martes, 26 de diciembre de 2017

¿ ES VALIDO SI HAGO MI TESTAMENTO EN UNA TARJETA DE VISITA? ¿ EN CUALQUIER SOPORTE ESCRITO?

¿Es válido si hago mi testamento en una tarjeta de visita?

 
Pues sí. En principio sería perfectamente válido siempre que se cumplan ciertos requisitos. Aunque parece un sistema poco práctico, o que entraña riesgos, hay personas que plasman sus últimas voluntades de forma manuscrita. Veamos algunos ejemplos.

Isabel Desviat.- Tendemos a pensar que el testamento es un acto que siempre se realiza ante notario, pero no siempre es así. El testamento, redactado del puño y letra del testador no es nada infrecuente; pero, ¿es perfectamente válido? ¿puede impugnarse? Centrándonos en el derecho común, el Código Civil dedica los artículos 688 a 693 a esta forma de otorgar testamento, cuáles son sus requisitos de validez y quién puede otorgarlo.
 
¿Cuáles son los requisitos?
 
Este testamento debe ser hecho a mano, manuscrito por el testador, no vale hacerlo a máquina por ejemplo, o con ordenador, o a través de una tercera persona. No se hace ante notario, ni tampoco se requieren testigos. Debe estar firmado por el autor y debe expresar el año, mes y día en que se otorga. En cuanto a la letra, no pueden utilizarse letras mayúsculas, pues así sería difícil establecer si la letra pertenece o no al testador, salvo que ésta fuera la forma en la que normalmente se expresara el causante.
 
Desde luego, y dado como se realiza, comporta muchos riesgos, pues es fácil que se destruya, se pierda o se falsifique. En cuanto al soporte, generalmente es el papel, aunque el Código Civil no impone este requisito, ni tampoco qué instrumento utilizar, si bolígrafo, pluma o lápiz.
En cuanto a las personas que pueden otorgarlo, y según el artículo 688, deber ser solo los mayores de edad, esto es, mayores de dieciocho años, de tal manera que los menores emancipados no podrían otorgarlo. Puede ser un español o un extranjero, y éste último puede realizar su testamento en su propio idioma.
 
Es importante que estos requisitos contemplados en el artículo 688 tienen carácter esencial (mayoría de edad, escrito todo él y firmado por el testador, con expresión de la fecha) por lo que el testamento puede anularse en caso de que falte cualquiera de ellos.
Puede darse el caso de que el testamento tenga tachaduras o enmiendas, y en este caso deben salvarse por el testador bajo su firma (añadir que la tachadura es suya y la firma).
 
Protocolización e impugnación
 
Una vez que el testador ha fallecido, y para que el testamento tenga plena eficacia, hay que "protocolizarlo", esto es, hay que presentarlo ante la autoridad competente para que se abra, y se conozca la voluntad del fallecido. Antes de la Ley 15/2015 de Jurisdicción voluntaria, la protocolización se realizaba ante el juez, pero ahora corresponde a los Notarios, y puede solicitarlo cualquier interesado. Los artículos 61 y ss. de la Ley del Notariado  contienen todo el procedimiento.
¿Y si lo quiero impugnar? En el caso de que consideremos que no es válido el testamento así otorgado, podemos impugnarlo ante los tribunales, tanto si se ha protocolizado o no, siendo el plazo de la acción judicial el general de las acciones personales (antes 15 años, ahora 5).
 
¿Qué han dicho los tribunales al respecto?
 
Los casos en los que los tribunales se han pronunciado acerca de la validez o nulidad de los testamentos ológrafos, son muy numerosos, pues siendo este tipo de testamento transcrito manualmente por su autor, da lugar a múltiples circunstancias, debiendo interpretar el tribunal la voluntad del causante. Estos serían algunos de los ejemplos más significativos:
Capacidad del testador
  • Según indicó el Tribunal Supremo, en sentencia ya lejana de 18 de junio de 1994 , la capacidad del testador se presume y siempre se entiende existente al momento de otorgarlo, salvo prueba en contrario, pues quien alegue falta de capacidad debe acreditarlo. En este caso el tribunal concluyó la validez del testamento (que entre otras disposiciones denegaba determinados bienes a una congregación religiosa), y entendió que bastaba para generar un testamento ológrafo cuando se cumplieran los requisitos establecidos legalmente, aunque no constara su estado de capacidad.
¿Cuál ha de ser la fecha?
  • Según entendió el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 1994 , la fecha que aparece en el documento no tiene por qué ser puesta el mismo día que se redacta, pues es posible ponerla otro día y entonces de completa, siendo esta fecha la que determina la capacidad de la testadora.
  • La Audiencia Provincial de Asturias (SAP Asturias, 2 octubre de 2015 ) la fecha, como elemento esencial, debe ser autógrafa, cierta y exacta. En este caso se declaró válido el testamento, aunque los interesados en impugnarlo habían indicado que los términos eran "impropios" según la cultura y el carácter del fallecido, rechazando la alegación de se otorgó en estado de ebriedad, pues no se acredita y además, como hemos indicado antes, la capacidad del testador se presume. La prueba caligráfica concluye que el documento litigioso era autógrafo del causante, a pesar de cierta "desorganización" del grafismo y de coordinación motora, que podía estar motivada por la propia edad o los padecimientos del fallecido.
¿Es posible su validez si se ha escrito en una tarjeta de visita? ¿Y si es mecanografiado?
  • Una sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 19 de diciembre de 2006 concluyó la validez del testamento otorgado por una persona, realizado de forma manuscrita en una tarjeta de visita y una carta remitidas al nuevo heredero, dejando sin efecto el testamento anterior. La Sala consideró la existencia de la voluntad real de la disposición de todos sus bienes para después de su muerte a favor del heredero. En la tarjeta de visita se utiliza la expresión "mi deseo de sustituir" para indicar su voluntad de sustituir a un heredero por otro.
  • En otro caso de impugnación de testamento ológrafo, se dio la razón a los interesados que solicitaron la nulidad. Se trató de un caso, analizado por la Audiencia Provincial de Vizcaya de 16 de febrero de 2001.Se declaró la nulidad del testamento, pues el documento aportado, que contiene las supuestas disposiciones del testador, no está escrito del puño y letra del mismo, sino mecanografiado. Dado que el requisito legal exigido como garantía de la autenticidad del testamento es que esté todo él escrito y firmado por el testador, es patente que no puede darse por cumplida tal exigencia cuando se ha redactado a máquina.
 
