jueves, 30 de diciembre de 2021

CONDENA AL PAGO DEL COSTE DEL ALQUILER DE UN VEHÍCULO DE SUSTITUCION MIENTRAS SE REPARÓ EL VEHÍCULO DAÑADO EN EL ACCIDENTE DE TRAFICO

 

Condena al pago del coste del alquiler de un vehículo de sustitución mientras se reparó el vehículo dañado en el accidente

Audiencia Provincial Tarragona, Sentencia 27 Mayo 2021

Diario La Ley, Nº 9975, Sección Jurisprudencia, 21 de Diciembre de 2021, Wolters Kluwer

La privación del uso de un vehículo permite presumir el perjuicio, al tratarse de un bien de uso cotidiano y básico, no solo para trabajar sino para actividades familiares, personales y de ocio.

Audiencia Provincial Tarragona, Sentencia 266/2021, 27 May. Recurso 871/2019 (LA LEY 105422/2021)

Ejercitada acción resarcitoria de daños y perjuicios sufridos en accidente de circulación, la cuestión controvertida es si procede la indemnización reclamada por el propietario del vehículo siniestrado por el coste de alquiler de un vehículo de sustitución mientras aquel estuvo en un taller para su reparación.

Dicha pretensión fue desestimada en primera instancia. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Tarragona estima el recurso de apelación presentado por la parte actora y añade a la condena el pago del coste de un vehículo de sustitución mientras se reparaba el dañado en el accidente.

Para la Sala no es preciso que quien reclama acredite la concreta necesidad de alquila
r dicho vehículo de sustitución, pues considera que la privación del uso del automóvil dañado en el siniestro permite presumir un perjuicio, al tratarse de un bien de uso cotidiano y básico, no solo para trabajar, sino también para actividades familiares, personales y de ocio.

El perjudicado por el accidente no tiene por qué soportar la privación de su vehículo, en virtud del principio de íntegra reparación del daño, debiendo verse privado de la indemnización reclamada solo cuando la parte demandada acredite el carácter absolutamente innecesario, fraudulento o abusivo del alquiler. En el caso de autos, no ha resultado probado que el referido alquiler haya sido totalmente innecesario y abusivo.

Asimismo, el demandante acredita la titularidad del vehículo siniestrado y consta como persona destinataria del pago de las facturas al consignarse en ella sus datos fiscales. El hecho de que en la información del alquiler se consigne como conductor a su pareja no significa que durante el período del alquiler el vehículo fuese utilizado exclusivamente por la misma.

Además, las facturas aportadas son relativas a dos períodos de alquiler distintos dentro del período de paralización, lo que precisamente no avala un alquiler abusivo. Antes al contrario, destaca el hecho de que el vehículo no se alquiló desde el siniestro y durante todo el período de estancia en el taller, sino únicamente durante 16 días de los 21 en que el vehículo permaneció en el mismo, tiempo que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, no considera excesivo para su reparación.


LOS EFECTOS DE LA EJECUCION HIPOTECARIA EN LOS ARRENDAMIENTOS.

 


Evelin Agüera Perálvarez

Abogada

Diario La Ley, Nº 9979, Sección Tribuna, 28 de Diciembre de 2021, Wolters Kluwer

  • I. En los arrendamientos de vivienda
  • II. En los arrendamientos para uso distinto al de vivienda

Resumen

El tratamiento jurídico, dispensado al arrendador de una finca hipotecaria ejecutada, ha ido evolucionando jurisprudencialmente a la luz de las modificaciones introducidas en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, dando lugar a posturas doctrinales diversas, recientemente unificadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo; diferenciando entre los arrendamientos de vivienda respecto a los de uso distinto de vivienda.

 A continuación, se explica la evolución de cada uno de ellos y el tratamiento actualizado que debe tenerse en consideración en la práctica jurídica.

I. En los arrendamientos de vivienda


Inicialmente, la Jurisprudencia consideró que, en los procedimientos de ejecución forzosa, el contrato de arrendamiento concertado con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, quedaba extinguido.

Posteriormente, la jurisprudencia lo considerar subsistente, salvo simulación o fraude. Se fundamentaba dicha doctrina en tres consideraciones, en primer lugar porque la LAU no preveía tal causa de extinción del arrendamiento, en segundo lugar, porque la adjudicación procedente de subasta únicamente afectaba a las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de la hipoteca, de modo que no afectaba a los arrendamientos que no habían tenido acceso al Registro de la Propiedad, y finalmente porque tal medida desvirtuaba el objeto de la prórroga forzosa en los contratos de arrendamiento a los que les era de aplicación.

La Ley de arrendamientos Urbanos de 1994 (LA LEY 4106/1994), recogió de forma expresa la situación del arrendatario en función de si la trasmisión de la finca arrendada por parte del arrendador era voluntaria (art. 14 LAU) o forzosa (art. 13 LAU).

El art. 13.1 en su redacción original, permitía la subsistencia del contrato de arrendamiento durante los primeros cinco años de su duración, en el supuesto de que el derecho del arrendador hubiese sido resuelto a consecuencia de una ejecución hipotecaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 9.1 LAU. La Sentencia del Tribunal Supremo 414/2015, de 14 de julio (LA LEY 99697/2015), reafirmo que el contrato de arrendamiento no se extinguía por la enajenación forzosa de la finca, sino que se producía la subrogación por parte del adjudicatario hasta la finalización del indicado plazo.

La Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas (LA LEY 8684/2013), vigente desde el 6 junio 2013 hasta el 5 marzo 2019, modifico el art. 13.1 LAU, estableciendo la extinción de los arrendamientos no inscritos en los supuestos de ejecución hipotecaria de la finca arrendada, y subsistiendo hasta la finalización del plazo pactado, en los supuestos en que estos hubiesen accedido al registro de la propiedad con anterioridad al derecho determinante de la resolución del arrendamiento.

Las sentencias del Tribunal Supremo Sala de lo Civil 577/2020, 109/2021 y 379/2021, establecen que tras la reforma del art. 13 de la LAU por la ley 4/2013 (LA LEY 8684/2013), se establece expresamente que el contrato de arrendamiento se extingue ipso iure y que en virtud del art. 7.2 de la precitada disposición el contrato deja de surtir efectos con respecto al tercero adquirente, si no está inscrito el arrendamiento en el Registro de la Propiedad.

La pérdida por extinción del título que legitimaba la posesión del arrendatario trae como consecuencia que se halle en situación de precario

De modo que la pérdida por extinción del título que legitimaba la posesión del arrendatario, trae como consecuencia, que se halle en situación de precario, salvo que el adjudicatario y el arrendatario concierten un nuevo contrato de arrendamiento.

No obstante lo anterior, el precepto fue de nuevo modificado por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo (LA LEY 2819/2019), de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, estableciendo la subsistencia del contrato de arrendamiento, en los supuestos en que el derecho del arrendador quedase resuelto por la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, durante el plazo que restase para cumplir los cinco primeros años del contrato ( o siete si el arrendador era una persona jurídica), sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1.

En el supuesto de que la duración pactada fuese superior a cinco años, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, transcurrido el plazo si el derecho del arrendador quedase resuelto por la circunstancia indicada, el arrendamiento quedaría extinguido, a menos que estuviese inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad al derecho resolutivo del arrendamiento, continuando por la duración pactada.

La divergente regulación formulada por las modificaciones del art. 13 LAU, implican que deba estarse a la fecha del contrato de arrendamiento para determinar la subsistencia o extinción del contrato de arrendamiento, y en consecuencia la posibilidad de reclamar las rentas devengadas o en su caso instar el desahucio de la finca por existir una situación de precario.

II. En los arrendamientos para uso distinto al de vivienda

La situación diverge respecto a los arrendamientos para uso distinto al de vivienda, dado que los art. 13 y 14, no resultan de aplicación a dichos arrendamientos pues quedan excluidos expresamente del ámbito de su aplicación, al disponer la LAU en su art. 4.3 que estos se regirán por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título III de la LAU y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil.

El Titulo III, contiene una única norma relativa a la enajenación de la finca, el art. 29, según el cual, el adquirente que reúna los requisitos del art. 34 LH no quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador en ningún caso ni durante plazo alguno.

El Tribunal Supremo Sala de lo Civil, en su reciente sentencia 783/221 de 15 de noviembre de 2021, ha considerado que dicho precepto solo es aplicable a los supuestos de enajenación voluntaria de la finca arrendada, no siendo de aplicación a los supuestos de enajenación forzosa.

Razona el Alto Tribunal, que la no aplicabilidad se fundamenta en que el legislador ha diferenciado en la LAU los supuestos de enajenación voluntaria y los de enajenación forzosa, de forma expresa, estableciendo un trato diferencial. Así lo ha hecho en los art. 13 y 14 de la LAU al referirse a los arrendamientos de vivienda. La diferencia entre ambos supuestos radica en que, en los supuestos de enajenaciones voluntarias, la transmisión de la finca se produce por voluntad unilateral del arrendador, por lo que el ordenamiento debe dotar de mayor protección al arrendatario, en aplicación del principio de conservación de los contratos mediante el mecanismo de la subrogación.

En cambio, en los supuestos de enajenación forzosa de la finca, la resolución del derecho del arrendador se produce por causas ajenas a su voluntad, como consecuencia del ejercicio de derecho de terceros, como es la ejecución hipotecaria.

No obstante, lo anterior, debe tenerse en consideración que la regulación de los art. 13 y 14 de la LAU no se incorporó al Título III, y que con motivo del carácter tuitivo del Título II aplicable a los arrendamientos de vivienda, no es traslativa su regulación a los arrendamientos para uso distinto al de vivienda.

Considera el Tribunal, que aplicando el régimen del art. 4.3 LAU, debe acudirse de forma supletoria al código civil, concretamente a los art. 1459 y 1571, dado que, por lo expuesto, no resulta de aplicación los art. 13 y 14 de la LAU, ni tampoco el art. 29 LAU, pues en tal caso se estaría brindando mayor protección a los arrendamientos de uso distinto al de vivienda que a los arrendamientos de vivienda.

La aplicación de los art. 1549 (LA LEY 1/1889) y 1571 del CC (LA LEY 1/1889), nos lleva a un resultado similar, al que se obtendría de la aplicación del art. 29 LAU. De la lectura de ambos preceptos se extrae que el adquirente de una finca arrendada tiene derecho a la extinción del arrendamiento, y que en relación a terceros los arrendamientos no tendrán efecto a menos que estén inscritos en el Registro de la Propiedad, de modo que este no le será oponible.

