lunes, 5 de octubre de 2020

REFLEXIONES EN TORNO AL DELITO DE USURPACION PACIFICA DE BIENES INMUEBLES.

    Jordi Casas Hervilla

 Fiscal, Doctor en Derecho penal

 Diario La Ley, Nº 9709, Sección Tribuna, 5 de Octubre de 2020, Wolters Kluwer

 


 I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. 

Durante las últimas semanas, e incluso meses, han proliferado —de un modo a todas luces significativo— la publicación de noticias periodísticas, artículos de opinión y textos jurídicos que coinciden en denunciar la existencia de una alarmante situación derivada del ineficaz tratamiento que desde la Administración de Justicia se ha venido ofreciendo al fenómeno de la ocupación ilícita de bienes inmuebles.

 

«La burla de la ocupación de inmuebles», «Cuando okupar es un derecho», «Ocupación ilegal de viviendas: el legislador ha creado un modus vivendi», «¡Saquemos a las mafias de las okupaciones de sus zonas de confort!», o «España, paraíso de los okupas», son tan sólo algunos de los ejemplos de titulares periodísticos con los que los medios de comunicación han bombardeado machaconamente a la población española a lo largo de todo el verano que ahora acaba.

 

En definitiva, puede afirmarse que los medios de comunicación —no todos, pero sí muchos— han contribuido de un modo coral a generar una alarmante sensación de inseguridad entre la ciudadanía española, extendiendo la percepción de que absolutamente todos somos potenciales víctimas del delito previsto y sancionado por el art. 245.2 del Código penal (LA LEY 3996/1995).

 Así, el pasado 24 de junio de 2020, incluso un medio de indiscutible rigor como Cadena Ser publicaba la siguiente noticia: «¿Se imagina llegar a casa, meter la llave en la cerradura y comprobar con espanto que la han cambiado y que no puede entrar? Es lo que le pasa a numerosas víctimas de la ocupación ilegal de viviendas en España».

 En similares términos, el 26 de julio de 2020 el periódico digital El Español publicaba el reportaje titulado «100 españoles con su casa okupada: las víctimas impotentes de la patada en la puerta», concluyéndose que «La realidad es que esta lacra puede afectar a cualquiera. Del nivel social más bajo al más alto, sin distinciones. Y que si ocurre, la indefensión del propietario es total. La Ley no les protege».

 Debe además precisarse que los incendiarios titulares periodísticos con que nos venimos despertando día sí, día también, chocan en realidad con los datos estadísticos que aparecen publicados en las Memorias de la Fiscalía General del Estado. Así, mientras que en el año 2015 nuestros Juzgados llegaron a incoar 27.263 procedimientos por el delito de usurpación de bienes inmuebles, en el año 2016 tan sólo se incoaron 12.900, en el año 2017 la cifra descendió hasta los 10.373, en el año 2018 hasta los 9.693 y en el 2019, finalmente, hasta los 9.622 procedimientos incoados. Llegando a señalarse en la Memoria presentada en el año 2020 —en relación a las cifras del año anterior— que «El dato contrasta con la percepción social del fenómeno de la ocupación». Todo ello, sin olvidar, que, tal y como se ha indicado asimismo por la Fiscalía General del Estado, en la práctica totalidad de los casos la acción delictiva tiene por objeto los numerosos pisos que permanecen sin ocupar que han ido acumulando por algunas entidades y fondos.

 

Adviértase que según el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, España contaba en el año 2019 con un total de 25.793.323 viviendas (1) , por lo que para el caso de convenir —a los meros efectos dialécticos— que la totalidad de los procedimientos incoados durante el año 2019 por nuestros Tribunales por el delito de ocupación de bienes inmuebles realmente merecieran aquella calificación, por reunir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por art. 245 CP (LA LEY 3996/1995), la cifra de viviendas ocupadas durante el año 2020 ascendería a tan sólo el 0,03730422791% de la totalidad de las existentes —datos estadísticos que tan siquiera toman en consideración la posibilidad de que varios de los procedimientos incoados tuvieran por objeto inmuebles que no gozaran de la condición de vivienda, tales como solares, plazas de parking, o almacenes—.

 ¿A qué obedece entonces el tratamiento que los mass media han decidido ofrecer al fenómeno okupa durante el verano del año 2020?

 El análisis de la cuestión —por más que resulte interesante— excede con mucho el objeto del presente artículo. Sin embargo, a nadie escapa que los principales interesados en que se ejerza una mayor presión punitiva sobre este tipo de ilícitos son las entidades bancarias —pues las viviendas de su titularidad resultan el principal objetivo de los okupas—, al igual que el sector de la seguridad privada —que sin ninguna duda se ve beneficiado por fruto del aumento en la demanda de sus servicios—. Todo ello, sin olvidar, asimismo, el interés de la Administración local, fruto de la presión social que en ocasiones se genera a causa de los problemas de convivencia e inseguridad ciudadana en algunos casos asociados a este tipo de delincuencia.

 En cualquier caso, las anteriores precisiones —de orden sociológico y criminológico—, no deben impedir apreciar que, en efecto, el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995), ha venido siendo aplicado de un modo dispar por nuestros Tribunales. Circunstancia que ha generado profunda inseguridad entre los operadores jurídicos, y a la que, sin ningún género de dudas, ha contribuido el escaso interés que el meritado delito ha suscitado en nuestra doctrina.

 II. Delimitación entre los delitos de allanamiento de morada (art. 202 CP) y de usurpación de bienes inmuebles (art. 245 CP) con particular referencia a las segundas residencias

 El tratamiento jurídico que hasta la fecha se ha venido ofreciendo a la ocupación de las segundas residencias ha venido siendo dispar. Pues, a pesar de resultar frecuente su —por lo general inmovitada— calificación como usurpación del art. 245 CP (LA LEY 3996/1995), no faltan quienes afirman que tales supuestos de hecho resultan subsumibles en el delito de allanamiento de morada del art. 202 CP. (LA LEY 3996/1995)

 La correcta delimitación de los contornos de ambas figuras típicas no resulta ni mucho menos baladí, pues las diferencias punitivas, así como de orden procesal entre ambas figuras típicas resultan sustantivas, toda vez que art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) aparece configurado como delito leve —a tramitar por el procedimiento para el juicio sobre delitos leves—, mientras que el delito tipificado por el art. 202 CP (LA LEY 3996/1995) aparece como delito menos grave —a tramitar por el procedimiento del jurado—.

 Como nos recuerda la STS 800/2014, de 12 de noviembre (Rec. 2374/2013 (LA LEY 175717/2014)) —vid.. en similares términos el ATS 1114/2017, de 6 de julio (Rec. 525/2017 (LA LEY 134432/2017)) y la STS 143/2011, de 2 de marzo (Rec. 2013/2010 (LA LEY 14267/2011))—, «La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código penal de 1995 en el número 2º del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007)). c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa. e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la "ajenidad" del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada».

 Puede afirmarse que doctrina y jurisprudencia coinciden en que la principal diferencia entre el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles —art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995)— y el de allanamiento de morada —art. 202.1 CP (LA LEY 3996/1995)— radica en el distinto objeto material sobre el que recae la acción típica. De suerte que mientras que el supuesto de hecho descrito por el art. 245.2 CP tiene por objeto los «inmuebles, viviendas o edificios» que «no constituyan morada», en el delito de allanamiento de morada el objeto del delito se identifica precisamente con aquellos espacios que constituyen morada (2) .

 Nuestro ordenamiento jurídico ha venido definiendo la morada con arreglo a parámetros funcionales como el espacio en el que el individuo vive, ejerciendo su libertad más íntima, sin hallarse necesariamente sujeto a las usos y convenciones sociales. Configurándose así las nociones de «vida privada» e «intimidad» en los conceptos rectores del concepto jurídico de morada —vid.. SSTC 209/2007, de 24 de septiembre (LA LEY 154004/2007); 94/1999, de 31 de mayo (LA LEY 8094/1999); 283/2000, de 27 de noviembre (LA LEY 11788/2000); 69/1999, de 26 de abril (LA LEY 5707/1999); 50/1995, de 23 de febrero (LA LEY 13050/1995); 22/1984, de 17 de febrero (LA LEY 8565-JF/0000)—.

 De ahí que deba apreciarse la existencia de morada —en aplicación del art. 202 CP (LA LEY 3996/1995)— «siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exigiendo el tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se "ponga" el tipo objetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización» —tal y como se indica en el ATS 464/2020, de 25 de junio (LA LEY 67129/2020), y la STS 520/2017, de 6 de julio (LA LEY 92417/2017)—.

 Trasladando las anteriores consideraciones al que resulta objeto de nuestro estudio, puede concluirse que la conducta típica descrita por el art. 202 CP (LA LEY 3996/1995), deberá apreciarse también en el caso de las segundas residencias incluso durante el período en el que las mismas no se encuentren habitadas, siempre y cuando conserven aquella función de un modo efectivo —vid.. STS 852/2014, de 11 de diciembre (LA LEY 181632/2014) vid.. asimismo STS 731/2013, de 7 octubre (LA LEY 165434/2013), y el ATS 959/2009, de 16 de abril (LA LEY 58653/2009)—: «En atención a los hechos probados, puede afirmarse, pues, que se trataba de una vivienda, y de la fundamentación jurídica no resulta que careciese de las características propias de la misma, constando que el denunciante acudía allí a pasar algunos ratos. En esas circunstancias no es relevante que el lugar constituyera su primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encontraba en el lugar, aunque fuera ocasionalmente, utilizaba la vivienda con arreglo a su naturaleza, es decir, como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su privacidad».

 En definitiva, como recuerda la STC 10/2002, de 17 de enero (LA LEY 1655/2002) —y en muy similares términos la STC 189/2004, de 2 de noviembre (LA LEY 2367/2004)—, «Tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio […] En aplicación de esta genérica doctrina, hemos entendido en concreto que una vivienda es domicilio aún cuando en el momento del registro no esté habitada (STC 94/1999, de 31 de mayo (LA LEY 8094/1999), FJ 5) […] son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar vida privada».

 Opción hermenéutica a todas luces compatible con una interpretación teleológica del tipo penal que identifique la noción de morada con aquellos espacios en que se desarrolle la vida privada aún y de modo eventual, y desde luego también con una interpretación sistemática, que armonice los conceptos de inviolabilidad domiciliaria —art. 18.2 CP (LA LEY 3996/1995)—, casa habitada —art. 241 CP (LA LEY 3996/1995)—, y morada. No debiendo olvidarse que, a los efectos jurídico-penales, el concepto de morada no se identifica con el concepto administrativo o civil de domicilio —STS 852/2014, de 11 de diciembre (LA LEY 181632/2014)—.

 En otro orden de cosas, en consonancia con las anteriores consideraciones, debe asimismo concluirse que nuestro ordenamiento jurídico también reconoce la condición de moradores a quienes habiten la morada o domicilio sin título jurídico alguno que les habilite para ello, erigiendo de ese modo a los sujetos activos de los delitos descritos por los arts. 202 (LA LEY 3996/1995) y 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) en titulares del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria proclamado por el art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978), siempre que el espacio «ocupado» halla sido destinado a desarrollar la vida íntima del sujeto en los términos antes referenciados —vid.. STC 32/2019, de 28 de febrero (LA LEY 10171/2019) y 209/2007, de 24 de septiembre (LA LEY 154004/2007)—.

 

III. El bien jurídico protegido por el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles

 En la actualidad resulta notoria la existencia de dos líneas jurisprudenciales claramente diferenciadas en lo que a la interpretación del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere. Radicando el objeto de la controversia en la configuración del bien jurídico protegido y, más en concreto, en el grado de ofensividad preciso para colmar las exigencias derivadas del principio de fragmentariedad del Derecho penal —de suerte que mientras que para un sector jurisprudencial la ocupación de viviendas en desuso resultaría típica, para otro no lo sería—.

 El estudio de ambas posturas jurisprudenciales precisa, en mi opinión, del previo análisis acerca del bien jurídico protegido por el art. 245.2 CP. (LA LEY 3996/1995) Pues sólo tras determinar su configuración y contenido nos hallaremos en condiciones de examinar y singularizar el grado de ofensividad exigible al objeto de afirmar el carácter típico de la conducta sometida a enjuiciamiento.

 Puede afirmarse que hasta la fecha la doctrina española se ha mostrado dividida acerca de dicho particular. Resultando posible —grosso modo— distinguir las siguientes tesis en torno al interés tutelado por el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995): el patrimonio, el patrimonio inmobiliario, la propiedad, el orden público, la posesión, la posesión civil, la posesión natural, o el «ius possessionis».

 A pesar de ello, a la vista de que el análisis de las distintas opciones apuntadas excede a todas luces del reducido objeto del presente trabajo, me limitaré a analizar —brevemente— las razones por las que en mi opinión el bien jurídico protegido por el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles debe identificarse con el denominado «ius possessionis».

 Existe consenso en que la delimitación conceptual de la posesión —como derecho real— es extraordinariamente compleja, pues goza de una doble naturaleza, apareciendo al mismo tiempo configurada como una situación de hecho y de derecho que se da sobre una misma cosa.