Tachaduras o enmiendas
  • En esta sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca (SAP Salamanca, 1 Jun. 1999 ), analiza un caso en el que los impugnantes dudaban de que el testamento fuera de la verdadera autoría del fallecido. La cuestión trataba sobre si debería considerarse nulo el testamento ológrafo que, conteniendo palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, no habían sido salvadas por el testador; o si, por el contrario, aun teniendo tales anomalías, al haber sido su autor el propio testador, cumple con el requisito de ser escrito todo él por el mismo. En este caso, y según el tribunal, no cabía duda de su validez. La fecha fue puesta de su puño y letra en el momento de la redacción, indicando la Sala que cuando las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones que contiene el testamento se reducen a letras que no crean duda alguna acerca del pensamiento del testador o constituyen meros accidentes de ortografía, no tienen trascendencia a estos efectos.
Forma de expresarse
  • Además de incidir en lo ya dicho sobre la presunción de capacidad del testador, pues la carga de la prueba de la incapacidad mental del testador en el momento del otorgamiento de su última disposición incumbe a quien la sostiene, esta sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza de 12 de enero de 2016 , indica algo interesante, y es cómo debe expresarse la voluntad de testar. Así, indicó, que la ausencia de palabras solemnes, graves o trascendentes empleadas comúnmente en los actos de disposición testamentaria, no significa falta de entendimiento o comprensión plena de lo que se expresa, sino que acredita que se han elegido intencionadamente unas palabras corrientes, claras y concisas, para expresar los últimos deseos. En este caso, se constató que el testamento expresaba la última voluntad de su otorgante, refiriendo el modo en que han de repartirse sus bienes para después de la muerte, haciéndolo de modo comprensible.
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martes, 19 de diciembre de 2017

PRAXIS SOBRE EL SECRETO PROFESIONAL DEL ABOGADO HACIA SU CLIENTE.

Praxis sobre el secreto profesional del abogado hacia su cliente

Vicente MAGRO SERVET
Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid
Doctor en Derecho
Diario La Ley, Nº 9102, Sección Doctrina, 19 de Diciembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer
LA LEY 17464/2017
 
Resumen
Análisis sobre la obligación de confidencialidad que tienen los abogados para con respecto al cliente en cuanto al deber de guardar secreto de lo que conocen por el ejercicio de su actividad. Alcance real del art. 199.2 CP en cuanto al delito de descubrimiento y revelación de secretos.
- Comentario al documento Se trata en el artículo doctrinal de analizar con detalle los elementos del tipo penal del art. 199.2 CP sobre el delito de revelación de secretos del cliente o un tercero que pueda cometer un abogado en el ejercicio de su profesión. Un precepto que se desgajó del art. 360 antiguo y que delimita por su ubicación entre los delitos contra la intimidad lo que es objeto de protección para diferenciarlo de los arts. 466 y 467 CP que se refieren a la obstrucción a la Justicia y la deslealtad profesional dentro de los delitos contra la administración de justicia.Desarrolla el autor los elementos característicos del tipo penal del art. 199.2 CP que aunque no se refiera estrictamente al abogado, al referirse al «profesional» sí que está relacionado con los mismos como sujetos pasivos al igual que los procuradores o médicos dentro del cuadro de profesionales que tienen esa obligación de reserva y sigilo como deber profesional a proteger y cuya infracción afectante a la intimidad puede dar lugar a entender cometido este delito.Se estudia, en consecuencia, el bien jurídico protegido de la intimidad del sujeto, lo que conlleva una serie de consecuencias con respecto a lo que debe entenderse como el «secreto» que se protege, y no cualquier secreto, así como la interpretación de lo que se entiende por divulgar, la participación de terceros, o el encuadre de esta figura relacionada con el derecho del abogado a no declarar lo que sepa de su cliente en un procedimiento judicial.
I. Introducción
 
Nos enfrentamos al tratamiento de una materia sumamente delicada y sobre la que es preciso que desde el profesional del ejercicio del derecho, abogado o procurador, se adopten las cautelas y reservas necesarias para evitar caer en una actuación que, con independencia de constituir un quebrantamiento del deber de confidencialidad del letrado a su cliente y de respeto de aquello que conociere por razón de un contrato de arrendamiento de servicios profesional que ha contratado con él, pueda conllevar un ataque a la privacidad del cliente y, por ende, un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 199.2 CP
 
Lo primero que debemos destacar es que se tutela la intimidad de otra persona, que generalmente será el cliente —aunque puede ser la contraparte— merced a la salvaguarda del secreto profesional, privacidad que ha de encuadrarse en la que se conoce como esfera de la intimidad confidencial. Pero esta confidencialidad es un derecho-deber, porque de la misma manera que el abogado queda impedido de revelar secretos del cliente de los que conozca por su cargo puede, también, ampararse en la misma para no declarar ante un juez si fuere citado a declarar por esos datos, u otros, de los que hubiere conocido por razón de su vínculo profesional con el cliente.
Por otro lado, se trata de sancionar la divulgación de los secretos del cliente, ya que supone una deslealtad para con el mismo. Así, el Código Internacional de Deontología Forense elaborado por International Bar Association (IBA), establece en su art. 13 que «un Abogado no debe revelar nunca lo que se le ha comunicado confidencialmente como tal Abogado, ni siquiera después de haber terminado de asesorar a su cliente. Este deber se extiende a sus socios, pasantes y empleados».
Con ello, nos encontramos con varios elementos del tipo que son relevantes a la hora de analizar este delito que afecta, en definitiva, a la abogacía, pero que tiene algunas aristas que es preciso analizar ante la praxis tan casuística de los supuestos que pueden darse, como, por ejemplo, que el cliente le dé al abogado información y datos que aquél haya obtenido para que los utilice en el procedimiento y perjudiquen a su oponente, con lo que no sería una circunstancia de vulneración del deber de sigilo para con su cliente, sino para su contrario, y, además, la información es facilitada por el cliente. ¿Tiene límites, por ello, el abogado en su actuación? ¿Y si no los divulga a terceros, sino que se trata de aportarlos a un procedimiento judicial? ¿Es divulgar aportarlos a un procedimiento judicial? ¿O divulgación es exteriorizarlo a otra u otras personas?
II. El tipo penal del artículo 199.2 CP y sus características
 