El art. 1549 CC (LA LEY 1/1889) no requiere la concurrencia de todos los requisitos del art. 34 LH para que opere la inoponibilidad y, por otro lado, el art. 1571 CC (LA LEY 1/1889) atribuye al adquirente la facultad de extinguir el arrendamiento, dando lugar a la extinción del contrato de arrendamiento por pérdida de la cosa arrendada. Por lo que los arrendamientos de inmuebles para uso distinto al de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad a la hipoteca ejecutada, carecen de eficacia frente al adjudicatario, produciéndose la extinción del arrendamiento a instancia del adjudicatario, de modo que, si este no ejercita la facultad resolutoria, se dará lugar a su subrogación en la posición del anterior propietario o arrendador, dando así continuidad al contrato de arrendamiento.

Se produce, por lo tanto, la subsistencia del contrato de arrendamiento, sin perjuicio del derecho del arrendador a exigir su terminación.


ACCIDENTE DE CIRCULACION SUFRIDO POR UN CICLISTA QUE NO LLEVABA PUESTO EL CASO DE PROTECCION.

 


Accidente de circulación sufrido por un ciclista que no llevaba puesto el casco de protección

Audiencia Provincial Navarra, Sentencia 28 Mayo 2021

Diario La Ley, Nº 9980, Sección Jurisprudencia, 29 de Diciembre de 2021, Wolters Kluwer

No se aprecia concurrencia causal determinante de la reducción de la indemnización reclamada ya que el hecho de que no llevara puesto el casco no incidió en las lesiones sufridas.

Audiencia Provincial Navarra, Sentencia 665/2021, 28 May. Recurso 68/2020 (LA LEY 116350/2021)

El demandante se vio involucrado en un accidente de tráfico cuando circulaba en su bicicleta y recibió sobre la rueda trasera de la misma el impacto del vehículo asegurado por la compañía demandada.

Al igual que la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial de Navarra no aprecia que concurra culpa del demandante determinante de la reducción de la indemnización que reclama por el hecho de no llevar puesto el casco de protección en el momento de producirse el accidente.

Para la Sala que el ciclista no hubiese portado el casco de protección reglamentario no incidió en las lesiones sufridas. De haberlo llevado estas no habrían sido de menor entidad por cuanto las mismas afectaron a zonas de la cara donde el casco no protege. Por tanto, aunque el perjudicado hubiese llevado puesto el caso homologado este no le habría protegido ni hubiera evitado las lesiones ocasionadas, ni hubiera minorado estas.

Tal y como evidencian los informes periciales aportados, el casco de bicicleta no protege el rostro, sino que protege, dentro de sus posibilidades, los traumatismos craneales. Teniendo ello en cuenta, en este caso el ciclista no sufría ninguna lesión por encima de la ceja, lesión que afecta fundamentalmente al lado izquierdo del rostro afectando a la cara y a la nariz, todo ello a consecuencia de la caída sobre ese lado del rostro, no sobre el cráneo.

En definitiva, la sentencia concluye señalando que aunque el actor hubiese portado el casco ello no habría afectado a la relación causal entre el impacto recibido, la caída y las lesiones sufridas, en el sentido de no haberlas agravado, por lo que no hubo aportación causal derivada de la infracción del deber de llevar el casco o que, en su caso, esta fue irrelevante.

Debiendo distinguirse, en cualquier caso, entre la infracción administrativa que supone circular en la bicicleta sin usar la protección reglamentaria y el hecho de que ello suponga una agravación de las lesiones sufridas que pueda serle imputado al actuar del perjudicado.



lunes, 4 de octubre de 2021

LOS CRITERIOS DE HONORARIOS DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS: ¿ SON ILEGALES O NO?

 


Los Criterios de Honorarios de los Colegios de Abogados: ¿son ilegales o no?