 De ahí que resulte posible afirmar que la posesión otorga simultáneamente —aunque no necesariamente en favor del mismo sujeto— un poder de hecho, o señorío, sobre el bien que constituye objeto de la posesión —al que se denomina ius possessionis—, y un poder jurídico, que el ordenamiento jurídico reconoce abstracción hecha de quién ostente la dominación efectiva del bien —ius possidendi—. Resultando así posible que dos sujetos distintos puedan aparecer, simultáneamente, como titulares del ius possessionis — tenencia material de la cosa— y del ius possidendi —derecho a poseer la cosa—.

 Debe advertirse que la diferencia entre «ius possessionis» y «ius possidendi» no resulta baladí en el orden civil, pues el ordenamiento jurídico civil también tutela la posesión sin título del detentador del «ius posessionis» —incluso frente a quien goce del «ius possidendi»— otorgando amparo ante los desapoderamientos ilícitos —art. 250 LECiv (LA LEY 58/2000)—.

 La jurisprudencia española ha estimado de un modo mayoritario que el bien jurídico protegido por el delito que nos encontramos analizando es la posesión, y más en concreto, la posesión como hecho —o ius posessionis—, excluyendo de ese modo del contenido del bien jurídico el derecho a poseer —o ius possidendi—. Así, las cosas, tal y como señala la Sección 9ª de la AP de Barcelona —entre otras, en su sentencia núm. 217/2020, de 16 de junio (LA LEY 87190/2020)—, «de las diferentes facultades del dominio, se elige una sola como única susceptible de ser conculcada por este delito, la de la posesión real, efectiva o inmediata —en similares términos vid.., entre otras muchas, las Sentencias de la Sección 1ª AP de Toledo núm. 58/2020, de 5 de marzo (LA LEY 38329/2020); 74/2019, de 2 de diciembre (LA LEY 214066/2019), 72/2019, de 28 de noviembre (LA LEY 213271/2019); Sentencia de la Sección 10ª AP de Barcelona, núm. 85/2020, de 11 de febrero (LA LEY 27786/2020): Sentencia de la Sección 17ª AP de Madrid, núm. 642/2019, de 30 de septiembre (LA LEY 146781/2019); Sentencia de la Sección 3ª AP de Mérida, núm. 123/2019, de 10 de julio (LA LEY 114179/2019); Sentencia de la Sección 3ª AP de Barcelona, núm. 128/2019, de 18 de marzo (LA LEY 52846/2019)—.

 La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha tenido a bien concluir que el bien jurídico protegido por el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) se identificaría, por el contrario, con el patrimonio inmobiliario —vid.. la STS núm. 800/2014, de 12 de noviembre (LA LEY 175717/2014)—, conceptualizado éste como "el tranquilo disfrute de las cosas inmuebles, entendido como ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier derecho real sobre los mismos".

 En mi opinión, si bien la tesis asumida por el Tribunal Supremo se revela como técnicamente correcta, debe sin embargo advertirse que el único derecho que pudiera resultar directamente perturbado como consecuencia de la ejecución de la conducta descrita por el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) es el derecho de posesión —y no así ninguno de los restantes derechos y facultades que integran el concepto de patrimonio, que tan sólo podrían resultar ofendidos de un modo tangencial—. Pues, el hecho de ocupar o mantenerse en el interior de un inmueble, haciendo uso del mismo, únicamente gozará de aptitud para lesionar el "ius possessionis" que pudiera ostentar el sujeto pasivo de la infracción sobre el bien que constituye objeto del delito.

 Así las cosas, qué duda cabe de que el propietario de un bien inmueble no verá en ningún caso condicionadas —cuando menos en el plano jurídico— sus facultades de disposición sobre el mismo, al igual que tampoco el "ius possidendi" del que sea titular. Resultando sencillamente incontrovertido que el titular de cualquier derecho real sobre un inmueble que resulte víctima del delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles conservará incólumes sus facultades —cualesquiera que éstas sean—, con la única excepción del "ius posessionis", que en efecto si se verá directamente lesionado.

 De ahí que existan buenas razones para afirmar que la delimitación del bien jurídico protegido efectuada de un modo abrumadoramente mayoritario por la jurisprudencia menor resulte técnicamente más precisa que la desarrollada por el Tribunal Supremo, pues la conducta descrita por el precepto examinado únicamente resultará idónea para perturbar la posesión de hecho sobre el objeto del delito.

 Debe además precisarse que a pesar de que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha afirmado —tal y como indicamos anteriormente— que el bien jurídico protegido por el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) es el "patrimonio inmobiliario", la delimitación que ha tenido a bien realizar del mismo permite en realidad concluir que el objeto de tutela se identifica también para el Alto Tribunal con el "ius possessionis". Pues, según se indica en el FJ 6ª de la meritada STS núm. 800/2014 (LA LEY 175717/2014): "Como ya hemos señalado, lo que exige la realización del tipo, desde el punto de vista subjetivo, es la concurrencia del dolo, es decir el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización del titular del bien para la ocupación del mismo, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada".

 Existen buenas razones, para sostener que el bien jurídico protegido por el precepto analizado sea la "posesión material" o el "ius possessionis", y no así el patrimonio del sujeto pasivo de la infracción:

 1. La conducta típica aparece descrita —a diferencia del resto de delitos cuyo objeto de tutela se identifica con el patrimonio del sujeto pasivo de la infracción— sin referencia al valor del objeto del delito. Extremo que permite inferir que el desvalor de la acción —y por consiguiente el del resultado— se configuran abstracción hecha del posible menoscabo sobre el derecho de propiedad, o de cualesquiera otros derechos reales, que existan sobre el inmueble —con la única salvedad del "ius utendi"—.

2. El tipo penal no exige que la conducta del sujeto activo aparezca guiada por el ánimo de lucro, al igual que tampoco contempla como elemento del tipo la concurrencia de un incremento patrimonial en su haber. Circunstancia que revela que tanto el desvalor de la acción como el del resultado gravitan principalmente en torno a la posesión del objeto del delito.

3. La propia naturaleza del objeto del delito —bienes inmuebles cuyo traslado físico u ocultación no resultan posibles— impide apreciar un riesgo serio de desapoderamiento definitivo o de lesión del derecho de propiedad, apareciendo el "ius utendi" como la única facultad dominical susceptible de verse perturbada por la acción típica.

4. El consenso imperante en torno al carácter atípico de las ocupaciones sobre viviendas inhabitables —fruto de su escasa lesividad—, resulta únicamente justificable de atribuirse la condición de bien jurídico protegido al "ius possessionis". Pues, sólo para el caso de configurarse el desvalor del resultado en torno a la noción de utilidad, tendría sentido atribuir relevancia al estado de habitabilidad del inmueble, toda vez que el resto de facultades dominicales inherentes al derecho de propiedad se verán igualmente perturbadas por la ocupación con independencia del estado físico en que se halle el inmueble que constituye objeto del delito.

IV. Delimitación entre ilícito penal, ilícito administrativo e ilícito civil

 La de por sí difícil determinación —en relación al art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995)— acerca del grado de ofensividad preciso al objeto de colmar las exigencias derivadas del principio de fragmentariedad del derecho penal, se ha complicado aún más a raíz de la tipificación por el art. 37.7 de la LO 4/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4997/2015), de protección de la seguridad ciudadana —en adelante LSC—, de la conducta consistente en "la ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal".

Así las cosas, al tradicional debate acerca de los límites entre la tutela civil y penal en el ámbito de la usurpación pacífica de bienes inmuebles, debe sumarse desde el año 2015 una nueva dificultad, fruto de la existencia de una nueva vía de tutela de la posesión inmobiliaria —o, en su caso, del patrimonio inmobiliario—.

 Ante la inexistencia de elementos de carácter axiológico que cualifiquen a la infracción penal frente a la infracción administrativa, hoy día existe consenso acerca de que la delimitación entre ambas clases de ilícitos deberá efectuarse de modo singular y en atención a la concreta ofensividad que la conducta objeto de enjuiciamiento revele para los bienes jurídicos en juego.

 De ahí que, al objeto de delimitar los ámbitos de aplicación del delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles y del ilícito administrativo sancionado por el art. 37.7 LSC (LA LEY 4997/2015), resulte esencial determinar con la máxima precisión posible el bien jurídico tutelado por el art. 245.2 (LA LEY 3996/1995) —cuestión que, por lo demás, no resulta en absoluto sencilla, hallándose lejos de ser pacífica—.

 En cualquier caso, creo que parece lógico que la determinación del grado de ofensividad para el bien jurídico protegido por el precepto analizado —atendida la concreta configuración del bien jurídico protegido asumida—, se realice en atención a dos parámetros: el grado de perturbación del "ius utendi" —o del derecho de uso sobre el inmueble— y el daño patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito.

 Respecto al primero de los parámetros o criterios apuntados, resulta posible afirmar —sin excesivas dificultades—, que el denominado "ius possessionis" únicamente podrá ser considerado gravemente perturbado, y por ello merecedor de la tutela penal, en aquellos casos en que el inmueble en cuestión fuera objeto de un uso actual —que además de los supuestos de utilización material efectiva, también debería incluir los casos en que la actuación del sujeto pasivo de la infracción revelara su voluntad de ofrecer un uso inmediato o inminente al objeto del delito—.

 Apoyan dicha opción hermenéutica dos argumentos complementarios. En primer lugar, el hecho de que el propio legislador previera en el apartado primero del art. 245 CP (LA LEY 3996/1995), como circunstancia a valorar a la hora de individualizar la pena a imponer, "la utilidad obtenida" por el sujeto activo del delito —parámetro éste, sin ningún género de dudas extrapolable a la conducta descrita por el apartado segundo del mismo artículo—.

 Así, si convenimos en que la individualización judicial de la pena debe realizarse —abstracción hecha de las circunstancias personales y subjetivas concurrentes en el sujeto activo del delito— con arreglo a la mayor o menor gravedad del hecho, y por ello del mayor o menor desvalor de acción y resultado —vid.. SSTS 407/2020, de 20 de julio (LA LEY 88054/2020) y 369/2020, de 3 de julio (LA LEY 79004/2020)—, deberemos necesariamente concluir que la "utilidad" se revela como criterio esencial en torno al que gravitan el desvalor de acción y de resultado de la conducta típica objeto de análisis.

 En relación al segundo de los parámetros antes apuntados, existen a su vez dos argumentos que permiten afirmar que el "daño patrimonial" ocasionado a la víctima se erige en elemento relevante en orden a determinar la concreta ofensividad revelada por la conducta objeto de enjuiciamiento —si bien, sin que ello se revele contradictorio con la configuración del bien jurídico realizada en estas páginas, por lo que más adelante se dirá—. Así, el apartado primero del art. 245 (LA LEY 3996/1995) señala que la pena deberá ser individualizada en atención —además de a la "utilidad obtenida"— al "daño patrimonial" sufrido por la víctima. Extremo que, por idénticos motivos a los ya expuestos, permite concluir que el concepto de daño patrimonial resulta a todas luces relevante en orden a determinar el desvalor del del resultado y, por ello, de determinar el grado de ofensa para el bien jurídico protegido.

 

En mi opinión, dicha previsión jurídica resulta a todas luces coherente con la ubicación sistemática —Tít. XIII del Libro II— y con la naturaleza del delito que nos encontramos analizando, pues el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) se encuentra entre los denominados "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico", resultando por ello notoria su naturaleza patrimonial.

 Consideraciones que, por lo demás, permiten concluir que, de entre los distintos supuestos imaginables, las ocupaciones de inmuebles que no presenten un uso actual —junto a los supuestos de viviendas que por su deterioro no resulten habitables en condiciones de normalidad, y de ocupaciones esporádicas— resultarán las que revelen una menor ofensividad para el bien jurídico protegido —fruto de la escasa perturbación para el "ius possessionis" y del reducido daño patrimonial resultante—.

 

V. La determinación del daño patrimonial

 

A pesar de las notorias dificultades existentes para cuantificar el daño patrimonial resultante de la ocupación de un bien inmueble —con la evidente excepción de los casos en que resulte posible acreditar la existencia de un lucro cesante, o de los supuestos en que se acredite la realización de desperfectos materiales por los ocupantes—, es posible afirmar que toda ocupación siempre comportará un daño patrimonial.

 No obstante, debe precisarse que al no resultar posible determinar en estos casos la existencia de una reducción patrimonial —pues el inmueble ocupado conservará su valor objetivo de mercado—, su determinación deberá realizarse con arreglo a un singular parámetro: la utilidad frustrada.

 Parámetro de individualización del daño patrimonial que —siempre en mi opinión— resulta a todas luces compatible con un concepto funcional de patrimonio —hoy día asumido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en múltiples resoluciones: vid.. SSTS 167/2020, de 19 de mayo (LA LEY 38560/2020); 505/2019, de 24 de octubre (LA LEY 150853/2019); 234/2019, de 8 de mayo (LA LEY 53356/2019); 693/2019, de 29 de abril; o 163/2019, de 26 de marzo (LA LEY 24609/2019), entre otras—.

 Hasta la fecha doctrina y jurisprudencia han manejado, en apretada síntesis, varios conceptos de patrimonio: el jurídico, el económico, el mixto, el funcional o personal.