El deber de secreto profesional del abogado para con el cliente y su quebrantamiento está recogido en el art. 199.2 CP, ya que cuando se trata de «actuaciones declaradas secretas por el juez» no estaríamos refiriendo al delito del art. 466 CP  que es más propiamente, un delito contra la administración de justicia, mientras que la estricta tutela de la intimidad del cliente está tutelada en el art. 199.2 CP ,ya que el art. 199.1 CP  sanciona la conducta del que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, pero el referente al abogado es, propiamente, el apartado 2.º. Ahora bien, la cuestión de relevancia es sobre qué tipo de secretos nos movemos en este caso, cuál es el alcance de la protección de la intimidad del cliente y varias cuestiones que es preciso ir desgranando.
Veamos los elementos característicos de este delito.
1. Redacción del tipo penal y elementos del tipo
 
Se sanciona en el art. 199.2 CP : El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona , será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años.
Los elementos serian cuatro, a saber:
  • 1.- El sujeto activo: El profesional
  • 2.- Infracción cometida en relación a la obligación que tiene: Con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva.
  • 3.- La acción: Divulgue
  • 4.- El objeto: Los secretos de otra persona,
2. Sus características
 
a.- Destaca el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 14 Oct. 2008, Rec. 20272/2008
 que el art. 199 CP  contiene dos tipos delictivos relacionados entre sí:
  • 1.- La revelación de secretos ajenos llevada a cabo por una persona con una relación laboral (n.o 1) con el titular del secreto y
  • 2.- La divulgación de secretos por parte de profesionales especialmente obligados al sigilo o reserva (médicos, abogados, etc.). (n.o 2)
b.- Se trata de un delito especial ya que en él solo puede ser sujeto activo la persona que menciona el apartado núm. 2, el profesional, en este caso un abogado o un procurador. Se trata la reglamentación jurídica de la actividad y la habilitación o capacitación oficial del autor de la revelación, no exigiendo, en cambio, el requisito de la colegiación.
c.- Es necesario que el secreto se conozca en virtud de la relación profesional y además es necesario que se divulgue.
d.- Exigencia de un especial deber de sigilo o reserva en la relación del profesional con el cliente, deber que ha de cimentarse en la necesidad de la confidencia y en la regulación jurídica de la propia profesión.
e. No están obligados a declarar lo que sepan de su cliente. El art. 32 del Estatuto abogacía , Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española. De conformidad con lo establecido por el art. 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.
f.- En el citado art. 199.2 se limita el sujeto activo a los abogados —como así ocurría en el art. 360 CP  del Código anterior a la LO de 1995—, ni por el lado contrario al sujeto pasivo como el cliente, pues se refiere a los secretos de «otra persona», sin circunscribir pues la conducta típica a la revelación de secretos «del cliente».
g.- Puede encuadrarse en este tipo penal la revelación de secretos que realice el Letrado en relación a los que afecten a cualquier persona sin más exigencia que el incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva. No solo del cliente, como decimos, sino, también de otra persona y facilitado por su cliente para un fin concreto.
h.- Será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, (art. 201.1 CP.
 
i.- Eficacia del perdón en el delito del art. 199 CP , (art. 201.3 ). El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal
3. ¿Qué bien jurídico se tutela con este delito?
 
Es la intimidad no solo del cliente, sino, también, de otra persona, ya que nótese que el precepto no sanciona solo el deber de infracción de la confidencialidad abogado-cliente, sino la del abogado con otra persona que pueda tener relación con él, y que este consiga esos «secretos» y los divulgue al abogado. Por ello, no se trata de un delito contra la administración de justicia, que para ello está el art. 466 CP , sino que es un delito contra la intimidad.
En efecto, apunta Alberto Jorge BARREIRO (1) que el sujeto pasivo del delito puede ser el propio cliente y también el tercero cuya intimidad fue preciso comunicar al profesional que presta sus servicios y acaba vulnerando la confidencia del cliente. Esto lleva a este autor a asegurar que pueden ser los que el cliente relate confidencialmente con respecto a datos que conciernan a otras personas y cuyo conocimiento pueda ser imprescindible para que el profesional preste el servicio interesado (por ejemplo, datos íntimos de familiares necesarios para formular una demanda de separación. En estos casos el abogado debería abstenerse de utilizarlos y aportarlos al procedimiento judicial, ya que incluirlos en el mismo entendemos que equivaldría a «divulgarlos» y por ello sería un hecho incluido en el tipo penal.
Cabría considerar como sujeto pasivo del art. 199 del Código Penal a personas jurídicas
 