Julián López Martínez Director de Sepín Administrativo. Abogado

I. Antecedentes
Entre el año 2015 y el año 2018 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) incoó y resolvió una serie de expedientes sancionadoras contra varios Colegios de Abogados por la publicación y difusión, con distintas nomenclaturas de Recomendaciones sobre Honorarios profesionales.
La CNMC vino a considerar que, puesto que los honorarios de los abogados deben fijarse libremente, no existiendo sistema arancelario y que aquellos Criterios colegiales orientativos realmente operaban como verdaderos listados de precios, que incluían tanto valores de referencia expresados en euros, como escalas y tramos de cuantías a las que se aplican distintos porcentajes. Por ello, la CNMC consideró que no se trataba de meros criterios orientativos sino de auténticos baremos de honorarios, una recomendación colectiva de precios que vulneraba, según las resoluciones sancionadoras, tanto la Ley de Colegios Profesionales como la Ley de Defensa de la Competencia.
En concreto, el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que prohíbe las recomendaciones colectivas que tenga por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia y, el artículo 14 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales que establece que "Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta Nota ".
II. ¿Qué Colegios de Abogados fueron sancionados? ¿A cuánto ascendieron las sanciones?
La CNMC instruyó, como hemos dicho, distintos expedientes sancionadores que se resolvieron con otras tantas resoluciones de imposición de sanción. Los expedientes y expedientados fueron los siguientes:
- Expediente SACAN/31/2013: Colegio Abogados de Las Palmas. Resolución de 23 de julio de 2015.
- Expediente S/DC/0560/15: Colegio de Abogados de Guadalajara. Resolución de 15 de septiembre de 2016.
-Expediente SAMAD/09/2013 I: Colegio de Abogados de Madrid. Resolución de 15 de septiembre de 2016.
Expediente SAMAD/09/2013 bis. Colegio de Abogados de Alcalá de Henares. Resolución de 15 de septiembre de 2016.
Y, junto a los anteriores, un expediente (denominado "COSTAS BANKIA" puesto que fue incoado frente a 9 Colegios de Abogados) a raíz de la denuncia presentada por Bankia con motivo de las costas de los pleitos masivos que presentaron los accionistas reclamando la inversión realizada en la salida a Bolsa en 2011:
Expediente S/DC/0587/16: Colegios de Abogados de Valencia, Barcelona, Ávila, La Rioja, Vizcaya, Santa Cruz de Tenerife, Albacete, A Coruña y Sevilla. Resolución de 8 de marzo de 2018.
Respecto a las sanciones económicas impuestas, como bien sabemos, la Ley de Defensa de la Competencia fija multas de un porcentaje (1% para las infracciones leves, 5% para las graves y 10% para las muy graves -que fueron las que se impusieron a los Colegios-) aplicable sobre el volumen de negocios del infractor, motivo por el cual, las sanciones a cada uno de los Colegiados difirieron mucho entre sí, siendo estas las resultantes:
BARCELONA (ICAB): 620.000 €
MADRID (ICAM): 459.024 €
VALENCIA (ICAV): 315.000 €
SEVILLA (ICAS): 145.000 €
VIZCAYA (ICASV): 125.000 €
SANTA CRUZ DE TENERIFE (ICASCT): 65.000 €
A CORUÑA (ICACOR): 65.000 €
ALCALÁ DE HENARES (ICAAH): 25.264 €
ALBACETE (ICALBA): 20.000 €
LAS PALMAS (ICALPA): 19.443 €
LA RIOJA (ICAR): 15.000 € Nota
GUADALAJARA (ICAGU): 10.515 €
ÁVILA (ICAAVILA): 10.000 €
III. El desenlace judicial: unas sanciones se anulan; otras, se confirman
A finales de julio de julio de 2021 la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó un total de 11 sentencias (a cuyo texto completo puede acceder a través del apartado "Jurisprudencia relacionada" situado en el encabezamiento de este artículo) en las que resolvía los distintos recursos contencioso-administrativos interpuestos por otros tantos Colegios de Abogados contra las previas Resoluciones sancionadoras que entre los años 2015 y 2018 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y a las que hemos hecho referencia con anterioridad.
Pues bien, a raíz de esas sentencias han proliferado las noticias, especialmente a través de medios digitales, cuyos titulares aludían a la anulación judicial de las sanciones. Y, eso es cierto, pero sólo parcialmente, pues junto a resoluciones que anulan las sanciones otras, por el contrario, las confirman; así pues, podemos diferenciar dos grupos de Sentencias. Aunque las resoluciones judiciales que se acompañan lo explican detalladamente, con el objeto de ofrecer a nuestro lector una primera idea rápida y sencilla de qué es lo que realmente ha ocurrido para obtener esa disparidad de pronunciamientos lo resumiríamos de la siguiente forma:
-Sentencias que confirman la sanción a los Colegios: la Audiencia Nacional ha confirmado la sanción a algunos Colegios (Albacete, Madrid, Las Palmas, Alcalá de Henares, Guadalajara, por considerar que sus "Criterios" de honorarios, a los que se llegó a calificar en el expediente administrativo como "lista de tarifas" son un verdadero baremo de honorarios, que tienen un alcance limitativo de la libre competencia en el mercado en la medida en que contribuyen a homogeneizar los honorarios de los abogados y a restringir la capacidad de los profesionales de utilizar el precio como herramienta de diferenciación y competencia.
-Sentencias que anulan la sanción a los Colegios: Los recursos de otros Colegios (A Coruña, Bizkaia, Santa Cruz de Tenerife, Ávila, Sevilla, Barcelona), además de invocar que sus Normas de Honorarios eran meros criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas y que, como tales, no vulneraban el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, añadieron un argumento que, a la postre, fue el que ha sido acogido por la Audiencia Nacional y ha dado lugar a la declaración de nulidad de las sanciones impuestas a este grupo de Colegios; el argumento era de índole competencial: Nulidad de pleno derecho por haber sido instruido el expediente por órgano (CNMC) manifiestamente incompetente por razón del territorio, dado que el asunto no era de ámbito supraautonómico y, por lo tanto, el órgano competente hubiera sido el correspondiente Servicio de Defensa de la Competencia.