 Si bien, el análisis de los distintos conceptos de patrimonio desbordaría los límites del presente trabajo, sí debe señalarse que los partidarios del concepto funcional de patrimonio han impulsado una reformulación en clave constitucional de los conceptos patrimonio y perjuicio patrimonial, afirmando que el patrimonio —conceptualizado como conjunto de bienes y derechos reales— no constituye en realidad un valor en sí mismo merecedor de la tutela penal. Así, en su opinión —a los efectos jurídicopenales— el factor que dotaría de valor y contenido al concepto de patrimonio, haciéndolo merecedor de ser elevado a la categoría de bien jurídico protegido, únicamente sería su consideración de instrumento esencial para el desarrollo y desenvolvimiento de la personalidad de las personas —herramienta capital en nuestra actual sociedad para desarrollar nuestra personalidad en toda su amplitud—.

 De ahí precisamente que el elemento fundamental en la determinación de la noción de perjuicio patrimonial no resulte la producción de un menoscabo económicamente evaluable, sino la pérdida de funcionalidad o utilidad de los bienes o derechos como consecuencia de la acción disvaliosa desarrollada por el sujeto activo del delito —tesis que permite admitir la existencia de perjuicio en los casos de contraprestaciones inoperantes aunque económicamente equivalentes—.

 En definitiva, si el patrimonio resulta valioso en tanto que instrumento que se dirige a satisfacer las necesidades humanas, el menoscabo patrimonial deberá entenderse producido cuando los fines asignados al patrimonio resulten frustrados (3) .

 Consideraciones que aplicadas al supuesto de hecho objeto de análisis permiten concluir que la frustración del uso propio del objeto del delito a causa de la ocupación de un tercero siempre producirá un perjuicio patrimonial —abstracción hecha de las dificultades que pudieran existir en orden a su cuantificación—. Pues el concepto funcional de patrimonio también permite apreciar la existencia de perjuicio patrimonial en todos aquellos casos en que el sujeto pasivo no vea disminuido su saldo contable.

 

VI. Consideraciones finales

 Las anteriores consideraciones permiten concluir que las ocupaciones de inmuebles que no gocen de un uso actual —conceptualizado en los términos antes apuntados— no resultarán merecedoras de la tutela penal, pues en esos casos la ofensa para el bien jurídico protegido no colmará las exigencias derivadas del principio de fragmentariedad del Derecho penal.

 Opción hermenéutica a todas luces compatible con las disposiciones de la Ley 5/2018, de 11 de junio (LA LEY 9487/2018), de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en relación a la ocupación ilegal de viviendas, por la que el legislador resolvió limitar el ámbito de aplicación subjetiva del procedimiento de tutela sumaria posesoria de viviendas ocupadas ilegalmente, regulado por el art. 250.1.4 (LA LEY 58/2000), excluyendo a las personas jurídico-privadas.

 Resulta así evidente que de entre las distintas modalidades de ejecución de la conducta típica, aquellas que atenten contra viviendas inhabitables o en desuso, así como las ocupaciones que tengan un carácter esporádico, serán las que contengan una menor ofensa para el "ius possessionis". Afirmación que, a su vez, permite concluir que la ocupación de aquellas viviendas —por lo general propiedad de entidades bancarias—, adquiridas con una finalidad meramente especulativa y, por ello, no destinadas a uso alguno, tan sólo merecerán la tutela administrativa —o incluso tan sólo la civil—.

 Criterio que, por lo demás, ha resultado asumido por un importante sector jurisprudencial —vid.. SAP Madrid, Sección 17ª, núm. 439/2018, de 11 de junio (LA LEY 105428/2018); SAP Toledo, Sección 1ª, núm. 58/2020, de 5 de marzo (LA LEY 38329/2020); SAP Toledo, Sección 1ª, núm. 74/2019, de 2 de diciembre (LA LEY 214066/2019); SAP Toledo, Sección 1ª, núm. 72/2019, de 28 de noviembre (LA LEY 213271/2019); SAP Barcelona, Sección 22ª, núm. 116/2019, de 5 de febrero (LA LEY 34978/2019); o SAP Illes Balears, 1ª, núm. 125/2019, de 17 de diciembre (LA LEY 238252/2019), entre otras—.

 Obviamente, debe precisarse que ello en ningún caso debe conducir a delimitar la antijuridicidad material de la conducta con arreglo a la concreta condición del sujeto pasivo, pues ello supondría introducir en la exégesis del tipo un inadmisible criterio de carácter discriminatorio contrario a los más elementales postulados del Derecho penal.

 

De ahí que todos aquellos ataques contra inmuebles propiedad de las entidades bancarias —o cualesquiera fondos o grandes propietarios— de los que éstas hagan un uso actual y efectivo —bien por destinarlas a almacén, bien por hallarse en un proceso actual o inminente de venta o alquiler— resulten susceptibles de ser calificados como usurpación de bienes inmuebles del art. 245.2 CP. (LA LEY 3996/1995).

 

lunes, 21 de septiembre de 2020

HERRAMIENTAS PSICOLÓGICAS PARA COMBATIR EL TEMOR ESCÉNICO DEL ABOGADO.

Miguel Fernández Galán Graduado en psicología Diario.
La Ley, Nº 42, Sección Legal Management, 10 de Septiembre de 2020, Wolters Kluwer

  Resumen El miedo escénico es una reacción intrínseca al acto de hablar en público, dándose esta vivencia en los abogados, en diversos grados, durante sus intervenciones profesionales en sala. No obstante, éste es susceptible de ser gestionado eficazmente acudiendo a diversas herramientas de carácter psicológico, todo ello con el fin de ejecutar satisfactoriamente su actividad forense. En esta publicación revisaremos aquellas estrategias destinadas al afrontamiento efectivo de dicho temor desde un prisma psicológico, estableciendo paralelismos entre lo expuesto y los hallazgos de la Psicología del Aprendizaje. 


El éxito de tu presentación vendrá dado no por el conocimiento que transmitas sino por el que reciba el público.Lily Walters
 De todos es sabido que el temor escénico no es ajeno al ejercicio del derecho. Cabe señalar que, tal y como nos indica el autor Óscar F. León en su artículo «El abogado ante el temor escénico en juicio» (2016), todos los juristas durante sus primeras intervenciones han sufrido de este temor, dándose esta intensa vivencia incluso tras años de experiencia forense. A raíz de este hecho podemos dirimir que el miedo escénico es una reacción intrínseca al acto de hablar en público, si bien este se puede modular y gestionar eficazmente acudiendo a diversas estrategias con el fin de realizar adecuadamente su labor profesional (Galán, 2020). A la hora de superar dicho temor, resulta conveniente acudir a los hallazgos realizados por la Psicología puesto que, a la par que esta ciencia describe con precisión las causas psicológicas y neuropsicológicas que dan pie a la existencia de esta dificultad e identifica acertadamente los síntomas y componentes que lo conforman a nivel fisiológico, cognitivo y afectivo, nos ofrece a su vez desde la rama de la Psicología del Aprendizaje una serie de estrategias conductuales eficaces para el afrontamiento de fobias como la que nos ocupa. Asimismo, contamos con la experiencia de oradores versados en la materia de quienes podemos extraer aquellas estrategias y consejos más útiles para abordar con éxito la tarea de defender un caso en situación de juicio, observando cómo dichas estrategias, basadas en la experiencia de la profesión, presentan claros paralelismos con lo planteado por la Psicología del Aprendizaje, la Modificación de Conducta y, más específicamente aún, desde el principio de Inhibición Recíproca. Profundizaremos en ello a continuación. 

I. La Psicología del Aprendizaje y el tratamiento del temor escénico.

 Desde esta rama de la Psicología, se considera a la ansiedad como un hábito desadaptativo desarrollado en base a un aprendizaje erróneo que puede ser modificado y tratado mediante la Modificación de Conducta con el objetivo de generar un hábito adaptativo que incremente la calidad de vida del paciente. Se conoce como Modificación de Conducta a la aplicación sistemática del conjunto de técnicas y estrategias basadas empíricamente en los principios del aprendizaje tales como el reforzamiento, el castigo o la extinción con el fin de incrementar, eliminar o mantener la frecuencia de ciertas conductas, así como establecer nuevas conductas en el repertorio conductual del paciente (Govinda & Jangir, 2018). El principio básico de la Modificación de Conducta consiste en que en la medida en que respondemos consistentemente a un estímulo de un modo particular se conforman redes neuronales que sustentan dicho comportamiento reiterado y en consecuencia se conforma un hábito comportamental (Govinda & Jangir, 2018). No obstante, al igual que dicho hábito potencialmente desadaptativo se encuentra sustentado en los principios del aprendizaje, podemos modificarlo valiéndonos de los mismos principios que lo conformaron en primer lugar mediante la aplicación consistente y reiterada de ciertas estrategias conductuales en presencia del estímulo ansiógeno. Respecto al temor escénico en situación de juicio, el objetivo consistirá en propiciar, incrementar y mantener conductas alternativas a la respuesta de miedo ante el estímulo percibido como amenazante mediante técnicas de Modificación de Conducta.

 Dichas conductas alternativas se sustentan a su vez en el principio de Inhibición Recíproca, desde el cual se persigue generar una respuesta incompatible a la de temor ante la presencia del estímulo temido con el fin de contrarrestar la respuesta de ansiedad que genera el estímulo fóbico de situación de juicio (Govinda & Jangir, 2018).

 En otras palabras, realizando de forma consistente y pormenorizada estrategias conductuales incompatibles con la respuesta de miedo habitual hasta el momento, lograremos suavizar, reducir y/o eliminar las sensaciones de malestar que hasta entonces nos ha generado la situación temida, propiciando un desempeño laboral óptimo y adecuado a la exigencia del contexto en el que nos encontramos. La eficacia de las técnicas de Modificación de Conducta se halla establecida para el tratamiento de las fobias (Ganesan, 2008, 2009, 2010, 2011, & 2012, citado por Govinda & Jangir, 2018).

 En base a este aval científico, revisaremos desde una perspectiva psicológica las estrategias aplicadas por profesionales como Óscar F. León en su artículo «El abogado ante el temor escénico en juicio» (2016), en el cual nos detalla todo un apartado relativo al afrontamiento de dicho malestar titulado «Remedios contra el temor escénico». Consideramos apropiado tomar dichas estrategias como ejemplos adecuados de afrontamiento del temor escénico en situación de juicio puesto que, pese a que el profesional en cuestión es abogado y no psicólogo, disponemos del aval de su trayectoria profesional. Asimismo, tal y como señalamos previamente, estableceremos paralelismos de dichas estrategias comportamentales con lo estipulado por la evidencia científica recabada por la Psicología del Aprendizaje.

 II. Revisión de las estrategias ofrecidas por el abogado Óscar F. León (2016).


 Con el fin de exponer dichas técnicas con mayor claridad, el autor divide en tres las fases temporales relacionadas con el acto de intervención en el juicio oral: antes del juicio, el día del juicio y durante el juicio.

 1. Antes del juicio

 1.º Estudio del caso: La primera de las medidas a tomar frente al temor escénico se basa en la preparación profunda y comprensiva del caso a defender, destacando el ensayo de los interrogatorios y del informe oral. Dicho estudio previo al juicio resulta coherente con la dificultad de la labor a emprender, puesto que tomando el hipotético caso del orador que no conozca y prepare adecuadamente la materia a exponer, su ansiedad se encontrará basada primordialmente en la negligencia así como en la falta de responsabilidad y conciencia de la exigencia de la situación más que en otros factores a discutir más adelante. En consecuencia, resulta esencial manejar con maestría la materia a tratar en base a la cual podamos trabajar el resto de estrategias conductuales.

 2º Aceptar que cierto grado de temor escénico estará presente previo a la intervención: estar preparados para el discurso no sólo implica la preparación teórica del caso. A su vez, resulta de gran ayuda ser conscientes de que, ante dicho contexto de juicio, probablemente experimentaremos un mayor o menor grado de temor escénico o emoción oratoria, independientemente de nuestro grado de experticia en la materia a tratar o de las experiencias previas de situaciones similares. Asimismo, dicha previsión conlleva conocer en qué consiste el temor escénico y cómo se manifiesta en nuestro organismo. Ser conscientes de antemano de todo esto nos ayudará a manejar dicha ansiedad anticipatoria con mayor calma y eficacia apoyándonos en la predictibilidad de sus síntomas. Tal y como señalan los autores Mora y Saritama (2019): «… debe ver al miedo como un aliado, en lugar de como una amenaza. Los síntomas de ansiedad deben entenderse como una valiosa información que envía el cuerpo y que hay que aprender a gestionar adecuadamente.»