¿Y cómo afectaría a la intimidad de una persona jurídica la revelación de secretos de la misma que atacaren este bien jurídico protegido? Este autor explica que después de vacilantes posturas acerca de si podría afectar a estas personas jurídicas lo cierto y verdad es que el art. 200 CP (LA LEY 3996/1995) lo admite y lo justifica señalando que sí cabría considerar como sujeto pasivo del art. 199 del Código Penal  a personas jurídicas que, teniendo por objeto fines culturales, religiosos, políticos u otros de índole similar, la revelación de sus datos internos repercutiera de manera directa en la intimidad personal de sus integrantes. Por ejemplo, la revelación de la lista de asociados de una entidad con unas connotaciones y objetivos muy vinculados a la intimidad de sus componentes
4. ¿Qué se entiende por secreto?
Se entiende por secreto lo concerniente a la esfera de la intimidad, que es solo conocido por su titular o por quien él determine
Lo define el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 14 Oct. 2008, Rec. 20272/2008 ) para recordar que la sentencias de esta Sala de —4 de abril de 2001  y de 18 de febrero de 2002 (LA LEY 225673/2002)—, entre otras, señalaban que por secreto ha de entenderse lo concerniente a la esfera de la intimidad, que es solo conocido por su titular o por quien él determine. Para diferenciar la conducta típica de la mera indiscreción es necesario que lo comunicado afecte a la esfera de la intimidad que el titular quiere defender.
La prueba de que admite que sea típico que se vulneren los secretos de otra persona distinta a su cliente es que la STS 302/2008, de 27 de mayo recuerda que en el caso sometido a la consideración de la Sala Segunda en la citada sentencia, se resuelve la condena por el art. 199.2 de los abogados que conociendo determinado secreto de un familiar de su cliente, que les fuere revelado por éste, usan el mismo para intentar que los Letrados de esa tercera persona la convenzan para que renuncie a una herencia en beneficio de quién les revelara el secreto.
Que no cualquier secreto forma parte del ámbito de protección lo confirma también Alberto Jorge BARREIRO quien señala que sólo deberá considerarse secreto a los efectos del art. 199  lo concerniente a la esfera íntima que sea relevante jurídicamente , y cuyo titular quiera mantenerlo en el conocimiento de un reducido círculo de personas. La relevancia jurídica del hecho o del dato que se oculta garantizará, pues, que el tipo delictivo no se convierta en lo que se conoce como un delito de mera indiscreción, evitando así que la extensión y el ámbito de la norma penal resulten delimitados únicamente por el arbitrio de un sujeto particular.
Pero si enlazamos el «secreto» con la «intimidad» habrá que definir a ésta y para ello señala MUÑOZ CONDE con cita de HIGUERA GUIMERA (2) que la intimidad se define como: «Aquel sector de referencias vitales y personales, donde la persona se encuentra a sí misma y puede desarrollar su personalidad». El secreto solo tiene relevancia jurídica cuando su descubrimiento implica una lesión de aquello que la norma trata de proteger.
Respecto a la forma en la que llega ese secreto al abogado sobre la que tiene la obligación de guardar secreto señalar que, como indica SOTO NIETO (3) lo importante es que los secretos se conozcan en el ejercicio de la profesión, con independencia de que sean confiados por el cliente o lleguen por otro conducto relacionado con la actuación profesional. Los hechos incardinables en el círculo de confidencialidad y secreto no han de ligarse necesariamente al asunto, pleito o causa, en que el Abogado asumió su asesoramiento y defensa.
5. Es diferente el delito del artículo 199.2 al artículo 466 CP
 
En efecto que lo son, ya que a diferencia del art. 199.2 CP  que es un delito contra la intimidad del cliente cometido por el abogado, los delitos cometidos en el ámbito de la relación profesional abogado-cliente pasan a estar contenidos en el actual art. 467 del CP  dentro del capítulo de la deslealtad profesional, dentro del título de delitos contra la administración de justicia.
Recuerda a estos efectos la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1.ª, Sentencia 117/2013 de 10 Jun. 2013, Rec. 121/2013  que con anterioridad al nuevo CP de 1995  podía mantenerse que la conducta de divulgación de secretos por el profesional con incumplimiento de su obligación de sigilo venía circunscrito a los que afectaren a su cliente, obtenido, pues, bajo el paraguas de la relación profesional —sea o no retribuida— que causalmente motivó el conocimiento de tales datos. Tal era la redacción del antiguo art. 360 del derogado Código, que señalaba que «Será castigado con las penas de suspensión y multa de 100.000 a 500.000 pesetas el Abogado o Procurador que, con abuso malicioso de su oficio, o negligencia o ignorancia inexcusable, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos, habiendo tenido conocimiento de ellos en el ejercicio de su profesión. Por tanto, retomando la más amplia descripción típica contenida en el actual art. 199.2 relacionada con "el profesional", sin limitarla al abogado, y contemplando como sujeto pasivo "otra persona", sin tampoco limitarla "al cliente", determina que pueda encuadrarse en este tipo penal la revelación de secretos que realice el Letrado en relación a los que afecten a cualquier persona sin más exigencia que el incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva».
El art. 466 CP  sanciona a 1. El abogado o procurador que revelare actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial, será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.
Pero es este un delito, no contra la intimidad, como lo es el del art. 199 CP ; sino contra la administración de justicia.
6. El incumplimiento de la obligación de sigilo
 
El ATS 417/2002, de 18 de febrero señala que «El delito de revelación de secretos tipificado en el art. 199.2.º del vigente Código Penal  y en el art. 360 del anterior, se trata de un delito especial propio, con el elemento especial de autoría derivado de la exigencia de que el autor sea profesional, esto es que realice una actividad con carácter público y jurídicamente reglamentada. La acción consiste en divulgar secretos de otra persona con incumplimiento de su obligación de sigilo (STS de 4 de abril de 2001), tal obligación viene impuesta por el ordenamiento, así art. 437.2.º de la LOPJ  en relación con el art. 32.1.º del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio , los cuales imponen la obligación a los abogados de "guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualesquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos"».
7. El apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen
Si la conducta fuera la de apoderarse de esta relación de efectos la acción pasaría a estar incluida en el art. 197.1 CP  y se trataría de apoderamiento para descubrir secretos. Castiga así el art. 197.1 CP.  El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro , sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
Y si el abogado divulgare los efectos aprehendidos se aplicaría el apartado 3.º que sanciona 3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.
Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.
8. El consentimiento del «tercero»
Al referirse a un delito de quebrantamiento del deber de sigilo y confidencia debe entenderse que si el cliente o el tercero consienten en la divulgación no existiría delito. No obstante, debe entenderse que si el cliente o tercero denuncian al abogado la carga de la prueba del consentimiento corre de cuenta del abogado. Y difícilmente se aceptaría si se alegara que este se produjo verbalmente, por lo que en estos casos es preciso obtener una autorización escrita antes de aportar al proceso, por ejemplo, datos de carácter íntimo del cliente o tercero, a fin de evitar una acción penal posterior por el tipo penal del art. 199.2 CP. Por la cualificación del abogado no cabría hablar de la alegación por parte del profesional de una creencia errónea de que el cliente había consentido la divulgación de la confidencia a un tercero.
9. ¿Cuánto tiempo debo guardar ese secreto y confidencia?
La confidencialidad es indefinida temporalmente y no puede romperse con la extinción de la relación laboral
 