Pues bien, a aquellos Colegios que invocaron este argumento, la Audiencia Nacional les ha dado la razón declarando que el mercado geográfico afectado por las conductas sancionadas no es el nacional como se sostenía en las resoluciones sancionadoras sino el ámbito propio de actuación de cada uno de los Colegios de Abogados incoados y que, como consecuencia de ello, la CNMC no era competente para instruir y resolver el expediente sancionador que culminó con la sanción a estos Colegios.
En definitiva, la Sala ha anulado algunas de las sanciones por una cuestión de forma (órgano incompetente) pero no porque considere que los "Criterios Orientadores" de los distintos colegios no atentaran contra la libre competencia; al contrario, en aquellas sentencias en las que ha desestimado el recurso y confirmado la sanción, se ha ocupado de dejar claro que aquellos no se limitaban a fijar meros criterios entendidos como conjunto de elementos a valorar, sino que fijaban verdaderos baremos y tarifas al señalar expresamente un resultado cuantitativo concreto y detallado de la valoración económica que correspondía a cada una de las distintas prestaciones de servicio llevadas a cabo por parte del abogado que se correspondería con el precio u honorario recomendado.
IV. Argumentación judicial que tumbó las sanciones
Transcribimos a continuación el extracto de una de las sentencias (en este caso la que afecto al ICAB) en el que se recoge la explicación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para tumbar las sanciones por falta de competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia:
"Conforme al transcrito artículo 1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, cabría atribuir la competencia a la CNMC en este supuesto, no obstante la regla general de competencia territorial, si se tratase de una conducta que "... altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional o pueda afectar a la unidad de mercado nacional, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma"; o bien que "... pueda atentar contra el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, implicar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libre circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional, suponer la compartimentación de los mercados o menoscabar las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales...", aun cuando tales conductas se hubieran llevado a cabo en el territorio de una sola Comunidad Autónoma.
Pese a los esfuerzos desplegados en la resolución para justificar la competencia de la CNMC, considera la Sala que las circunstancias que invoca no permiten excepcionar la regla general.
En efecto, debe partirse de que lo que se sanciona en este caso son las conductas autónomas de cada uno de los Colegios incoados, sin que se acredite, ni constituya además causa de la sanción, una actuación concertada de todos ellos.
Pues bien, no se advierte en qué medida puede verse afectada la competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional por la actuación concreta de cada Colegio de Abogados.
Desde luego, no es suficiente que la resolución ponga de manifiesto que "... se ven afectados los territorios de 9 de las 50 provincias que componen el estado español, ubicadas en 9 Comunidades Autónomas diferentes".
Como decimos, la actuación de cada uno de los Colegios sancionados solo puede alcanzar, por definición de la Ley de Colegios Profesionales y de sus respectivos Estatutos, a su concreto ámbito territorial. La posibilidad, a la que se refiere también la resolución, de que "... la recomendación de honorarios o aplicación de los criterios dirigida por cada Colegio a sus colegiados puede tener efectos negativos sobre la competencia al facilitar la coordinación de honorarios entre los abogados" se basa solo en la difusión que habrían tenido los criterios orientativos elaborados por los distintos Colegios -menciona la publicación en la página web o la difusión a través de las herramientas informática de minutación Lextools y Jurisoft- lo que a nuestro juicio no es por sí solo bastante para excepcionar el principio de competencia territorial.
En realidad, el criterio mantenido por la CNMC en este punto lleva a concluir, de modo general, que los potenciales efectos negativos para la competencia se producen -con la consiguiente alteración de la competencia territorial- por el solo hecho de que las prácticas restrictivas de que se trate tengan alguna difusión más allá del mercado geográfico determinado en el que se llevan a cabo -lo que es frecuente en cualquier atendidas las posibilidades que ofrecen los medios electrónicos y la especialización de las publicaciones de cada sector de actividad- sin que sea necesario justificar que la afectación del ámbito supraautonómico se ha producido por la concurrencia de los factores a los que se refiere el artículo 1 de la Ley 1/2002, como son "... la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios". Justificación que, en este caso, no existe al margen de la referencia a la difusión de los criterios orientadores.
Por lo demás, compartimos los argumentos expuestos por el ICAB en su crítica a los razonamientos de la CNMC relacionados con las características de los procedimientos masivos seguidos frente a Bankia, y con la actuación de despachos de abogados especializados que operan en todo el territorio nacional con demandas idénticas.
En efecto, en cuanto a lo primero es significativo el dato aportado por el mismo ICAB de que únicamente constan en el expediente dos dictámenes emitidos por ese Colegio, además de despachos distintos.
Y, por otra parte, no puede dejar de recordarse que los expedientados y sancionados finalmente no son los despachos de abogados frente a los que, por cierto, se dirigía también originariamente la denuncia que dio origen al procedimiento sancionador.
Todo ello nos lleva a concluir que la CNMC carecía de competencia territorial para la incoación, tramitación y resolución del expediente sancionador seguido frente al ICAB por estar atribuida dicha competencia a la Autoridad Catalana de la Competencia, como en su día informó este organismo en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 5 Cuatro de la Ley 1/2002, de 21 de febrero (folios 9086 y siguientes del expediente administrativo)".



