualdad de condiciones a la subasta de un bien cuya propiedad comparten.
Por un lado, en estos procesos no resulta justo que tan solo el ejecutante se encuentre exento de efectuar el depósito previo para poder pujar (art. 647.2 LEC), habida cuenta de que la ejecución interesa a ambas partes, lo que se corrobora porque incluso puede ser instada por el que ha ostentado la posición de demandado en el juicio declarativo previo. A estos efectos, parte de la doctrina considera que sería más adecuado eximir a ejecutante y ejecutado de dicha obligación Nota , aunque también hay quien defiende que se debería exigir a ambos el ingreso de la consignación Nota , en aras de dotar de igualdad de derechos a los que se encuentran en la misma situación frente al inmueble que se subasta. En todo caso, lo que está claro es que no resulta oportuno exigir al ejecutado la consignación del 5 % del valor por el que el bien sale a subasta, sino, en su caso, de la parte que pretende adquirir, pues se debe atender a lo que se va a comprar en subasta y, en este caso, no es todo el bien.
Por otro lado, sería conveniente que el texto legal recogiera la jurisprudencia Nota confirmada por el Tribunal Constitucional Nota , conforme a la cual, en los procesos de división de cosa común, se debe permitir que cualquiera de las partes, y no solo el ejecutante, se pueda adjudicar el bien en el plazo de 20 días desde que la subasta quedare desierta, dado que, en este tipo de ejecuciones, en puridad, todas las partes se encuentran en el mismo plano procesal y, por ende, a ambos se les debe permitir ejercitar las facultades que la ley brinda con carácter general al ejecutante. Además, si ninguno se adjudica el bien, solo cabrá la celebración de una nueva subasta en la forma señalada para la primera, pues no existe embargo que pueda levantarse. Asimismo, la subasta del bien tampoco puede ocasionar la cancelación de las cargas posteriores, ya que no se está ejecutando una carga anterior.