Al tratarse de un ataque a la intimidad, se entiende que la confidencialidad es indefinida temporalmente, de tal manera que no puede romperse con la extinción de la relación laboral, ya que dado que esta es corta, de extinguirse por la ruptura fácil sería que el abogado pudiera invadir la esfera del ataque a la intimidad divulgando lo que ha conocido de la esfera privada de este, o de personas que con él se relacionan, pudiendo tener capacidad, al menos teórica, el abogado para perjudicarle en su intimidad, ya que durante la relación profesional ha tenido acceso a cuanta información ha necesitado para poder atender adecuadamente los intereses, no solo de su cliente, sino de terceros que con este se relacionan. El abogado dispone de una relevante información que podría divulgar a terceros, o aportarlo a un proceso judicial, lo que tiene prohibido, ya que el «acceso a esa información» lo ha sido en base al vínculo contractual que le ampara para poder conseguirla y vulneraría el deber de secreto abogado-cliente.
 
Imaginemos, con ello, que el abogado que ha conocido datos de su cliente de carácter privado, una vez extinguido el vínculo contractual con el mismo los utiliza para volcarlos en otro procedimiento en el que pueda asesorar a otro cliente con el que tiene intereses contrapuestos. En este caso cometería un delito del art. 467 CP  que sanciona a 1. El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de dos a cuatro años.
Pero en este caso se aplicaría un concurso medial con el art. 199.2 CP aplicando el art. 77.3 CP , porque al conocer los secretos del cliente pudo hacerlos operar en su contra.
Por ello, puede concluirse que la extensión temporal de esta privacidad no concluye ni con la muerte del cliente, por lo que sus herederos también tienen derecho a que no se vulneren esos secretos.
10. Colisión de intereses entre el deber de guardar secreto del abogado y el de dar a conocer a un tribunal un hecho conocido que puede perjudicar al cliente
Los abogados están dispensados de la obligación de declarar respecto a hechos que su defendido les hubiese confiado en su calidad de defensor
Hay que señalar, en primer lugar, que según el art. 416.2 de la LECrim. , los abogados están dispensados de la obligación de declarar respecto a hechos que su defendido les hubiese confiado en su calidad de defensor.
Analiza con detalle este punto atinente a la antijuridicidad Alberto Jorge BARREIRO y concluye que si el abogado omite denunciar o testificar en un proceso sobre hechos confiados por su cliente no incurre en los actuales delitos de denegación de auxilio ni de desobediencia, ni tampoco en el de obstrucción a la justicia ni en el desobediencia (arts. 463  y 556 ), vistas las dispensas que le reconoce la legislación procesal. Y en el caso de que, no acogiéndose a ellas, declarara en una causa penal y descubriera secretos que su cliente le hubiera confiado, su conducta podría subsumirse en los tipos penales de los arts. 199.2  (violación de secreto profesional) y 467.2 (perjudicar los intereses de su cliente). ¿Qué podría alegarse por el abogado en el caso de hacerlo? En esos supuestos cabría que su conducta quedara justificada por la aplicación de la eximente de estado de necesidad, acudiendo para ello al criterio de colisión de deberes e intereses. A tal efecto, habría que ponderar la naturaleza y entidad de los distintos deberes, en cuya compulsa ocuparían un lugar destacado la valoración del derecho a la intimidad, del derecho de defensa y la de los bienes jurídicos tutelados en el proceso penal en que se presta la declaración.
Esta situación nos lleva a la necesidad del abogado de ampararse en su derecho a no declarar, salvo que la entidad del caso del que está conociendo un tribunal fuere de gravedad y el letrado estimara que la información de la que conocía era tan relevante a los efectos del caso que se ve obligado a no llevar a cabo otra conducta distinta que la de declarar sobre este extremo del que conoce, y que afecta a la intimidad del que fue su cliente, pero que incide en la resolución del caso de tal manera que permite actuar como circunstancia eximente de responsabilidad criminal del art. 20.5 CP; es decir, una circunstancia en la que se valoran los bienes jurídicos a lesionar, siendo menos protegible el de la intimidad, frente al análisis de la verdad que se suscita en el proceso.
En este punto cabría efectuar una comparación de bienes jurídicos objetos de tutela y, como señala este autor, cabría apreciar el error de prohibición, vencible o invencible, según los casos, que, en virtud de la atenuación o de la exclusión de la culpabilidad, derivaría, respectivamente, en la rebaja de la pena en uno o dos grados o en la exclusión de toda responsabilidad criminal (art. 14.3 ). Y ello, por cuanto lo que operaría es una graduación de si, en efecto, era posible esa divulgación del conocimiento de la privacidad para tutelar otros intereses o bienes jurídicos. Esta situación puede ser complicada, ya que habría que apelar al elemento intencional real del abogado que pretendió tutelar otros bienes y para ello tuvo que declarar lo que sabía sobre ese conocimiento del dato. Pero si se lleva a cabo en procedimiento judicial debe resultar obvio que la vía sería advertir el abogado la posibilidad de guardar silencio o no y apuntar la fiscalía lo que proceda al respecto para evitar que el abogado pueda caer en una comisión delictiva por declarar cuando sea citado sobre un dato que conoce que afecta a la intimidad de la persona sujeta a un proceso penal, o bien que lo va a ser si el letrado lo declara, por lo que en este caso lo correcto sería acudir a la fiscalía para comunicarlo y ésta, en su caso, abrir unas diligencias de investigación pero ponderando esa comparación de bienes jurídicos protegidos para evitar poner en un riesgo penal al abogado que lo declara.
11. La «divulgación»
 