 3.º Considerar de antemano los eventos inesperados que puedan surgir: en colación con lo previamente expuesto, otra técnica se basa en prever las posibles circunstancias temidas que puedan tener lugar y que están contribuyendo a la ansiedad anticipatoria propia del temor escénico. Considerando de antemano dichos eventos negativos, podremos del mismo modo cavilar qué actitudes y conductas de afrontamiento seremos capaces de aplicar en caso de que sucedan. Variables temidas a considerar podrían ser las siguientes: interrupciones por parte del juez o abogado contrario durante nuestro informe o interrogatorio; posible limitación temporal a la hora de informar o interrogar; falta de asistencia de alguna de las partes o testigo, etc. Plantearnos lo que pueda ocurrir de un modo productivo, es decir, disponiendo de un amplio abanico de respuestas ante las posibles situaciones inesperadas que puedan surgir puede ayudarnos a reducir la intensidad del temor escénico hasta un punto manejable y productivo, esto es, que nos ayude a responder adecuadamente ante dichos inconvenientes que puedan generarnos inseguridad recurriendo a dichas estrategias previamente consideradas.

 4.º Conocer con claridad qué objetivos deseamos alcanzar con nuestra intervención y, una vez identificados, focalizar nuestras energías en su consecución: al establecer claramente nuestras metas a conseguir, logramos dirigir nuestra concentración al fin que perseguimos alcanzar, reduciendo de este modo la dispersión mental propia de no saber hacia qué dirección centrar nuestras fuerzas y, en consecuencia, las preocupaciones propias del temor escénico al verse subordinadas a la ejecución de un plan de acción definido y establecido. 

5.º Estudiar en profundidad el exordio y el epílogo: resulta de gran utilidad memorizar las fórmulas que empleemos a modo de exordio y de epílogo, lo cual posibilitará que nuestra intervención inicie y concluya con fluidez. Disponer de antemano de dichas fórmulas y escucharnos a nosotros mismos comunicarnos con seguridad y claridad en dichos momentos de la intervención nos aportará confianza para afrontar la intervención con eficacia. 

6.º Conocer previamente al auditorio: comprender el estilo de dirección del acto judicial del juez o tribunal ante el que llevaremos a cabo nuestra intervención nos permitirá prepararla acorde a éste; por otra parte, los jueces son personas y, como tales, disponen de virtudes y defectos que pueden influir en la expresión de dicho estilo. Considerar estas variables de antemano nos permitirá adecuar nuestro comportamiento en sala con eficacia y, en consecuencia, nos posibilitará reducir la incertidumbre propia de dicha situación, facilitando la gestión del temor escénico. 

2. El día del juicio- 

1.º Respiraciones: en los momentos previos al juicio, llevar a cabo inhalaciones y espiraciones lentas y profundas con nuestro diafragma nos posibilitará afrontar la situación temida en un estado más calmado y relajado. Esto es debido al principio de Inhibición Recíproca puesto que, tal y como señalamos previamente, en la medida que seamos capaces de generar una respuesta incompatible (relajación y bienestar) ante la presencia del estímulo temido (perspectiva de situación ansiógena de juicio) lograremos contrarrestar la respuesta de temor escénico reduciendo la tensión hasta un punto gestionable que nos permita trabajar con eficacia. Con el fin de realizar estas respiraciones adecuadamente, es necesario inhalar lentamente destinando el aire a la parte baja del tórax, llenando los pulmones y contando hasta cinco. Retenemos la respiración dos segundos y exhalamos despacio contando hasta cinco. Aplicaremos esta secuencia de inhalaciones y espiraciones tantas veces como nos sea necesario.


 2.º Beber agua: del mismo modo, beber pequeños tragos de agua es una estrategia que nos permitirá afrontar la intervención hidratados, previniendo la aparición de sequedad en la boca propia de una exposición oral y, a su vez, propiciando sensaciones de calma adicionales.

 3.º Liberar tensiones mediante ejercicio: a causa del temor escénico ante la expectativa de intervenir en un juicio oral, es habitual sentir una elevada carga de adrenalina. Por ello resulta recomendable, en la medida en que nos sea posible, hacer algo de ejercicio cardiovascular la mañana del juicio. En función de nuestras posibilidades, podríamos hacer una carrera temprano o al menos dar un paseo de media hora hasta la sede del juzgado. El ejercicio de ligera intensidad que supone el paseo nos permitirá despejarnos, estirar las piernas y descargar el excedente de adrenalina que acumulamos. 

4.º Visualizar: la visualización consiste en emplear los recursos de nuestra mente con el fin de imaginar con el mayor detalle posible la secuencia de conductas que permitirá la consecución de un logro ante una situación que se producirá en el futuro, siendo en el caso que nos ocupa el juicio. El mismo día de la intervención (o, a falta de tiempo, la noche previa) podemos realizar una visualización de la sala de vistas incluyendo la presencia del Juez, los abogados, procuradores y partes. Una vez establecidos estos componentes del contexto, nos veremos actuando en un clima de logro, confianza y convicción a lo largo de las distintas fases del juicio (interrogatorios, intervenciones ante el Juez y en el informe final), superando dificultades previsibles tales como la resistencia de la otra parte, la intervención del testigo durante el interrogatorio, las llamadas de atención del Juez o la súbita concesión de un tiempo limitado para informar acerca de nuestras conclusiones. De este modo, estaremos ensayando en nuestra propia mente tantas veces como deseemos las estrategias a aplicar durante el juicio, facilitando que a la hora de llevarlas a cabo en la situación real dispongamos de una sensación de dominio y seguridad respecto a cómo actuar ante las demandas del contexto, modulando notablemente nuestro temor escénico y propiciando un desempeño acorde a las circunstancias. En esta estrategia se comprueba la importancia de conocer de antemano el contexto en el que realizaremos la intervención puesto que, en la medida en que ya de por sí estemos familiarizados con éste, nos será más sencillo imaginar la situación lo más acorde posible a la realidad.

 5.º Observa a tu auditorio en acción: llegar a los juzgados una hora antes del comienzo de nuestra intervención nos posibilitará el privilegio de acceder a la sala y presenciar un par de juicios. Esto contribuirá a rebajar la tensión emocional que sentimos ya que nos posibilitará conocer de primera mano el estilo de trabajo del auditorio ese mismo día y nos reforzará a la hora de situarnos ante éste cuando llegue el momento. Asimismo, desde la Psicología del Aprendizaje, podemos destacar que favorecemos el proceso de habituación del organismo al contexto estimular mediante una exposición continuada al escenario donde se desarrollará nuestra intervención. Dicha exposición facilitará la familiarización con los estímulos pertenecientes a dicho contexto, reduciendo la necesidad de atender a estímulos irrelevantes y dirigiendo nuestra atención a los relevantes, propiciando en consecuencia la modulación de nuestro estado de activación inicial a un nivel óptimo de desempeño.

 6.º Aceptación de nuestros pensamientos negativos y cesión de espacio a expectativas positivas: el temor escénico puede propiciar la aparición de pensamientos negativos (me quedaré en blanco, se van a reír de mí, no estoy preparado…) que repercuten notablemente en nuestra experiencia emocional y fisiológica. Aceptar la presencia de dichos pensamientos por lo que son, simplemente pensamientos, evitando de este modo concederles una credibilidad absoluta, nos permitirá no sólo reducir su influencia en nuestro estado anímico y fisiológico, sino a su vez ceder espacio a pensamientos positivos y realistas (estoy preparado, puedo hacerlo, lo he trabajado mucho…) cultivando un estado mental centrado a la consecución de nuestros objetivos.

 3. Durante la intervención


 1.º La postura corporal: nos sentaremos cuidadosamente en nuestro puesto, sin dejarnos caer con desgana o transmitiendo cansancio. Una vez posicionados nuestros utensilios, procederemos a mantener una postura corporal erguida, ligeramente inclinada hacia delante, prescindiendo de la rigidez que conduce a una impresión de exagerada afectación o impostura; somos nosotros los que dominamos al cuerpo, no éste a nosotros. La mejor indicación de que nuestra postura es la adecuada podremos observarla en que nos genera un estado de relajación libre de tensiones innecesarias derivadas de posturas incorrectas, lo cual nos aportará mayor confianza y seguridad. A lo largo de la exposición oral, debemos utilizar los movimientos de nuestro cuerpo de manera que capten el interés y la atención del auditorio. Con dicho fin, procuraremos emplear movimientos corporales acordes al mensaje que deseamos transmitir y que acompañen a los giros de nuestro alegato, procurando siempre una leve inclinación hacia delante.

 2.º Respirar profundamente: la respiración consciente no es sólo de utilidad en los momentos previos al juicio, podemos hacer uso de ésta justo antes de intervenir. Para ello, resulta conveniente llenar los pulmones de aire y retener la respiración durante diez segundos. A continuación, procederemos a expulsar el aire en tres tandas separadas entre sí por un segundo y después vaciaremos todo el aire de los pulmones. Así, por el principio de Inhibición Recíproca previamente expuesto, lograremos modular adecuadamente la ansiedad anticipatoria. 

3.º Ritmo pausado al comenzar: iniciar nuestra intervención expresando nuestro exordio preparado de antemano con un ritmo tranquilo y pausado nos posibilitará percibir con claridad nuestro mensaje, ganar confianza para ir entrando en la materia y poder adecuarnos al ritmo que nos requieran las circunstancias que tomen lugar. Comenzar la intervención a un ritmo acelerado implica, sin duda, una vía rápida al fracaso comunicativo.

 4.º Evitar acelerarnos: la tensión de la situación de juicio puede conducir a que nos aceleremos en nuestra exposición al sentir que perdemos el control de lo que decimos y en consecuencia tratemos de finalizar cuanto antes. No obstante, independientemente de cómo puede verse afectada la credibilidad de nuestro discurso al verse expresado aceleradamente, a un nivel fisiológico caeremos en un círculo vicioso en el que la adrenalina continuará creciendo y con ello los síntomas perjudiciales propios del temor escénico. En base a este hecho, hemos de buscar un ritmo en equilibrio con las necesidades de nuestro discurso, sin prisa pero sin pausa.

 5.º Nunca declarar que nos encontramos nerviosos: si bien resulta esperable en base a la tradición comunicar a quien dirige el juicio que es la primera vez que intervenimos en sala, este hecho no nos autoriza para transmitir que nos encontramos nerviosos o, peor aún, pedir disculpas de antemano por ello, puesto que dichas expresiones, más que generar compasión o comprensión hacia el jurista novel, pueden provocar suspicacia respecto a las capacidades y cualidades del profesional. Si esto sucediera, el tribunal podría llegar a pensar: ¿por qué se ha decidido a defender a su cliente si no se encuentra plenamente preparado para ello? Tal y como nos decía Quevedo: «Siempre se ha de conservar el temor, mas jamás se debe mostrar.»


 III. Conclusión 


La aplicación de estas estrategias conductuales con el objetivo de superar el temor escénico no deben ser tomadas desde una perspectiva maniqueísta o dogmática. Tal y como sucede con habilidades entrenables como la asertividad, ejecutarlas pormenorizadamente no tiene por qué necesariamente asegurarnos el éxito de nuestra intervención en sala. No obstante, sin duda propiciarán el afrontamiento efectivo del temor escénico al posibilitar la modulación de la emoción oratoria experimentada, facilitando en consecuencia el correcto desempeño de nuestra labor. Asimismo, cada orador deberá elegir aquellas técnicas que le resulten de mayor utilidad y se adapten a sus necesidades idiosincrásicas (Óscar F. León, 2016). Por último, cabe aclarar que dichas estrategias deben ser ampliamente practicadas y extendidas a otras situaciones diarias si deseamos aprender a gestionar de forma efectiva el temor escénico en situación de juicio (Mora y Saritama, 2019). Podemos, por ejemplo, practicar la postura, el ritmo de la voz y la respiración ante grupos pequeños de personas, ya sean estos amigos, familiares o compañeros de trabajo. A su vez, podemos comenzar a ejercitar la visualización en situaciones del día a día, tales como el ejercicio físico o la realización de tareas domésticas. En caso de que el temor escénico experimentado se resista a ceder pese a la puesta en práctica de dichas estrategias, puede resultar conveniente solicitar ayuda profesional a psicólogos sanitarios especializados en el tratamiento de fobias que podrán acompañarnos en la gestión de nuestros pensamientos, emociones y sensaciones ante situaciones temidas como la que hemos planteado a lo largo de esta publicación, posibilitando el aprendizaje de una serie de herramientas internas que nos permitan gestionar adecuadamente la inevitable aparición de la emoción oratoria en el ejercicio de las profesiones legales.

 IV. Referencias 

Galán, M. F. (2020) El abogado y el temor escénico: una perspectiva psicológica (I). Instituto de Salud Mental de la Abogacía. Recuperado de https://saludmentalabogacia.org/el-abogado-y-el-temor-escenico-una-perspectiva-psicologica-i/. Jangir, S. K., & Govinda, R. B. (2018). Efficacy of behaviour modification techniques to reduce stage fright: A study. Indian Journal of Positive Psychology, 9(1), 126-129. León, O. F. (2016). El abogado ante el temor escénico en juicio. Diario La Ley (8888), 1. Mora, I. V., & Saritama, E. Q. (2019). Miedo escénico y la superación psicológica en estudiantes universitarios. Psicología Unemi, 2(4), 39-49.




viernes, 19 de junio de 2020

MOTIVACION JURIDICA Y FUTURO: el valor de lo esencial


Motivación jurídica y futuro: el valor de lo esencial

Álvaro Perea González
Letrado de la Administración de Justicia
Diario La Ley, Nº 9654, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tribuna, 16 de Junio de 2020, Wolters Kluwer
 
El derecho a tutela judicial efectiva (artículo 24.1 Constitución Española ) comporta, entre otras cosas, el derecho de las partes a obtener una resolución motivada y fundada en Derecho. Conforme a un sólido cuerpo jurisprudencial (por todas: Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 34/2008 de 25 febrero . Ponente: Su Excma. Sra. D.ª María Emilia Casas Baamonde), esta resolución debe evidenciar la relación directa y manifiesta entre la norma declarada aplicable y el fallo exteriorizado a través de la argumentación jurídica, de modo que en la misma resolución se evidencia de modo incuestionable que su razón de ser es una aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso. Así, es absolutamente imprescindible, no sólo la inclusión de las razones de hecho y de derecho que fundamentan la medida acordada por el órgano judicial, sino también, de forma imperativa, las razones justificativas que expresan o traslucen la argumentación axiológica que conduce al sentido de la decisión.
 