CLAVES DE LA REFORMA DE LA DISPENSA DEL DEBER DE DECLARAR EX LEY ORGANICA 8/2021, DE 4 de junio.

 Ana Rodríguez Álvarez

Profesora Ayudante Doctora de Derecho Procesal

Universidad de Santiago de Compostela

Diario La Ley, Nº 9916, Sección Tribuna, 20 de Septiembre de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 8978/2021 




La reciente aprobación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ha traído consigo la modificación de uno de los preceptos más debatidos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal: el relativo a la dispensa del deber de declarar (2) . Así las cosas, a través del número cuatro de su disposición final primera se ha reformado el artículo 416 LECrim, configurando una nueva regulación que, sin duda, dará mucho que hablar tanto en la academia como en el foro. Las siguientes líneas, lejos de exponer un recorrido detallado sobre la evolución de la dispensa en los últimos años (3) , tienen como objetivo ofrecer una primera y sucinta aproximación crítica a los puntos clave de esta reforma.

Más allá de pequeños detalles como la eliminación de la ya obsoleta referencia al ordinal tercero del 261 LECrim o la actualización terminológica en lo que a los letrados de la Administración de Justicia se refiere, las novedades en materia de dispensa se concretan en la introducción de cinco excepciones al ejercicio de este derecho. Cuatro de ellas se contienen, precisamente, en el artículo 660 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal presentado a finales del pasado año 2020.

Adelantándose a lo que pueda suceder con este texto articulado, la mencionada Ley Orgánica 8/2021 modifica la dispensa, según declara en la Exposición de Motivos, «con el fin de proteger en el proceso penal a las personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección». Sin embargo, basta con una lectura del nuevo tenor literal para percatarse de que el alcance de la reforma es superior a lo que el legislador manifiesta. Y a nadie se podrá escapar que incidirá muy notablemente en casos como los de violencia de género, uno de los que más ríos de tinta ha hecho correr en relación a la dispensa del deber de declarar de las víctimas.

Así las cosas, el derecho a la dispensa ya no será de aplicación, en primer lugar, cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección (art. 416.1.1º LECrim). Esta salvedad viene a dar respuesta a diversos casos como, por ejemplo, aquellos en los que la víctima es un menor que ha sido agredido en presencia de uno de sus progenitores por parte de su otro progenitor o por la pareja de su padre o madre.

La solución legislativa en este punto nos parece adecuada. La ponderación de los intereses en liza —el ejercicio del derecho a la dispensa frente al superior interés de un menor sobre el que se tienen una serie de deberes de protección— debe hacer que el primero quiebre ante el segundo.

En cuanto a la mención de discapacidad, ésta habría de adaptarse al sistema establecido en la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, cuya entrada en vigor se producirá en septiembre de 2021. El nuevo sistema, aunque conserva la guarda de hecho, ya no prevé instituciones como la tutela, la patria potestad prorrogada o la patria potestad rehabilitada; aunque sí la curatela (vid.. 250 CC en su nueva redacción). En todo caso, el objetivo es el mismo que en el caso de los menores: hacer decaer el ejercicio del derecho de dispensa en atención a la existencia de un interés que se considera más digno de protección.

La segunda de las excepciones —no prevista en el Anteproyecto de LECrim.— dispone que no cabrá acogimiento a la dispensa cuando concurran de manera acumulativa los siguientes tres requisitos: que se haya cometido un delito grave, que el testigo sea mayor de edad y que la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección (art. 416.1.2º LECrim).

A nuestro juicio, dos cuestiones merecen ser destacadas: en primer lugar, la referencia al «delito grave». Dado que nos hallamos ante la excepción a un derecho que, si bien es de configuración legal, aparece reconocido en el propio artículo 24 CE, por delito grave debería entenderse, estrictamente, lo que el Código Penal considera como tal —con exclusión, por tanto, no sólo de los leves, sino también de los menos graves—. En segundo lugar, cabe señalar que, tal y como está redactada esta salvedad, no se exige que entre deponente y víctima medie ningún tipo de relación o exista algún vínculo (4) .

La tercera excepción prevé que no operará la dispensa cuando, por razón de su edad o discapacidad, el testigo no pueda comprender el sentido de este derecho. A tal efecto, el juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos a fin de adoptar una decisión.

Dado que la expresión «razón de su edad» necesariamente tiene que aludir a la minoría de edad, lo que el legislador dispone es que los tribunales deberán valorar si el menor tiene suficiente juicio para adoptar esa decisión. A sensu contrario, viene a prohibir que los progenitores o representantes legales adopten la decisión por ellos, de tal suerte de que ésta deviene personalísima. Siempre, claro está, que el menor tenga las aptitudes suficientes para tomar una determinación por sí mismo.

No se indica, sin embargo, una edad a partir de la cual se presuma dicho entendimiento. Esta opción legislativa nos parece lógica si tenemos en cuenta que el establecimiento de un límite fijo de edad podría ser cuestionable, en la medida en que, en determinadas ocasiones, podría llegar a contravenir el propio interés superior del menor (5) .

Los tribunales deberán analizar caso por caso en orden a dilucidar si el grado de madurez del menor le permite adoptar una determinación respecto de la dispensa del deber de declarar

En definitiva, los tribunales deberán analizar caso por caso en orden a dilucidar si el grado de madurez del menor le permite adoptar una determinación a este respecto. Es cierto que, en la gran mayoría de los supuestos, parece difícil pensar que, por ejemplo, un menor de diez años pueda decidir sobre si ejercer o no su derecho a la dispensa. No obstante, con buen criterio a nuestro parecer, no se ha descartado esa posibilidad. E, igualmente, no se ha impuesto tampoco la decisión a quienes, teniendo una edad que podría hacer suponer que existe tal madurez, carecen de ella.

Sea como fuere, si a juicio del tribunal el menor no tiene la capacidad para adoptar la decisión, la consecuencia prevista en la norma es que no podrá acogerse a la dispensa. Ergo, deberá declarar con todas las cautelas y garantías previstas en la LECrim.