Debe consistir en una transmisión de la información confidencial que se conoce del tercero, cliente o no, y en ese caso entendemos que bastaría con hacerlo a una sola persona, ya que el tipo no habla que se haga a una pluralidad, sino que solo exige el verbo «divulgar» y por tal debe entenderse el hecho de hacerlo una vez y a una persona y resulte probado. (Considera típico y punible el hecho de divulgarlo a una persona la Audiencia Provincial de Huesca, Auto 10/2000 de 27 Ene. 2000, Rec. 161/1999 (LA LEY 23841/2000)).
Lo sería también hacerlo en un procedimiento judicial, pero aquí la mecánica más factible, si así se llevara a cabo, sería divulgar y dar a conocer los datos de tercero que le pueden ser facilitados por el propio cliente, ya que esos datos, si pertenecen a la esfera íntima de un tercero, también son secretos y no deben ser divulgados, por lo que si se divulgan. En este caso el nexo de unión lo sería que le son facilitados por su cliente y que el abogado debería no divulgar ni aportarlos, ya que se produce una relación estricta en el deber de sigilo o reserva que debe poner en práctica, ya que son conocidos en la relación profesional y lo son tanto de su cliente, como de los conocidos con relación a este vínculo contractual sobre el que debe guardar sigilo y secreto.
12. La divulgación por los empleados del abogado o algún compañero de despacho
 
Sobre este punto destaca SOTO NIETO que el profesional compañero del depositario confidente que, a través de éste, accedió a los secretos del cliente, se halla en la misma línea de responsabilidad del Abogado que, en directo, asumió la defensa o asesoramiento. La indiscreta revelación quedará subsumida en el art. 199.2 . Pero si quedara al margen del uso de la vía del abogado del cliente y por sí mismo averigua datos de este y los divulga, es decir si fue ajeno a todo acercamiento profesional al cliente afectado podrá incurrir en las responsabilidades previstas en los arts. 199.1 ó 197.1 del Código Penal según este autor.
Se plantea, también, este autor, el tema de los empleados o auxiliares del bufete que podrían haber actuado de conjunto con el Abogado, cooperando en la acción delictiva determinante de la revelación o divulgación de secretos de otra persona. Su condición de partícipes les hará abocar en una responsabilidad adscribible al art. 199.2 (LA LEY 3996/1995) en concepto de cooperador necesario o de mero cómplice, pero, también, como en el caso anterior del abogado, si el empleado, no profesional, por sí mismo, sin reprochabilidad alguna para el Abogado titular del despacho, es el impulsor de la publicidad de hecho o dato guardado, vulnerando la impuesta reserva, habrá que acarrear su proceder a la previsión del art. 199.1. Esta vía de imputación a empleados y abogados colaboradores que pone de manifestó con acierto SOTO NIETO es acertada al definir cómo queda la conducta de empleados y abogados de despacho según sea su actuación en relación directa con el abogado (art. 199.2) o al margen del mismo (arts. 197.1 (LA LEY 3996/1995) y 199.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
13. ¿Hace falta que se cause algún perjuicio objetivable al cliente o tercero?
 
No lo exige el tipo penal, ya que la redacción del art. 199.2 CP  determina la comisión delictiva por la mera «divulgación» del secreto, pero sin exigirse que, además, se ocasione al cliente o tercero un perjuicio objetivable. De la misma opinión es SOTO NIETO que señala que no se exige la originación de un perjuicio al cliente por causa del desvelamiento del secreto.
(1)
BARREIRO, Alberto Jorge, Magistrado. «El delito de revelación de secretos (profesionales y laborales)» Diario LA LEY, Sección Doctrina, 1996, Ref. D-172, tomo 3, Editorial LA LEY.
 
(2)
HIGUERA GUIMERÁ, Juan-Felipe, Catedrático de Derecho penal. «El descubrimiento y la revelación de secretos». Actualidad Penal, n.o 31, Sección Doctrina, Semana del 29 Jul. al 4 Ago. 2002, Ref. XXXI, pág. 767, tomo 3, Editorial LA LEY.
 
(3)
SOTO NIETO, Francisco, Doctor en Derecho. Magistrado del Tribunal Supremo (Adscrito a la Sala Segunda). «El secreto profesional del abogado: deontología y tipicidad penal», Diario LA LEY, Sección Doctrina, 1997, Ref. D-330, tomo 6, Editorial LA LEY.
 
 

martes, 12 de diciembre de 2017

COMO COBRAR TUS HONORARIOS: 7 CONSEJOS DE ABOGADOS PARA ABOGADOS.





1.- ¿Cobrar la primera consulta o no cobrar?.
2.- Hoja de encargo.
3.- Establecer los pagos a cuenta según las fases del caso.
4.- Dejar claro desde el principio de que si no se cumple con lo pactado se abandona el caso.
5.- Contrato por éxito o cuota litis.
6.- Contrato por éxito con cuota.
7.- Estar abierto a cobrar tus honorarios mediante pago por plazos.



Es lo que más preocupa pero nadie habla de ello. De lo difícil que es cobrar los honorarios hoy en día ejerciendo la abogacía. Confilegal ha querido abordar este espinoso tema preguntando a un número de abogados en activo cómo se las arreglan ellos para cobrar lo que les pertenece por el trabajo realizado. Es la asignatura más difícil, admiten.

1.- ¿Cobrar la primera consulta o no cobrar?.


Aunque no existe unanimidad en torno a este asunto, todos los consultados aconsejan poner sobre la mesa la cuestión de los honorarios desde el minuto uno. Cada cliente es diferente.

También depende de zona geográfica de España donde el letrado en cuestión ejerza. No es lo mismo Madrid o Barcelona que Jaén o Murcia. La mayor parte de ellos se inclinan por cobrar esa primera consulta porque de esa forma se pone en valor su trabajo.