La importancia de esa exigencia de fundamentación no se encuentra en la simple satisfacción de un derecho con rango fundamental, sino que aún más allá de esas fronteras del derecho subjetivo, la argumentación jurídica judicial cumple la misión trascendental de alzar las murallas del Estado de Derecho (artículo 1.1 CE ) ante la amenaza de la arbitrariedad; solamente una correcta, expresa, coherente y explícita motivación en la decisión de un órgano público permite el auténtico y debido control sobre la actividad del mismo, consintiendo conocer sus razones y salvaguardando su propia legitimidad a través de la averiguación posible de su sentido de actuación. La tutela judicial efectiva, en esta clave de perspectiva, es una garantía de primer orden frente a la ominosa arbitrariedad, frente a la irrazonabilidad; que, además, conecta los derechos del ciudadano con la primacía de la ley (artículo 117.1 CE ), causa generadora del legítimo ejercicio de la función jurisdiccional.
Cuando se escriben estas líneas, todavía es desconocido el texto del Anteproyecto de Ley de Medidas Procesales, Tecnológicas y de Implantación de Medios de Solución de Diferencias que prepara el Ministerio de Justicia. De él sólo conocemos que se trata de un proyecto legislativo ambicioso que pretende reformar gran parte del ordenamiento procesal con la finalidad de brindar nuevos o más reforzados mecanismos de solución de diferencias que «rompan la dinámica de la confrontación» y que permitan encontrar «soluciones consensuadas». Nada podemos objetar a tan relevante —y necesaria— intención, pero sí conviene —¿qué otra función puede esperarse de la opinión jurídica?— recordar al prelegislador una cuestión que llevamos olvidando mucho tiempo los propios operadores jurídicos y que, por causa del COVID-19, va camino de hacer ordinario lo extraordinario: que la motivación, la argumentación, la explicación razonada en Derecho, no es sino la única clave que permite decidir con acierto los conflictos, evitando la litigiosidad excesiva y conduciendo a las partes en conflicto al punto de comunión que sólo puede —intentar— ofrecer la aplicación justificada del Derecho.
 
El impacto de la pandemia causada por el coronavirus SARS-CoV-2 en nuestra sociedad, produjo, en el escenario judicial, una intensa actividad de orientación normativa cuyo eje vertebrador —debemos ser críticos— fue la pretensión de simplificación procesal a cualquier coste; incluidas las garantías más elementales que resguardan la defensa. Todos, imbuidos por la celeridad que impone el deber no realizado en plazo, nos inclinamos a la promoción de medidas o reformas que, en su mayoría, pudieran servir para paliar en mayor o menor grado la litigiosidad post-COVID-19 a corto o medio plazo pero que, muy probablemente, en un futuro posterior, habrían convertido el ordenamiento jurídico procesal en un pandemónium; el peor sitio en el que nadie desearía estar; menos aún para defender sus legítimos derechos y expectativas. Y debemos ser conscientes de ello, haciendo examen de conciencia, para que aquellos que desde una u otra perspectiva judicial desempeñamos cometidos profesionales no renunciemos —jamás— a la idea básica de que el Derecho exige de argumentos y razones, que la aplicación de la legalidad no es un capricho, sino una necesidad impuesta por la conflictividad consustancial a todos nosotros. No podemos ejecutar los avales que nos confiere la Ley, porque más tarde no habrá crédito que pagar; la seguridad jurídica es una conquista irrenunciable; la tutela judicial efectiva, también.
 
El reto que representa la transformación o adaptación del ordenamiento procesal a lo que se conoce como un «sistema multipuestos» es significativo. España no es un país con una «cultura» social abierta a la negociación; más bien al contrario, nuestro espíritu es proclive a la exaltación y la confrontación; sin embargo, las constataciones del presente no deben impedir el devenir sino, al contrario, estimularlo; presentar el desafío y —quién sabe— obtener en el diálogo lo que a veces perdemos en la disputa. Nada está escrito, salvo una cosa, una lección reaprendida en estas últimas semanas: el irrenunciable valor de la argumentación jurídica como remedio frente a la controversia; el imposible destierro de las garantías, de los derechos más elementales que nutren y enraízan en el proceso; esa línea roja que se dibuja sobre la posición de la parte.
 
Con todas las salvedades que impone el desconocimiento de la letra exacta de la iniciativa, la bienvenida al Anteproyecto de Ley de Medidas Procesales, Tecnológicas y de Implantación de Medios de Solución de Diferencias, debe realizarse rodeándolo de todas las precauciones que hemos tenido ocasión de recordar con la incesante dinámica prelegislativa de las últimas semanas. Pleito testigo, mediación, digitalización…Toda novedad que deba alumbrar el futuro del ordenamiento procesal español debe partir del respeto a las bases esenciales que nos dimos hace mucho tiempo y, sin las cuales, no habríamos llegado hasta aquí. No lo olvidemos. Una de ellas —quizá la más importante— es la que atañe al derecho a obtener una resolución motivada, a la garantía principal de conocer los motivos que conducen a la decisión del conflicto. En el ejercicio de ese derecho entran en juego las esencias de nuestro sistema jurisdiccional pero, más que eso, de nuestro mismo modelo social, de la convivencia que se mantiene sobre la legitimidad conferida a un tercero decisor; sin reglas y sin tercero no hay juicio decisivo, pero la verdad sobre la lógica que mantiene en marcha todo lo que conocemos es mucho más simple: respetamos aquello que admitimos como valioso, pero para que lo valioso sea tal y su reconocimiento pueda ser posible hace falta una nota predeterminada, inexcusable: la argumentación; esa poderosa arma que no se empuña frente a las partes, sino con ellas, frente al riesgo más absoluto, ese que ocasiona la nada, el vacío, el silencio, la profundidad oscura que habita en los pozos de la arbitrariedad.
AAM ASOCIACION DE ABOGADOS DE MURCIA
 

lunes, 13 de abril de 2020

AUTORIZADOS PROCURADORES Y ABOGADOS A PRESENTAR DEMANDAS, APELACIONES Y ESCRITOS DURANTE EL ESTADO DE ALARMA.

RESOLUCIÓN DEL MINISTRO DE JUSTICIA DE 13 DE ABRIL DE 2020 POR LA QUE SE ADAPTA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA AL REAL DECRETO 487/2020, DE 10 DE ABRIL
       
13/04/2020
- Autorizados procuradores y abogados a presentar demandas, apelaciones y escritos durante el estado de alarma.

El Ministerio de Justicia ha anunciado hoy el levantamiento de la prohibición de presentar escritos de demanda, así como recursos de apelación y casación y resto de escritos -sin perjuicio, por supuesto del mantenimiento de la suspensión e interrupción de los plazos procesales- durante el estado de alarma. Dicha resolución ENTRA EN VIGOR AL DÍA 15 DE ABRIL.

El Ministerio de Justicia, junto con el Consejo General del Poder Judicial y resto de operadores jurídicos, ha establecido que, una vez presentados por Lexnet los escritos de demanda, podrán ser repartidos en los Decanatos correspondientes y llegarán al Juzgado al que por turno se adjudicarán, los cuales podrían iniciar su trámite. Del mismo modo, en cuanto a los recursos de apelación y casación podría iniciarse su tramitación en la oficina judicial.

Asimismo, dicta que los Juzgados puedan notificar vía Lexnet, con el objeto, como la propuesta anterior, de evitar la acumulación de notificaciones que se dilatarían en el tiempo, al final del estado de alarma.

Finalmente, recordamos a los colegiados lo siguiente:

1. Salvo que se trate de las cuestiones declaradas o que se declaren como urgentes e inaplazables, no está permitida la actividad presencial en los edificios judiciales.

2. Salvo que se trate de las cuestiones declaradas o que se declaren como urgentes e inaplazables, una actuación ordinaria o común que requiera la presencia de un profesional en la oficina judicial para la retirada o entrega de documentos, de copias en soporte papel, soportes digitales u obtención de copias u otra cuestión o gestión equivalente, el profesional, en lugar de acudir presencialmente a la oficina judicial se recomienda el previo contacto telefónico con la Oficial Judicial para su gestión telemática.

3. Debe recalcarse que, salvo que se trate de las cuestiones declaradas o que se declaren como urgentes e inaplazables, el funcionamiento de los juzgados y Tribunales hacia los profesionales (abogados, procuradores y graduados sociales) se limita el envío y recepción de notificaciones, la apertura de los registros telemáticos para la presentación de escritos y demandas, manteniéndose, la suspensión de los plazos procesales, las actuaciones judiciales y la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad.


En palabras de nuestro decano, Gabriel Mª de Diego: "Quiero agradecer al presidente del CGPJ y al propio Ministro de Justicia por haber atendido a la sensibilidad de la problemática que, hoy por hoy, representa para las profesiones jurídicas la suspensión de plazos y términos procesales y la necesidad de garantizar al Justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva."

Facilitamos enlace a la Resolución del Ministerio de Justicia y a la web del CGPJ que informa sobre el Acuerdo adoptado por su Comisión Permanente:
            
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CUESTIONES PENALES Y PROCESALES FUNDAMENTALES DEL ESTADO DE ALARMA

 
Cuestiones penales y procesales fundamentales del estado de alarma
Antonio Abellán Albertos
Abogado
Diario La Ley, Nº 9609, Sección Tribuna, 4 de Abril de 2020, Wolters Kluwer
LA LEY 3785/2020
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Resumen
En este artículo se abordan las cuestiones fundamentales que se derivan para el orden penal y procesal penal como consecuencia de la situación excepcional decretada por el estado de alarma, esbozando el marco normativo básico, los delitos que pueden resultar de singular aplicación y con especial desarrollo de los aspectos procesales más relevante.
I. INTRODUCCIÓN
La extraordinaria gravedad de la pandemia del nuevo coronavirus SARS-Cov-2 (COVID-19) ha supuesto una situación jurídica desconocida hasta la fecha, que desborda cualquier previsión y que afecta a todas las facetas de la administración de justicia. La jurisdicción penal no es una excepción y resulta especialmente concernida, habiéndose adoptado multitud de resoluciones que comprometen el desarrollo ordinario de los procedimientos. Estas decisiones, por otra parte, se han adoptado en algunos casos sin la celeridad que hubiera sido deseable y además, dentro de la improvisación inherente, con un déficit de eficacia homogénea.
II. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LIMITACIONES DE DERECHOS
 
Sobre la pertinencia de la declaración del estado de alarma (art. 116.2 CE ) no puede caber dudas ante la trascendencia de la pandemia del Covid-19 y así el Gobierno, según el art. 4 b) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio , podrá acordarlo en casos de «crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves».
En el art. 11 de la LO 4/1981  se prevé la posibilidad de limitar derechos fundamentales, principalmente, libertad ambulatoria y de reunión, afectación de propiedad privada así como de bienes de consumo o de primera necesidad si bien respetando la inviolabilidad del domicilio y en el art. 10 se hace una referencia genérica al régimen sancionador en cuanto a que «el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes».
 
Pues bien, esta declaración se concreta en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante, RD 463/2020), modificado puntualmente por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3654/2020), y que ha resultado finalmente prorrogado por resolución del Congreso de 25 de marzo, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma, en el sentido de que dicha prórroga se extenderá hasta las 00:00 horas del día 12 de abril de 2020 y se someterá a las mismas condiciones establecidas en el RD 463/2020 , si bien con obligación del Gobierno de remitir semanalmente al Congreso de los Diputados información documental estructurada de la ejecución de las distintas medidas adoptadas y valoración de su eficacia.
 