No es éste, empero, el criterio que han venido siguiendo nuestros órganos jurisdiccionales, toda vez que la decisión acerca de la dispensa cuando los menores no tuviesen el grado de madurez suficiente se hacía recaer, como regla general, en sus progenitores o representantes legales. Sirva de ejemplo la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 663/2018, de 17 de diciembre: «La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que tal advertencia es necesaria cuando los menores tengan la suficiente madurez. Aspecto éste que puede depender de numerosas circunstancias que deben ser valoradas expresamente por el Tribunal. Cuando carecen de la necesaria madurez, la decisión corresponde al progenitor no privado de la patria potestad y que sea ajeno a los hechos objeto del proceso».

En lo que a la discapacidad respecta, la solución legislativa es plenamente acorde con el espíritu de la Ley 8/2021, de reforma en materia de discapacidad, a saber: la sustitución de un sistema de toma de decisiones por parte de los representantes legales del otrora incapaz, «por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones» (6) .

Aplicando esta filosofía al precepto que nos ocupa, debe partirse de la base de que las personas con algún tipo de discapacidad deben poder adoptar por sí mismas una decisión en cuanto al eventual ejercicio del derecho a la dispensa. Únicamente cuando las circunstancias hagan sospechar que no pueden comprender el sentido de la dispensa, el tribunal podrá aplicar la excepción contenida en el 416.1.3º LECrim, tras haber escuchado a la persona afectada y, en su caso, a los peritos (7) .

De acuerdo con el actual 416.1.4º LECrim, tampoco podrá acogerse a la dispensa el testigo que esté o haya estado personado en el proceso como acusación particular. No nos detendremos en esta sede en el iter jurisprudencial de esta excepción, entre cuyos principales hitos se encuentran el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013; la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 449/2015, de 14 de julio; el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 23 de enero de 2018; y la STS (Sala de lo Penal, Pleno) 389/2020, de 10 de julio (8) . Baste señalar que el legislador, a través de esta reforma, se ha alineado con la doctrina más reciente del Tribunal Supremo.

Por nuestra parte, a pesar de que compartimos el hecho de que se aplique esta excepción a quienes están personados como acusación particular al propio tiempo de prestar declaración, no estamos conformes con que la excepción se extienda a quienes en algún momento han ejercido la acusación particular, pero ya han cesado en tal condición en el momento de deponer.

Conviene recordar que el derecho a la dispensa no surge «en bloque» para la totalidad de un proceso, sino cada vez que el testigo deba prestar declaración. De ahí que, aun tratándose de un derecho renunciable por parte de sus titulares, no puede desplegar una suerte de eficacia ultra vires, de modo que, incluso abandonando la posición de parte acusadora, se pierda la posibilidad de acogerse a la dispensa. Antes bien, el hecho de acogerse a la dispensa sólo afecta a la concreta declaración en la que se ejerce, sin que quepa en ningún caso una renuncia ad futurum. En consecuencia, debería permitirse que quienes ya no estén personados como acusación particular, puedan acogerse a la dispensa si así lo desean.

El voto particular del magistrado DE PORRES ORTIZ DE URBINA a la ya citada STS (Sala de lo Penal, Pleno) 389/2020, de 10 de julio, lo expresa de manera muy ilustrativa: «el derecho a la dispensa nace cada vez que el testigo es llamado a declarar y así se deduce del contenido de los artículos 416 y 707 de la LECrim que reconocen ese derecho cada vez que se declare y en las distintas fases procesales. No estamos en presencia de un derecho único para todo el proceso, según sugiere la sentencia, sino de un derecho que nace cada vez que el testigo es llamado. Lo mismo puede decirse del derecho al silencio del imputado o acusado y lo mismo podríamos decir de la inviolabilidad del domicilio. Si el titular de la vivienda consiente que la policía entre en su casa a registrar, ese consentimiento no se extiende a futuras injerencias, que requerirán nuevo consentimiento o autorización judicial. No atisbo a comprender porque en el caso del derecho a la dispensa esto es distinto y desde luego la sentencia no lo explica».

Una cuestión de relevancia práctica que, sin embargo, se halla huérfana de solución legal pasa por determinar qué sucede cuando el titular de la patria potestad ejerce la acusación en nombre de un hijo menor con respecto a la posibilidad de ese hijo de acogerse a la dispensa en el proceso en curso. Tanto en este supuesto, como en aquellos casos en los que uno de los progenitores haya ejercido la acusación en nombre de sus hijos y, éstos, llegada la mayoría de edad estando pendiente el proceso, discrepen de esta decisión, la solución ha de ser la misma: permitir que se acojan a la dispensa del deber de declarar.

En línea con lo señalado, el Tribunal Supremo declaró en su STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 205/2018, de 25 de abril, que «En el caso de los dos menores confluyen todavía más razones para esa solución. La decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como legítima representante legal. Alcanzada la mayoría de edad o un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismos si quieren o no acogerse a la despensa. Incluso si la madre hubiese permanecido como acusación particular, los hijos, ya maduros o mayores, conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no. No se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores» (9) .

La quinta excepción impide acogerse a la dispensa a los testigos que hayan aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informados de su derecho a no hacerlo (art. 416.1.5º LECrim).

Los testigos están dispensados con respecto a cada una de las declaraciones prestadas, de tal suerte que no cabe una renuncia ex ante al derecho

Discrepamos de esta solución legislativa, que también altera la propia configuración de la dispensa. Como apuntábamos, los testigos están dispensados con respecto a cada una de las declaraciones prestadas, de tal suerte que no cabe una renuncia ex ante al derecho. Con esta redacción, por el contrario, sí se produciría. Bastaría con haber declarado, por ejemplo, en fase de instrucción, para verse compelido a hacerlo posteriormente —sea en esta misma fase o posteriormente en el juicio oral—.