No hay que ser tímido en poner sobre la mesa la cuestión crematística porque está en juego la propia supervivencia profesional. Hay que ser franco y claro. Si no te valoras tú el cliente no te va a valorar. Como reza el dicho: “Las cosas claras y el chocolate espeso”.


2.- Hoja de encargo.


Es fundamental que el cliente, una vez decidido a contratar al abogado en cuestión, firme la hoja de encargo. Es un contrato que vincula y da seguridad a las dos partes por igual.

Para el cliente, porque en ella quedan estipuladas las condiciones de la contratación, los servicios que va a realizar el abogado en su nombre y los objetivos a conseguir, y al letrado porque en caso de impago es el documento que prueba la relación y puede, por lo tanto, hacer una jura de cuentas para reclamar sus honorarios.


Algunos de los consultados la denominan “Propuesta de servicios profesionales” e incluyen en ella una descripción de la problemática a abordar, el tiempo necesario para su resolución y el grado de dificultad. En función de eso valoran y le ponen un precio.


La comunicación clara y transparente es fundamental para mantener la confianza entre cliente y abogado, evitando malentendidos y problemas para cobrar la minuta posteriormente.

El problema, según explican algunos de estos abogados -sobre todo de provincias- es que algunos clientes no quieren firmar la hoja de encargo y creen que con la mera palabra se comprometen.

Es lo que piensan cuando tienen el problema encima, y tienen asumido que deben hacer un gasto. Pero cuando han ganado, muchos de ellos suelen desentenderse. En esos casos resulta muy difícil cobrar, aunque no imposible.

Un consejo que recomiendan algunos de los consultados es mantener informados a los clientes, vía correo electrónico, y de forma regular, de las gestiones que se están realizando y los avances que se van produciendo, a fin de mantener la confianza cliente-abogado. Porque, en ocasiones, los desencuentros se producen por falta de comunicación.

3.- Establecer los pagos a cuenta según las fases del caso.

Si es un caso penal, los consultados aconsejan que la hoja de encargo establezca lo que debe abonar el cliente en cada fase. Por ejemplo, un 40 por ciento en la fase de instrucción, un 30 por ciento en la fase intermedia y otro 30 por ciento antes del juicio. En los casos civiles, 50 por ciento en el momento de la contratación y el otro 50 por ciento antes del juicio.

Otros aplican un pago a cuenta del 50 por ciento, un 25 por ciento en la vista previa y un 25 por ciento a la sentencia.

Lo mismo ocurre con los divorcios contenciosos, las sucesiones; cada abogado le pone un precio. Porque el servicio está liberalizado.

La mayor parte de los consultados -sobre todo de Madrid y Barcelona- ponen especial hincapié en el “antes del juicio” porque después resulta harto difícil cobrar, aunque no en todos los casos.

4.- Dejar claro desde el principio de que si no se cumple con lo pactado se abandona el caso.

“No se puede coger un asunto con la esperanza de que te van a pagar, porque no te pagarán. Hay que coger el asunto con la certeza de que te van a pagar. Y si no lo hacen, si después de dos o tres veces te dan largas, hay que abandonar el asunto”, explica una abogada consultada.

No hay que perder el tiempo.

5.- Contrato por éxito o cuota litis.

Es la conocida tradicionalmente como “cuota litis”. El abogado pacta un tanto por ciento de lo que saque su cliente. Aunque prohibida hasta hace unos años, ha venido aplicándose en casos de accidentes de tráfico desde los años 80.

Se solía cobrar en torno a un 10 por ciento de las indemnizaciones conseguidas (en Estados Unidos era una media de un 33 por ciento). Tampoco hay unanimidad en torno a esta modalidad. Algunos de los consultados la rechazan de plano. Otros depende de la posibilidad de éxito.


6.- Contrato por éxito con cuota.


Es una variante de la anterior. El cliente paga una cantidad a cuenta y se lleva un tanto por ciento de lo que saque el cliente.

7.- Estar abierto a cobrar tus honorarios mediante pago por plazos.

Aunque poco común en Madrid y Barcelona, algunos de los abogados de ciudades de provincia afirman que -caso por caso- hay que estar abiertos y dar facilidades para que los clientes puedan pagar en varios meses. Pero eso también hay que dejarlo claro desde el principio.


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JURISPRUDENCIA. CLAUSULA SUELO. EMPLEADA DE BANCA LA DEMANDANTE. ¿ TIENE DERECHO A RECLAMAR?

Cláusula suelo. Control de transparencia. Aunque la demandante sea empleado de banco, en primer lugar, no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2017 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO). PINCHAR SOBRE EL ENLACE PARA VER SENTENCIA ORIGINAL
PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.
El 17 de julio de 2008, Evangelina concertó con Banco Pastor, S.A. un préstamo hipotecario de 140.000 euros. El préstamo debía amortizarse mediante el pago de cuotas mensuales, durante 30 años. Para los primeros meses, hasta el 31 de marzo de 2009, se preveía un interés fijo del 5,25%. A las restantes cuotas siguientes se debía aplicar un interés variable, el Euribor más un diferencial de 0,95 puntos porcentuales. Bajo la rúbrica «LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS», en el contrato aparece la siguiente cláusula:
«Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,00% nominal anual».
Evangelina era empleada de banca desde el año 1991, de otra entidad distinta al Banco Pastor, en el momento de la firma del contrato de préstamo hipotecario.
2. Evangelina interpuso una demanda contra Banco Popular Español, S.A., que había sucedido a Banco Pastor, en la que pedía la nulidad de la reseñada cláusula (suelo), por abusiva y falta de trasparencia. También pedía la condena al banco a restituir las cantidades que hubiera cobrado de más en aplicación de esta cláusula.
3. El juzgado de primera instancia estimó la demanda, al apreciar la falta de trasparencia de la cláusula suelo y su abusividad. Condenó al banco demandado a eliminar la citada cláusula. Expresamente negó eficacia a la cláusula desde la sentencia, y mantuvo la vigencia del contrato sin la aplicación de esos límites previstos en la cláusula suelo.