Resulta de interés la Orden TMA/254/2020, de 18 de marzo (LA LEY 3746/2020) , por la que se dictan instrucciones en materia de transporte por carretera y aéreo, puntualmente modificada por Orden TMA/278/2020, de 24 de marzo , y que establece toda una serie de medidas en cuanto a:
  • Limitación de la libertad de circulación de las personas
  • Requisas temporales y prestaciones personales obligatorias
  • Medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación, la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, los lugares de culto y en relación con las ceremonias civiles y religiosas
  • Medidas para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública
  • Medidas en materia de transportes
  • Medidas para garantizar el abastecimiento alimentario
  • Tránsito aduanero
  • Garantía de suministro de energía eléctrica, productos derivados del petróleo y gas natural
  • Operadores críticos de servicios esenciales
  • Medios de comunicación de titularidad pública y privada.
En este sentido, la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo , por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el Real Decreto 463/2020 , entre otras disposiciones, desarrolla el ámbito de las medidas restrictivas y establece que «los agentes de la autoridad podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarias para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas en el Real Decreto de declaración del estado de alarma, salvo las expresamente exceptuadas. Para ello, podrán dictar las órdenes y prohibiciones necesarias y suspender las actividades o servicios que se estén llevando a cabo».
Asimismo, declara que durante la vigencia del estado de alarma los miembros de los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales quedan bajo las órdenes directas de esta Autoridad, en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.
III. RÉGIMEN ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR
 
El RD 463/2020  establece que «el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio » (art. 20), y la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo , por la que se establecen criterios de actuación para las fuerzas y cuerpos de seguridad en relación con el real decreto por el que se declara la situación de estado de alarma con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus covid-19, expresamente refiere que:
«La ciudadanía tiene el deber cívico de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, y conforme establecen el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, y el artículo 21 del Real Decreto, el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes.»
Habrá que estar según cada caso e infracción concreta de los supuestos limitadores bien a infracciones administrativas
En este sentido, habrá que estar según cada caso e infracción concreta de los supuestos limitadores bien a infracciones administrativas, conforme Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana   o incluso, en los actos más graves, a infracciones de naturaleza penal, según los hechos concretos que se constaten.
En el ámbito administrativo sancionador, la LO 4/2015  prevé sanciones en sus artículos 34 y siguientes que según se trate de muy graves, graves y leves pueden llevar aparejadas multas desde 100 € hasta 600.000 €, de tal forma que el art. 39.1 establece que las infracciones muy graves se sancionarán con multa de 30.001 a 600.000 euros; las graves, con multa de 601 a 30.000 euros, y las leves, con multa de 100 a 600 euros. Así, el propio art. 36.6 dispone que la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación suponen sanciones graves, con multas de 601 a 30.000 euros.
Por su parte, la Ley 33/2011, de 4 de octubre , General de Salud Pública, en su artículo 52 contempla el apoyo, auxilio y colaboración de otros órganos administrativos, funcionarios públicos u otras instituciones, pudiendo incluso requerir, en caso de estricta y urgente necesidad y para el mejor cumplimiento de la legislación vigente, el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado u otros agentes de la autoridad que tengan encomendadas funciones de seguridad pudiendo infracciones desde 3.001 hasta 600.000 euros por la realización de conductas u omisiones que puedan producir un riesgo o un mal grave o muy grave a la salud de la población así como el cierre temporal de los establecimientos o servicios por un plazo máximo de cinco años.
La Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (LA LEY 11497/2015) , en su artículo 45 recoge infracciones graves y muy graves que van de los 1.501 a los 600.000 euros. Esta norma se refiere al incumplimiento de órdenes e instrucciones por los órganos competentes y de los servicios de intervención y asistencia en situaciones emergencias declaradas. Incluye, además, el incumplimiento de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas.
IV. DELITOS APLICABLES
Durante el estado de alarma, lógicamente, se pueden cometer todo tipo de delitos, si bien, por su especial relación con esta situación, bien por su especial incidencia o agravación, los delitos contra el orden público ya sea en su vertiente de delito de atentado (art. 550 CP (LA LEY 3996/1995)), resistencia y, sobre todo, desobediencia grave (art. 556 CP (LA LEY 3996/1995)), tendrán mayor acogida en los supuestos en los que la acción se entienda que desborda la mera infracción administrativa, lo cual se está confirmando a la vista de las recientes noticias que indican más de mil detenciones y más de cien mil denuncias por desobediencia al régimen de confinamiento.
Otros delitos supuestos de especial aplicación dada la excepcional situación jurídica, los tendríamos en los siguientes delitos:
  • Se ha planteado por la doctrina (1) los casos de lesiones (art. 147 CP (LA LEY 3996/1995)) a quien se sospecha que padece enfermedad contagiosa, por ejemplo, en el supuestos de alguien que tose cerca de otro en un autobús o en el metro y si en ese caso sería de aplicación la figura del «miedo insuperable» a efectos de exención de responsabilidad penal (art. 20.6ª CP ), siendo una nebulosa cuestión que habrá de depender de los hechos que resultasen probados y seguramente abocada a su inaplicabilidad plena.
    Asimismo, cabe destacar que ya se conocen supuestos de ciudadanos que estando ingresados en hospitales y a sabiendas de su estado contagioso se han fugado de los centros, lo cual supone no sólo riesgo para la salud del propio paciente sino el de la comunidad, lo cual puede suponer comisión de tantos hipotéticos delitos de lesiones (e incluso homicidios) como personas pueda infectar posteriormente. Estas circunstancias motivan que se estrechen los protocolos hospitalarios de actuación ante fuga de pacientes activando el art. 8.6-II de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998) (LRJCA ), en cuya virtud corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental. Paradójicamente, también se ha planteado por el Fiscal de Sala Delegado para el orden contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en comunicación de 18 de marzo, el supuesto contrario, el de quienes se niegan a abandonar el hospital pese al alta.
  • Habrá que ver a resultas de cada caso concreto y del período de confinamiento que finalmente haya que afrontar pero no es descabellado pensar que los daños psicológicos en los supuestos de actos de violencia de género (arts. 153 (LA LEY 3996/1995) y 173 CP ) se vean agravados.
  • Comienzan a publicarse noticias de abandono de ancianos en residencias que podrían tener su encaje típico no solo en los delitos de omisión de socorro del art. 195 CP (LA LEY 3996/1995) sino de verdadera comisión por omisión (art. 11 CP ) del resultado fatal final que se produzca.
  • Delitos contra la intimidad y ciberestafas, en su modalidad de robos de datos con aplicaciones falsas de detección del coronavirus (arts. 197  y 248.2.b CP ). En este sentido, el art. 197 ter CP ) establece pena de prisión de seis meses a dos años o multa de tres a dieciocho meses el que produzca, adquiera para su uso, importe o, de cualquier modo, facilite a terceros un programa informático, concebido o adaptado principalmente para cometer dichos delitos contra la intimidad.
    Hay numerosas noticias de la aparición de ciberestafas en los que los delincuentes usan el coronavirus como cebo o señuelo utilizando software malicioso difundido a través de aplicaciones y webs que atraen a las víctimas con información para identificar síntomas o mapas de la pandemia. Su objetivo es lucrarse, pero cabe añadir la peligrosidad de ofrecer falsos diagnósticos de la enfermedad. Asimismo, se indican links o enlaces web maliciosos, de tal forma que los estafadores envían mensajes en nombre de la Organización Mundial de la Salud u organizaciones médicas, pidiendo dinero.
  • Robos y pillaje en viviendas o locales vacíos aprovechando la actual situación (arts. 235.6 CP y 241.4 CP).
  • Daños de estructuras críticas informáticas (art. 264 CP )) o estragos (art. 346 CP ). Teniendo en cuenta que ante la imposición de confinamiento cualquier incidencia en Internet que impida o dificulte las comunicaciones tendría una relevancia de la mayor gravedad.
  • De acaparamiento o detracción de materias primas o productos básicos (art. 281 CP ), máxime teniendo en cuenta los productos afectados por el Decreto de alarma.
  • Delitos de propagar noticias falsas, bulos o fake news en determinadas circunstancias (arts. 284  y 285 CP  respecto de mercado y consumidores y arts. 559  y 561 CP , incitación a comisión de delitos o aviso falso de peligro que genere movilización de servicios públicos).
  • También es factible entender la aparición de delitos contra los derechos de los trabajadores , ya sea mediante imposición de condiciones ilegales de trabajo (art. 311 CP ) dada la situación actual de necesidad o o bien delitos contra la seguridad y salud por no adoptar las medidas de protección necesarias (art. 316 CP ).
  • Contrabando, conforme LO 12/1995 ), si bien según Orden INT/270/2020, de 21 de marzo  y Orden INT/239/2020, de 16 de marzo, y su prórroga por Orden INT/283/2020, de 25 de marzo , por la que se establecen criterios para la aplicación de una restricción temporal de viajes no imprescindibles y se restablecen los controles en las fronteras interiores terrestres con motivo de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, con el fin de asegurar la continuidad de la actividad económica y de preservar la cadena de abastecimiento, estas medidas no son aplicables al transporte de mercancías.
  • Al hilo del anterior al haberse cerrado las fronteras, con mayor refuerzo, delitos de «inmigración clandestina», en el caso de trafico de ciudadanos extranjeros incluidos en la prohibición de entrada (arts. 313 y 318 bis CP).
  • En cuanto a la manipulación, transporte o tenencia de organismos por parte de sujetos a sabiendas de su situación de contagio y sin protección alguna, además de los de lesiones (u homicidios) que, en su caso, se produjeran, podría aplicarse el art. 349 CP.  Así, la reciente STS 668/2019, de 15 de enero, confirma la condena de dos años por un delito de riesgo en la facilitación de difusión de una enfermedad contagiosa a la acusada que, estando en su puesto de técnico de laboratorio, manipuló intencionadamente muestras de microbacterias originando falsos positivos de tuberculosis. En este sentido, cabe hablar también de delitos contra la salud pública de los artículos 363  y 365 CP.  
  • Según los supuestos, tampoco es descartable la aparición de delitos de abandono de servicio público (arts. 407 a  409 CP ) y de desobediencia y denegación de auxilio de autoridades y funcionarios (arts. 410 a 412 CP ) y, más delicado aún, el de denegación de socorro de sanitarios, conforme artículo 196 CP) que castiga al profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas.
  • Delito de manifestación ilegal (art. 514.5 CP), a los promotores o directores de cualquier reunión o manifestación que convocaren, celebraren o intentaren celebrar de nuevo, toda vez que todas implícitamente han resultado prohibidas por el Decreto de estado de alarma.
  • Causar altercados y acciones violentas en establecimientos que se mantienen abiertos (art. 557 ter CP ).
  • Por último, cabe destacar como se ha indicado al inicio la profusión de delitos de atentado art. 550 CP), resistencia (art. 556 CP ) y, sobre todo, desobediencia grave (art. 556 CP ).
Sobre estos últimos delitos, resulta destacable a estos efectos la muy criticada en su día introducción del art. 551.4º CP  en cuya virtud se imponen penas agravadas cuando los hechos se lleven a cabo con ocasión de un motín , plante o incidente colectivo en el interior de un centro penitenciario (ya estando previsto el delito de fuga en el art. 469 CP . Este tipo agravado que no se alcanzaba a comprender se ha visto ahora finalmente materializado en otros países, como en Italia, al tiempo que en España también se ha tenido constancia de algún conato de motín carcelario debido al miedo al contagio dentro de las prisiones.
También merece destacar que ante la incorporación de nuevos cooperantes para reforzar el sistema sanitario, mediante Orden SND/232/2020, de 15 de marzo , por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, también es planteable su inclusión a los efectos de posible sujeto pasivo de delito de atentado, no así de delitos de resistencia y desobediencia pues sólo cabe frente a la autoridad, sus agentes o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
En lo referente al personal de seguridad privada, este ensanchamiento de los posibles sujetos pasivos ya fue muy criticado en su día. Deberán desarrollar sus actividades «en cooperación y bajo el mando» de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, lo que, desde luego, excluye las actuaciones que de manera espontánea decidan emprender. El problema será interpretar ahora cuál es el marco de delegación. Hay que advertir que el RD 463/2020 , con discutible rango normativo puesto que no cumple el principio de reserva de Ley Orgánica que requiere el Código Penal, ha introducido en su disposición adicional quinta el carácter de agente de la autoridad de los miembros de las Fuerzas Armadas en el ejercicio de las funciones previstas en este real decreto. Ya el art. 554 CP  les incluía pero sólo como posibles sujetos pasivos del delito de atentado, ahora, como vemos, también podrá cometerse el delito de desobediencia o resistencia en caso, por ejemplo, de no atender gravemente las órdenes, controles o demás limitaciones que impongan los militares a la ciudadanía.
Hay que significar que c onforme art. 553 CP  a provocación, la conspiración y la proposición para desobedecer la orden de confinamiento puede ser castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito de desobediencia, por lo que cabría asimismo sancionar a aquel o aquellos que alentasen al incumplimiento . Estas acciones se podrían dar en el supuesto de mensajes a través de redes sociales en los que se alentase de manera decidida y pertinaz a la desobediencia de lo ordenado en el Decreto de estado de alarma o incluso a las grabaciones que se vienen difundiendo de personalidades con funciones públicas jactándose ostentosamente de su desobediencia.
Por último, cabe destacar la desproporción que puede presentarse entre las cuantías de las multas administrativas y las penales, toda vez que serán normalmente mucho más altas las administrativas que las propias impuestas por la jurisdicción penal, sin perjuicio de recordar que impuesta la penal no cabe la administrativa (principio non bis in idem). En este sentido, el Consejo de Ministros de Italia aprobó el 24 de marzo un decreto que establece, entre aumento de multas, penas de hasta cinco años de cárcel para todos aquellos que violen la cuarentena establecida para hacer frente a la pandemia.
V. EFECTOS PROCESALES PENALES DEL ESTADO DE ALARMA
1. Suspensión de los plazos procesales
A) Regla general del Real Decreto
 