La redacción de esta última salvedad hace que nos surjan, además, dos interrogantes. El primero es si en ella se entenderían incluidas las declaraciones efectuadas en el marco de una investigación preprocesal —pensemos, por ejemplo, en una declaración prestada ante la policía—. La referencia al «procedimiento», que entendemos referida a un proceso judicial ya iniciado, debería conducirnos a una respuesta negativa en este sentido: si se opta por declarar durante una investigación preprocesal no se perdería el derecho a acogerse a la dispensa.

La segunda es si, bajo este tenor literal, tendrían también cabida los supuestos de denuncia. En principio no debería ser así, pues el precepto omite cualquier referencia expresa a los denunciantes. Con todo, dado que el espíritu de la norma es que, quien relata unos hechos pudiendo no hacerlo pierde su derecho a la dispensa, no resultaría extraño que nuestros tribunales efectuaran una interpretación de esta índole, volviendo a posicionamientos defendidos años atrás.

Véase, por ejemplo, la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 625/2007, de 12 de julio, en la que se afirmaba que «el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección». Más recientemente, la mencionada STS (Sala de lo Penal, Pleno) 389/2020, de 10 de julio, vuelve a manifestar esta idea: «tal derecho es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos delitos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial» (10) .

De estas breves notas puede colegirse que la nueva regulación del 416 LECrim reducirá significativamente la posibilidad de que un testigo y, particularmente, un testigo-víctima pueda acogerse a la dispensa. Es cierto que el ámbito de aplicación de la norma se extiende a todos los tipos delictivos y que, a diferencia de lo que ciertos sectores doctrinales y jurisprudenciales han venido solicitando en los últimos años, no se excluye —con buen criterio, a nuestro parecer— a las víctimas de violencia de género de la posibilidad de ejercer este derecho. Con todo, las excepciones previstas determinarán que, en muchos casos, recaiga sobre dichas víctimas el deber de declarar: ya sea porque en algún momento se personaron como acusación particular, ya porque prestaron declaración, y todavía más si se llega a considerar que la presentación de la denuncia supone una renuncia de facto a la dispensa.

Así las cosas, cabría preguntarse si la reducción del ámbito de ejercicio de este derecho ha sido tal que, en la práctica, se ha restringido demasiado su alcance. En nuestra opinión, la respuesta es, claramente, sí.

Bibliografía

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RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, A., «Sobre la aplicabilidad de la dispensa del deber de declarar en supuestos de violencia de género», Revista Aranzadi Doctrinal, vol. 3, 2013.

RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., «¿Sería inconstitucional negar a una víctima de violencia de género el ejercicio de su derecho a no declarar en contra del agresor?», Diario La Ley, núm. 9014, 2017.

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VILLAMARÍN LÓPEZ, M. L., «A propósito de la reciente STS 389/2020, de 10 de julio: reinterpretando el art. 416 LECrim en el ámbito de la violencia familiar», Diario La Ley, núm. 9732, 2020.

(1)

El presente trabajo se ha realizado en el marco de la Ayuda de la Xunta de Galicia para la consolidación y estructuración de unidades de investigación competitivas de Galicia (grupos con potencial de crecimiento) para el período 2019/2021 (exp. ED431B 2019/14) y del proyecto i+D «Postmodernidad y proceso europeo: la oportunidad como principio informador del proceso judicial» (DER2017-87114-P).


(2)

La entrada en vigor de esta norma se produjo el pasado 25 de junio de 2021.


(3)

Para un estudio del recorrido doctrinal y jurisprudencial de la dispensa, nos remitimos a nuestros trabajos anteriores, citados en la bibliografía.


(4)

La eventual existencia de vínculo tampoco se exige en la excepción a la dispensa del deber de denunciar que, exLey Orgánica 8/2021, se ha introducido en el 261 LECrim. Así las cosas, la redacción vigente del precepto reza: «Tampoco estarán obligados a denunciar:

  • 1.º Quien sea cónyuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad.
  • 2.º Quienes sean ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive.

Esta disposición no será aplicable cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal, de un delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos y la víctima del delito sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección».

Con todo, nos preguntamos cuál será, en la práctica, la operatividad del precepto, toda vez que el 259 LECrim continúa previendo la sanción de multa entre 25 a 250 pesetas…


(5)

Sobre el posicionamiento del Tribunal Supremo a este respecto, cfr. STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 209/2017, de 28 de marzo; y STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 329/2021, de 22 de abril, entre otras.


(6)

Exposición de Motivos de la Ley 8/2021.


(7)

Téngase en cuenta lo previsto en el reciente artículo 7 bis LEC, rubricado «Ajustes para personas con discapacidad».


(8)

En este punto, nos remitimos a nuestros trabajos anteriores, citados en la bibliografía.


(9)

Véase también la ya citada STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 209/2017, de 28 de marzo.


(10)

Para un análisis más detallado de esta excepción, vid.. ORTEGA CALDERÓN, J. L., «Denuncia y Artículo 416.1.5º LECrim tras la reforma operada por LO 8/21 de 4 de junio », ElDerecho.com. Disponible en: https://elderecho.com/denuncia-y-articulo-416-1-5o-lecrim-tras-la-reforma-operada-por-lo-8-21-de-4-de-junio