4. Apelada la sentencia de primera instancia, la Audiencia estima el recurso y absuelve al banco demandado. La sentencia de apelación entiende que en atención a la condición de empleada de banco de la prestataria, que permite presuponerle un conocimiento de la materia, y a que la cláusula está expresada en términos claros y comprensibles, «necesariamente la prestataria tuvo que interesarse por el precio de la operación y recibir, para terminar dicha operación, información sobre éste -cláusula suelo- y necesariamente otros extremos». De tal forma que le atribuye un conocimiento de la existencia de la cláusula suelo y de cómo operaba sobre el interés.
Además, razona que «si se aprecia que el cliente tiene el conocimiento de la cláusula, de sus efectos y plena comprensión de la misma, no bastaría para concluir con la nulidad de la misma con la constatación de la falta de información prestada por la entidad, pues la trasparencia se impone a la entidad bajo la forma de suministrar al consumidor información comprensible y adecuada sobre tales extremos cuando no se conoce por el consumidor y su incumplimiento puede ser reprochable disciplinariamente pero no contractualmente si no se da la ausencia del conocimiento debido».
Y concluye que «la mera lectura de la cláusula permitía a la demandante tomar pleno conocimiento del alcance de la misma, de sus repercusiones de futuro y sobre el precio del préstamo. Y siendo así, debemos rechazar la nulidad de la cláusula pues, respecto de la cliente-demandante, no se quebró el principio de trasparencia material exigible».
5. La sentencia de apelación es recurrida en casación por la demandante, sobre la base de dos motivos.
El banco, con carácter previo a mostrar su oposición a cada uno de los motivos, aduce su inadmisibilidad. Las causas de inadmisibilidad invocadas no son absolutas, sino relativas, y serán analizadas junto con cada uno de los motivos.
SEGUNDO. Recurso de casación
1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la «infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1988, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación». En concreto, se afirma que la sentencia recurrida vulnera los preceptos señalados en relación a los requisitos para la válida incorporación al contrato de las condiciones generales de la contratación.
El recurso entiende que la cláusula no cumple los requisitos para su válida incorporación porque el banco no entregó ningún folleto informativo a su cliente, como exige el art. 3 de la OM de 5 de mayo de 1994, ni tampoco la preceptiva oferta vinculante, prevista en el art. 5 de la OM; y porque no se informó a la Sra. Evangelina del derecho que le asistía de acudir a la notaria tres días antes de la firma del préstamo, como prevé el art. 7 de la OM.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo primero. Procede desestimarlo porque plantea una cuestión sobre la que no se pronunció la sentencia recurrida. El demandante había pedido la nulidad de la cláusula por entender que era abusiva, y en los fundamentos de derecho de la demanda se hacía referencia al control de incorporación y al juicio de trasparencia. La sentencia de primera instancia, que estimó la demanda, obvió la nulidad por la primera causa o motivo, y la acordó por la segunda, al entender que la cláusula suelo no pasaba en este caso el control de trasparencia y era abusiva.
La Audiencia, al conocer del recurso del banco, entra a analizar si se cumplieron los deberes de trasparencia exigidos y concluye que sí, razón por la que estima la apelación y desestima la demanda. No entra a analizar si existía alguna objeción a la incorporación de la cláusula.
En estas condiciones, no es posible ahora replantear la cuestión sobre la correcta incorporación de la cláusula por vía del recurso de casación por dos razones. En primer lugar, porque esta cuestión, al ser previa al ejercicio del control de trasparencia fue desestimada por el juzgado de primera instancia, que sí estimo la nulidad basada en la falta de trasparencia, sin que hubiera sido objeto de controversia en apelación. Y, en segundo lugar, porque aun en el supuesto en que pudiera entenderse que la cuestión seguía vigente en apelación, en caso de estimarse la impugnación del banco respecto de la apreciación de la nulidad por falta de trasparencia, estaríamos ante la omisión de un pronunciamiento debido, que hubiera justificado una petición de complemento y, en su caso, un recurso extraordinario por infracción procesal, pero no el de casación.
3. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la infracción del art. 80.1 LGDCU, porque la sentencia recurrida, «al realizar un análisis de la cualificación profesional o perfil de la Sra. Evangelina propio de las acciones en las que se insta la anulabilidad del contrato por la existencia de un error vicio en el consentimiento, acción que ninguna relación guarda con la ejercitada en las presentes actuaciones».
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
4. Estimación del motivo segundo. Conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y muchas otras posteriores (entre otras, sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre) el control de trasparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.
De tal forma que, como afirma la sentencia 241/2013, de 9 de mayo :
«[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de trasparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García).
La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que «el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 » (ap. 49), añade:
«50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).
»51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».
5. Para llevar a cabo el control de trasparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo exponemos en la Sentencia 171/2017, de 9 de marzo :
«La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.
»Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.
»Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó».
En las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio, hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento.
Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia». Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.
Pero tanto la suficiencia de la información precontractual como la que se aporte al tiempo de la firma del contrato, para que pueda entenderse cumplido el deber de trasparencia, está en función de otras circunstancias, como el que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos. Así lo entendió la sentencia 367/2017, de 8 de junio, al exponer los límites del carácter vinculante de la sentencia que estima una acción colectiva en la que se pedía la nulidad de una cláusula por falta de trasparencia, respecto de una acción individual posterior.
La sentencia ahora recurrida ha entendido que la condición de empleada de banco de la prestataria hacía innecesaria la información precontractual, y presume que, a la vista de la claridad de la cláusula, estaba en condiciones de conocer la existencia de la cláusula y cómo operaba o qué incidencia tendría en la determinación del interés.
Es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo.
Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así.
En primer lugar porque la Audiencia parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios.
En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida y confirmar la de primera instancia.
TERCERO. Costas
1. Estimado el recurso de casación, no procede hacer expresa condena en costas (art. 398.2 LEC).

2. La estimación de la casación ha supuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Banco Popular, razón por la cual imponemos a la parte apelante las costas generadas por su recurso (art. 398.1 LEC).