El RD 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma, dispone en su disposición adicional segunda la suspensión de los plazos procesales. Así, dispone que «se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo».
Ahora bien, en el orden jurisdiccional penal la suspensión e interrupción no se aplicará a los procedimientos:
  • De habeas corpus
  • A las actuaciones encomendadas a los servicios de guardia, a las actuaciones con detenido, a las órdenes de protección, a las actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria y a cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer o menores.
  • Asimismo, en fase de instrucción, el juez o tribunal competente podrá acordar la práctica de aquellas actuaciones que, por su carácter urgente, sean inaplazables.
  • En cualquier caso, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso.
Hay que observar una laguna (que ha sido posteriormente subsanada) en cuanto a que se refiere a la no suspensión respecto a actuaciones con detenido pero nada se dice respecto a causas con preso, debiéndose entender perfectamente incluibles dentro de la cláusula residual de potestad jurisdiccional de acordar cualquier actuación necesaria.
Así, el Consejo General del Poder Judicial, en acuerdo de 14 de marzo de 2020, completa su anterior Instrucción de 11 de marzo en el sentido de garantizarse las siguientes actuaciones, que han sido acordadas con el Ministerio de Justicia y la Fiscalía General del Estado (Resolución de 14 de marzo del Secretario de Estado de Justicia sobre servicios esenciales en la Administración de Justicia):
  • 1. Cualquier actuación judicial que, de no practicarse, pudiera causar perjuicio irreparable.
  • 2. Internamientos urgentes del artículo 763 de la LEC. 
  • 3. La adopción de medidas cautelares u otras actuaciones inaplazables, como las medidas de protección de menores del articulo 158 CC. 
  • 4. Los juzgados de violencia sobre la mujer realizarán los servicios de guardia que les correspondan. En particular deberán asegurar el dictado de las órdenes de protección y cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer y menores.
  • 5. El Registro Civil prestará atención permanente durante las horas de audiencia. En particular, deberán asegurar la expedición de licencias de enterramiento, las inscripciones de nacimiento en plazo perentorio y la celebración de matrimonios del articulo 52 CC. 
  • 6. Las actuaciones con detenido y otras que resulten inaplazables, como adopción de medidas cautelares urgentes, levantamientos de cadáver, entradas y registros, etc.
  • 7. Cualquier actuación en causa con presos o detenidos.
  • 8. Actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria.
B) Resoluciones de distintos tribunales, acuerdo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Por su parte, la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en acuerdo de 15 de marzo, ha dispuesto que no se consideran servicios urgentes e inaplazables:
  • Los juicios inmediatos de delitos leves (por su parte, conforme Acuerdo Gubernativo 147/2020, de 17 de marzo, del Decanato de los Juzgados de Madrid, se acuerda la suspensión de guardias para el enjuiciamiento de los delitos leves).
  • Los juicios rápidos por delito sin detenido. A tal efecto se cursarán las comunicaciones oportunas a las fuerzas y cuerpos de seguridad, con el fin de que no realicen citaciones con arreglo a las agendas programadas mientras dure la situación actual.
  • La celebración de cualesquiera otros juicios en los que el acusado no se encuentre privado de libertad.
  • La declaración en calidad de investigado de persona que no se encuentre privada de libertad.
  • Las declaraciones de perjudicados, testigos y peritos, salvo que se trate de actuaciones en materia de delitos de violencia sobre la mujer o contra la libertad sexual, salvo que el juez competente decida, en cada caso, acerca del carácter urgente e inaplazable de dicha diligencia.
  • En el ámbito de la Audiencia provincial, por su especial composición, no se considera urgente la celebración de juicios ante el Tribunal del Jurado.
C) Acuerdo de 16 de marzo del Tribunal Constitucional
El Tribunal constitucional ha establecido los siguientes criterios:
  • 1. Los plazos para realizar cualesquiera actuaciones procesales o administrativas ante este Tribunal quedan suspendidos durante la vigencia del Real Decreto 463/2020 y sus eventuales prórrogas.
  • 2. Sin perjuicio de la suspensión del cómputo de los plazos, podrán seguir presentándose recursos y demás escritos, que afecten a los distintos procesos constitucionales o administrativos, a través del Registro electrónico accesible en la sede electrónica www.tribunalconstitucional.es
  • 3. En los términos del artículo 1.4 de la Ley Orgánica 4/81, de 1 de junio ), la declaración de estado de alarma no interrumpe el funcionamiento de este órgano constitucional, que continuará dictando las resoluciones y medidas cautelares que fueran necesarias, en los procesos constitucionales que lo requiriesen, en garantía del sistema constitucional y de los derechos fundamentales y libertades públicas.
D) Acuerdo de 17 de marzo de 2020 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo ha acordado que los Magistrados y Letrados, realizarán el trabajo en su propio domicilio a efectos de respetar la cuarentena si bien garantizándose los servicios mínimos y con permanencia en situación de disponibilidad de los Magistrados. La excepción al teletrabajo será de los funcionarios y personal laboral de servicios mínimos del Registro General y mantenimiento del edificio, con cierre de las puertas principales de entrada.
E) Consecuencias generales de la suspensión de plazos procesales
Hay que significar la suspensión con carácter general de cualquier procedimiento penal si bien los términos, «actuaciones que, por su carácter urgente, sean inaplazables», «medidas cautelares urgentes» o «causa con preso o detenido» informan la posibilidad de que no sea de aplicación dicha suspensión.
Así pues, cabe hablar de una afección directa al artículo 324 LECrim  en cuanto a la continuación de los cómputos de plazos de los procedimientos en instrucción, que deben entenderse suspendidos en la fase que se encuentren, con mayor motivo en fase de recurso o segunda instancia salvo en todo aquello que pueda incluirse en «actuaciones que, por su carácter urgente, sean inaplazables», «cualquier actuación judicial que, de no practicarse, pudiera causar perjuicio irreparable» o «medidas cautelares urgentes» o «causa con preso o detenido».
Cabe recordar que la STSJ Murcia 4/2019, de 28 de mayo, aclara que «el artículo 324 LECR (LA LEY 1/1882) en modo alguno incorpora una causa de extinción de la responsabilidad penal ni caducidad del procedimiento, sino que tan solo establece límites temporales». Estos son los límites, plazos preclusivos propios, que ahora debe entenderse quedan suspendidos.
En los casos excluidos de suspensión se podrá seguir practicando diligencias, de oficio o a instancia de parte así como, en las causas con detenidos o presos, celebrando juicios. Resulta inabarcable la posibilidad de supuestos no suspendibles en el ámbito penal por la propia esencia de este tipo de jurisdicción y su afectación a los derechos fundamentales.
Por tanto, cabe imaginar que es posible en la actualidad:
  • Seguir presentando denuncias y querellas. Se podrán acordar su admisión siempre que se entiendan urgentes, inaplazables o que de no admitirse causen perjuicio irreparable. A tal efecto, lo mismo sucederá con la solicitud de medidas cautelares. En otro caso, la solución a adoptar será la de incoación y suspensión hasta que se alce el plazo impuesto en el RD 463/2020 .
  • Interesar diligencias de instrucción. Igualmente, su admisión y práctica dependerá de que se entiendan urgentes, sean inaplazables o de no practicarse, pudiera causar perjuicio irreparable, por ejemplo, a los efectos de prueba preconstituida (arts. 777.2  o 448 LECrim), con mayor problemática en el supuesto de que haya que tomar declaración a testigos en los que la enfermedad pueda presumir riesgo inminente de fallecimiento.
En cuanto al régimen de recursos, todos los plazos han quedado implícitamente suspendidos de tal manera que no cabe afirmar preclusión alguna de los que estuvieran pendiente de formalización o decisión salvo que estemos en alguno de los supuestos motivadores de no suspensión (v.gr., causas con presos o detenidos, órdenes de protección y cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer y menores o urgentes en vigilancia penitenciaria). Ante la duda, habrá que estar al pie de recursos de la resolución que se trate (art. 248.4 LOPJ ) o incluso interesar la aclaración de la misma (art. 161 LECrim).
Los procedimientos de limitación o refundición de condenas y el recurso previsto en el art. 988 LECrim debiera entenderse no suspendible
En este sentido, los procedimientos de limitación o refundición de condenas ( art. 76 CP ) y el recurso previsto en el art. 988 LECrim   debiera entenderse no suspendible si estuviere cumpliendo condena por alguna de ellas en cuanto a que su resolución compromete el acortamiento o la puesta en libertad del penado y, por tanto, se podría considerar que se tratan de «actuaciones que, por su carácter urgente, sean inaplazables» o de «perjuicio irreparable». A mayor abundamiento, la Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Subsecretaría del Ministerio de Justicia, acuerda la reanudación del procedimiento para solicitar y conceder la Gracia del Indulto, justificado en que «el interés general que concurre en estos supuestos es el mismo que constituye el fundamento de su excepcionalidad, la consecución de la justicia material».
F) Consecuencias de la suspensión de plazos procesales en la fase de ejecución de sentencias
Cabe la duda de si los procedimientos de ejecución penal ya iniciados deben considerarse no suspendibles con carácter general o incluso de si deben seguirse incoando ejecutorias a la vista del mandato general del artículo 118 de la Constitución  y el tenor literal del artículo 794 LECrim  que impone que tan pronto como sea firme la sentencia, se procederá a su ejecución por el Juez o por la Audiencia que la hubiere dictado. Así pues, la duda debe ser resuelta en sentido negativo puesto que el RD 463/2020  en ningún caso dispone la suspensión de la eficacia de las sentencias penales dictadas.
Podría entenderse que no hay obstáculo a las suspensiones de cuestiones relativas a la responsabilidad civil impuesta en sentencia, toda vez que el propio art. 984 LECrim  establece que en la ejecución de la sentencia, en cuanto se refiere a la reparación del daño causado e indemnización de perjuicios, se aplicarán las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero ello choca con el propio principio de oficialidad establecido en el mismo precepto. Es claro que por la declaración de estado de alarma y suspensión de plazos procesales ello no debe afectar a las resoluciones ya dictadas en cuanto a la exigibilidad de abono de las responsabilidades civiles y, en su caso, las cuotas que se hubieren establecido.
En este sentido, la propia Instrucción 1/2020, de 25 de marzo, del Secretario General de la Administración de Justicia, relativa a la gestión de la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales durante la vigencia del estado de alarma dispone que «las cuantías depositadas en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales que deban ser entregadas a las partes o a terceros tendrán la consideración de actuaciones inaplazables durante el período de vigencia del estado de alarma», lo cual, por otra parte, ha sido cuestionado por asociaciones de Letrados de la Admón. de Justicia tildándolo de «norma de catarata» y de medida imposible, toda vez que no podrá hacerse materialmente por falta de recursos telemáticos, como es el acceso remoto al expediente judicial a la vista de los servicios mínimos presenciales establecidos.
Otro problema se presenta en los supuestos de impago de la multa impuesta en sentencia y si en ese caso sería de aplicación la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP ( , pudiéndose entender que los plazos de abono de la multa no han quedado en suspenso sin perjuicio de que no es descartable que la crisis económica inherente vaya a propiciar nutridas peticiones futuras de revisión con base en el artículo 51 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), conforme al cual si, después de la sentencia, variase la situación económica del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá modificar tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para su pago. En este sentido, también futuras peticiones de fraccionamiento de responsabilidad civil (art. 125 CP (LA LEY 3996/1995)).
En cualquier caso, aún abiertas las oficinas bancarias, de momento, resulta cuestionable exigir que los deudores comparezcan en las mismas a efectos de abono de sus responsabilidades pecuniarias por lo que no sería muy proporcional instar la responsabilidad personal subsidiaria por impago durante las cuarentenas. Cabe entender que estamos en un supuesto de fuerza mayor, en los términos del artículo 1105 del Código Civil  , en cuya virtud «fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables».
Menor problema se debe presentar en cuanto al mandato del art. 989 LECrim   puesto que expresamente impone que las penas se ejecutarán en la forma y tiempo prescritos en el Código penal y en los reglamentos, de mayor rango normativo que el propio RD 463/2020 y específicamente el deber de hacer ejecutar la sentencia adoptando sin dilación las medidas necesarias para que el condenado ingrese en el establecimiento penal destinado al efecto, a cuyo fin requerirá el auxilio de las Autoridades administrativas, que deberán prestárselo sin excusa ni pretexto alguno. Por tanto, los supuestos de ejecución que interesen el ingreso en establecimiento penitenciario tampoco puede considerarse que puedan ser objeto de suspensión.
En cualquier caso, siempre se podrá estar al comodín dispuesto en la disposición adicional segunda, apartado cuarto, en cuya virtud «el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso».
2. Prescripción y caducidad
 
La disposición adicional cuarta del RD 463/2020  dispone que los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.
Sobre esta base, podría pensarse si afecta a los artículos 131 y siguientes del Código Penal  e implica la interrupción de la prescripción de los delitos y también de las penas efectivamente impuestas, lo cual es discutible a la vista del tenor «cualesquiera acciones y derechos», que si bien de amplio espectro no incluye expresamente la jurisdicción penal y conforme el principio favor rei y pro libertate y a la vista, como hemos comentado, del discutible rango normativo puesto que no se cumple el principio de reserva de Ley Orgánica que requiere cualquier reforma del Código Penal.
En cualquier caso, no es lo mismo el régimen de la prescripción del delito que el de la pena ni son idénticos los supuestos en los que se encuentre ya iniciado el procedimiento o resuelto por sentencia o aún ni siquiera comenzado. Es decir, conforme artículo 131 CP (LA LEY 3996/1995), a efectos de prescripción del delito, los plazos se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible y esta prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito. Por tanto, habrá que entender que en los procesos ya iniciados o ahora denunciados, en efecto, se suspende la prescripción del delito, siendo cuestionable si la prescripción se entenderá reanudada tras el alzamiento de los plazos, es decir, comenzará de nuevo o tan solo deberá entenderse meramente suspendida, en el sentido literal del término, pareciendo lo más ajustado estar esto último.
Asimismo, en cuanto al ejercicio de acciones en los supuestos aún no objeto de apertura de procedimiento, es decir, delitos cometidos aún o perseguidos o investigados podría sostenerse que los plazos pudieran continuar corriendo, puesto que no se observa en el real decreto de estado de alarma ningún límite a la obligación de perseguir los delitos públicos (art. 105 LECrim ). Otra cosa distinta pudiera entenderse en los delitos perseguibles sólo a instancia de parte, por lo que las acusaciones, ad cautelam, no debieran dejar de formular sus denuncias o querellas (máxime en los delitos privados al tener plazos más ajustados de prescripción), y ello pues pese aunque la disposición adicional tercera es generosa en cuanto a que también permite suspensión de acciones en el ámbito penal deben realizarse interpretaciones bajo estándar favorable al reo como canon de interpretación o de enjuiciamiento.
Debe entenderse que tanto la suspensión de plazos procesales como de prescripción y caducidad no afectan a la prescripción del delito (art. 130.1.6º CP ) ni al cumplimiento efectivo de la pena (art. 130.1.2º CP ), la remisión (art. 87 CP ) o la libertad condicional (arts. 90 y ss CP (LA LEY 3996/1995)), debiendo estarse a la literalidad del art. 134 CP (LA LEY 3996/1995) en cuanto a que «el tiempo de la prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse» y al art. 75 CP (LA LEY 3996/1995) en cuanto a que las penas se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo.
3. Plazos especiales en medidas cautelares de carácter personal (detención, prisión provisional, OEDE)
En cuanto al cómputo de plazos de detención, prisión provisional o medidas cautelares que se estén cumpliendo efectivamente es claro que debe entenderse que no pueden ser objeto de suspensión, pues se llegaría al absurdo de entender que, por ejemplo, el alejamiento o la incomunicación impuestas cautelarmente hubieran quedado sin efecto, lo cual es impensable. En este sentido, será de aplicación lo prevenido en los artículos 58 (LA LEY 3996/1995) y 59 CP  a efectos de ulterior abono del tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente así como respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.
Igualmente, el plazo máximo de detención de 72 horas del artículo 17.2 de la Constitución , es obvio que continua siendo plena y directamente aplicable, máxime cuando el dictado de cualquier resolución en este sentido debe entenderse incluible dentro del concepto «actuaciones que, por su carácter urgente, sean inaplazables».
La disposición adicional segunda del real decreto de alarma establece supuestos de no suspensión de la causas penales
Como decimos, la disposición adicional segunda del real decreto de alarma establece supuestos de no suspensión de la causas penales y la obligatoriedad del juez de acordar «cualquier actuación judicial que, de no practicarse, pudiera causar perjuicio irreparable», lo cual habilita para acordar las prórrogas pertinentes o la inmediata puesta en libertad en casos de rebasamiento de los plazos de detención o prisión provisional.
Por tanto, sea cual sea el procedimiento, sea internamientos por extranjería o incluso extradiciones u OEDE, de rebasarse ahora los plazos máximos de privación de libertad aún estando en vigor la general suspensión de plazos y acciones debe acordarse de inmediato la puesta en libertad del privado de ella.
4. Acceso a sedes judiciales y celebración de vistas
 
La Resolución del Secretario de Estado de Justicia sobre servicios esenciales en la Administración de Justicia, de 14 marzo, limita el acceso salvo actos imprescindibles e inaplazables y objeto de citación previa. Cualquier otra gestión o trámite no esencial deberá realizarse por LexNET, telemáticamente o por teléfono.
En este sentido, la Audiencia Provincial de Madrid, en acuerdo 82/2020, de 17 de marzo, ha acordado que la Audiencia Provincial permanecerá abierta en horario de audiencia pública (de 9 a 14 horas) para atender en exclusiva las diligencias que los Presidentes de sección consideren urgentes e inaplazables.
5. Presentación de escritos
Conforme acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, reunida el 18 de marzo en sesión extraordinaria, se acordó que mientras se mantenga el estado de alarma no procede la presentación «en ningún caso» de escritos procesales de manera presencial, limitándose la forma telemática (LexNET) a aquellos que tengan por objeto única y exclusivamente actuaciones procesales declaradas urgentes e inaplazables por las instrucciones y acuerdos del órgano de gobierno de los jueces, confirmando en este sentido el Acuerdo Gubernativo 144/2020 del Decanato de los Juzgados de Madrid, en relación a la presentación de escritos urgentes a Decanato, solo cabe presentar escritos cuya actuación se encuentre amparada en las excepciones a la suspensión general de plazos, es decir, urgentes e inaplazables, con expresión destacada en el propio escrito de dicha circunstancia.
6. Visitas y comunicaciones penitenciarias
En la Orden INT/227/2020, de 15 de marzo , en relación con las medidas que se adoptan en el ámbito de Instituciones Penitenciarias al amparo del Real Decreto 463/2020 ), se acuerda:
  • a) Se suspenden todas las comunicaciones ordinarias de los internos en los centros penitenciarios, dada la limitación de la libertad de circulación que tienen tanto los internos como las familias y amigos que les visitan.
  • b) Se suspenden las salidas de permiso, salidas programadas y cualquier otra salida, salvo por causas de fuerza mayor o situación de necesidad para evitar los desplazamientos que están prohibidos por el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .
  • c) Los internos clasificados en tercer grado o que tengan aplicado el régimen de flexibilidad que se hallen destinados en centros de inserción social, secciones abiertas o centros ordinarios podrán salir para la realización de las actividades expresamente relacionadas en el artículo 7 del mencionado real decreto, adoptándose los protocolos establecidos cuando regresen al centro penitenciario. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias.
  • d) En todos los centros penitenciarios se ampliarán las comunicaciones telefónicas que tengan autorizadas los internos, especialmente con sus abogados, a fin de que en todo momento quede garantizado el derecho de defensa.
Desde Instituciones Penitenciarias, en el marco de la Orden INT/227/2020, de 15 de marzo , dictada en desarrollo del Real Decreto 463/2020 , se ha comunicado al Iltre. Colegio de Abogados de Madrid que se van a dar instrucciones a los Centros Penitenciarios a fin de ampliar y facilitar las comunicaciones telefónicas con abogados y para que, en el caso de que el letrado considere imprescindible y necesaria la comunicación presencial por locutorios, los Directores de los Centros Penitenciarios autoricen las mismas.
Por otra parte, el artículo 86.4 del Reglamento Penitenciario permite el cumplimiento del tercer grado desde casa con un control telemático. Es una medida aplicable exclusivamente a los internos en tercer grado, previa deliberación individualizada (caso por caso) de la Junta de Tratamiento, por lo que las noticias aparecidas recientemente relativas a que Instituciones Penitenciarias ha ordenado «mandar a casa» a los internos en tercer grado o en régimen de flexibilidad (artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario), no resultan acertadas a la vista de la legislación vigente, al tiempo que los internos clasificados en dicho artículo 100.2 RP no tienen posibilidad de pernoctar en sus domicilios ni de acceder al control telemático, salvo que lo haya autorizado previamente el juez en su plan de tratamiento individualizado.
7. En cuanto a las comparecencias apud-acta
 
Conforme acuerdo de 20 de marzo del Consejo General del Poder Judicial las comparecencias apud-acta acordadas en procedimientos penales deben quedar suspendidas con carácter general durante el tiempo de vigencia del estado de alarma decretado por el Gobierno. Sólo en casos excepcionales, cuando entiendan que existen riesgo de ocultación o fuga, los jueces podrán acordar el mantenimiento de la comparecencia apud-acta. En esos casos, el juez deberá comunicarlo al juzgado de guardia del lugar donde haya de celebrarse la comparecencia, así como al propio interesado.
La celebración de este tipo de comparecencias deberá realizarse, en todo caso, evitando en la medida de lo posible la presencia física y empleando medios alternativos como llamada telefónica, correo electrónico o notificación a la representación procesal o defensa del investigado
Ya el 18 de marzo anterior la Presidencia de la Audiencia Nacional dejó sin efecto la obligación de este tipo de comparecencia, prevista en el art. 530 de la LECrim.)
VI. ASISTENCIA LETRADA AL DETENIDO
1. Medidas de protección proclamadas
El Consejo General del Poder Judicial en acuerdo de 14 de marzo de 2020, completó su Instrucción de 11 de marzo, de tal manera que adoptó un segundo acuerdo en el que, en ejercicio de la función de coordinación que le corresponde en materia de prevención de riesgos laborales de jueces y magistrados, se dirige al Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas con competencias transferidas en la materia para que proporcionen los medios que se estimen necesarios para garantizar la protección de la salud, «en el marco de la gravedad de la situación de emergencia sanitaria que vive nuestro país y conscientes de que la materialización de las medidas que se interesan han de ser contempladas dentro del ámbito de prioridades que las autoridades sanitarias del Estado y de las Comunidades Autónomas establezcan». En este sentido se pronuncia también la resolución del Secretario de Estado de Justicia sobre servicios esenciales en la Administración de Justicia 14 marzo, que establece medidas de protección.
2. Uso de medios telemáticos
En la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo , por la que se establecen criterios de actuación para las fuerzas y cuerpos de seguridad en relación con el real decreto por el que se declara la situación de estado de alarma, se proclama el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y se obliga a adoptar las medidas necesarias para que los equipos de trabajo de su personal involucrado en las actuaciones objeto de la presente regulación sean adecuados para garantizar su seguridad y salud en el cumplimiento de las funciones previstas, velando por su uso efectivo y correcto, y procurando la necesaria vigilancia y seguimiento del estado de salud de los mismos.
En este sentido, expresa que se recurrirá, siempre que resulte factible, al sistema de videoconferencia para la práctica de aquellas diligencias y actuaciones que participen de la condición de urgentes o inaplazables, evitando en todo lo posible la concentración de personas en las sedes judiciales (2) .
Conforme resolución de 23 de marzo del Ministerio de Justicia sobre seguridad laboral en la Administración de Justicia para hacer frente a la pandemia de coronavirus (COVID-19), adoptado de forma coordinada con las Comunidades Autónomas con competencias transferidas, en consulta con el Consejo General del Poder Judicial y la Fiscalía General del Estado, y de conformidad con las recomendaciones de la autoridad central sanitaria en virtud de la Orden SND/261/2020 de 19 de marzo , se contemplan una serie de medidas preventivas, un protocolo ante casos positivos y situaciones de aislamiento y se determina qué se consideran exposiciones de riesgo.
Estas medidas están en línea con anteriores acuerdos de los decanatos de algunas sedes judiciales, como el Acuerdo Gubernativo n.o 155/2020, de 17 de marzo, del Decanato de los Juzgados de Madrid, sobre la necesidad de arbitrarse un mecanismo de comunicación entre las comisarías del Cuerpo Nacional de Policía y los juzgados de ese partido a través de sistemas de videoconferencia para evitar desplazamientos.
3. Respecto a la solicitud de asistencia jurídica gratuita
El Consejo General de la Abogacía Española ha emitido un comunicado solicitando que las Administraciones competentes suspendan de oficio la tramitación de los expedientes de Asistencia Justicia Gratuita durante el período de vigencia del Real Decreto 463/2020 , y que se tramitarán una vez se alce la suspensión, exonerando mientras tanto a los profesionales de la tramitación administrativa.
En este sentido, hay que tener en cuenta la suspensión de plazos administrativos acordada por la disposición adicional tercera del decreto de alarma. Ahora bien, también cabría traer a colación el propio apartado tercero de dicha disposición adicional tercera del decreto de alarma, que excepciona que «no obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo».
(1)
Vicente Magro Servet «Consecuencias penales del coronavirus» Diario La Ley, N.o 9594, Sección Doctrina, 16 de marzo de 2020, Wolters Kluwer
 
(2)
Sobre la posibilidad de utilización de estos sistemas, Vicente Magro Servet «Opción del uso de la videoconferencia en causas con detenidos o presos ante la emergencia por estado de alarma por Coronavirus» Diario La Ley, N.o 9603, Sección Doctrina, 27 de marzo de 2020, Wolters Kluwer
ABOGADOS DE MURCIA