lunes, 13 de febrero de 2017

LA PRESCRIPCION.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

Explicación jurisprudencial de la PRESCRIPCIÓN y RECURSO DE CASACION.



CUARTO.- Según pone de manifiesto la sentencia 623/2016, de 20 de octubre: «La doctrina de la Sala (STS 2 de noviembre de 2005, Rc. 605/1999) viene manteniendo la idea básica, para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 CC, que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (sentencias de 8 de octubre de 1981, 31 de enero 1983, 2 de febrero y 16 de julio 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.
»Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio).»


QUINTO.- Hecha esta declaración doctrinal sobre la prescripción extintiva, y descendiendo al día inicial para el cómputo del plazo, es también doctrina de la Sala, citada por la sentencia 544/2015, de 20 de octubre, que: «El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] (SSTS de 27 de febrero de 2004; 24 de mayo de 2010; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.»
SEXTA.- Es por ello que se haya de indagar sobre las circunstancias singulares del caso concreto, para determinar qué se reclama y cuando disponía el actor de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.
Si se atiende al contenido de la póliza, que expresamente recoge la sentencia recurrida, se aprecia que al tratar de la cobertura se hace mención a que la aseguradora «garantiza también el pago al [...] asegurado de un subsidio compensatorio de la retribución neta dejada de percibir por suspensión temporal, provisional o firme, de empleo y sueldo impuesta por sentencia judicial o sanción administrativa...» (énfasis añadido).
Por tanto se distingue entre suspensión provisional y suspensión firme, y en el presente supuesto la reclamación que se hace es la fundada en la «suspensión firme» y no en la provisional.
Que al término del expediente administrativo sancionador se imponga la sanción de suspensión de empleo y sueldo, no como medida cautelar sino como definitiva, no debe llevarnos a la confusión de tenerla por firme, pues la firmeza sólo la alcanzara cuando transcurra el plazo para interponer contra la decisión recurso contencioso administrativo, sin interponerlo, o cuando interpuesto se resuelva éste confirmando dicha sanción.
Será entonces cuando el asegurado sancionado dispondrá de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para poder ejercitar su acción
Así se desprende de la sentencia de 8 de junio de 2012, aunque el supuesto que enjuicia es distinto por referirse a la Ley de Defensa de la Competencia, si bien la ratio decidendi se puede extrapolar al que aquí se enjuicia.
Si el cómputo respecto al « dies a quo » se lleva a cabo conforme a lo expuesto el recurso de prosperar y entender, en contra de lo sustentado por las dos sentencias dictadas en las instancias, que la acción no ha prescrito.
SÉPTIMO.- Si se tiene en cuenta que la única cuestión objeto de debate y de resolución, tanto en la instancia como en el recurso, ha sido la prescripción de la acción, al rechazarse ésta se ha de abordar el resto de las excepciones atinentes al fondo opuestas por la parte demandada en su contestación a la demanda y a las que ha hecho mención en su escrito de impugnación de los recursos.
En tales supuestos la solución pasa por la remisión de las actuaciones al Tribunal de la Audiencia, cuya sentencia se casa, a fin de que dicte la que en legalidad corresponda. Así lo viene considerando la Sala al afirmar que la norma no impone en todo caso la asunción de la instancia, resolviendo que se case la sentencia para que la Audiencia Provincial dicte otra nueva decidiendo sobre las pretensiones formuladas en supuestos en los que la sentencia impugnada apreció la prescripción o la caducidad de la acción (Sentencia 29 de abril de 2009, Rc. 325/2006 -Pleno de la Sala - y 7 de octubre de 2009, Rc. 1207/2005). En la más reciente de 30 de noviembre de 2011, sentencia 899/2011 se recoge que la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada no determina en este caso que la Sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda, ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa, y, lógicamente, tampoco la han enjuiciado en derecho. Falta por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas, en puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta Sala deba limitarse, como autoriza el artículo 487.2 LEC, a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, solución ya adoptada por la Sentencia del Pleno de los magistrados de esta Sala de 29 de abril de 2009 (Rc. 325/2006) y en Sentencia de 7 de octubre de 2009 (Rc. 1207/2005) en sendos casos de apreciación de caducidad y de prescripción de la acción por el tribunal de segunda instancia. En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente.

La misma tesis se ha mantenido en sentencia 721/2014, de 17 de diciembre; 97/2015, de 24 de febrero; y la más reciente de 623/2016, de 20 de octubre. 



viernes, 3 de febrero de 2017

EL RECONOCIMIENTO EN RUEDA. NOTAS DE SU REALIZACIÓN COMO PRUEBA.



Autor: Rubén Herrero Giménez

Abogado I.C.A.M

Colaborador Dpto. Derecho Penal
Facultad de Derecho U.C.M.



A continuación abordaremos diversas cuestiones entorno al reconocimiento en rueda.

1. Proclamación positiva.

Dicha diligencia viene reconocida (entre otras muchas) en los artículos 368, 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.  Así, puede deducirse que a partir, del artículo 368 de la LECrim. se establece la posibilidad de practicarse los registros corporales, cintas de video, exámenes radiológicos y ecográficos, etc. Y, el reconocimiento en rueda

2. Elaboración jurisprudencial.

Si acudimos a la lectura de lo previsto en el artículo 369 de la LECrim. observamos que dicho precepto expresa que, "la diligencia de reconocimiento se practicará poniendo a la vista del que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión de otras de circunstancias exteriores semejantes". Asimismo, se afirma que, "...a presencia de todas ellas...el que deba practicar el reconocimiento manifestará si se encuentra en la rueda o grupo la persona a quien hubiese hecho referencia en sus declaraciones...".
Al respecto podemos comprobar que quedan sin explicitar muchas circunstancias que debieren estar reguladas. Por ejemplo, ¿cuántas personas deben componer dicha diligencia?, ¿qué debe interpretarse por circunstancias exteriores semejantes?, ¿cuál es la trascendencia de dicho incumplimiento?.
  1. Número de personas que componen la rueda de reconocimiento:
  2. La jurisprudencia, a la hora de abordar dichas incógnitas, no ha sido unánime en su criterio. El Tribunal Supremo ha afirmado, en diversas ocasiones que la validez de un reconocimiento en rueda se alcanza por la existencia de dos personas más al inculpado, (en tal sentido, Vid., la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 244/1.992, Sala Segunda, de 5 de febrero).
    Por su parte también viene admitiéndose la compuesta por cuatro personas, (Vid., la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 224/2.008, Sección 1ª de treinta de abril del 2.008).
    Diferente es el caso de la Ley Orgánica 2/1.989, de 13 de abril, Procesal Militar, donde su artículo 155 establece, de forma expresa que, "cuando se practique el reconocimiento en rueda, el grupo se compondrá, al menos, de cinco personas, además de las que deban ser reconocidas,...", dejando dicha cuestión zanjada ex lege.
  3. Interpretación de la expresión "circunstancias exteriores semejantes".
  4. Veremos a continuación la interpretación jurisprudencial realizada del artículo 369 de la L.E.Crim., respecto a la afirmación, "...la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión de otras de circunstancias exteriores semejantes".
    La jurisprudencia viene afirmando que "la no semejanza entre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla las exigencias del artículo 369 de la L.E.Crim", (Vid., F.Jº Segundo, Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1733/2.000 de 7 de diciembre, Sala Segunda).
    Asimismo, la Sentencia núm. 1967/2.00 de 15 de diciembre (F.Jº Segundo) afirma que, "...ha de recordarse que entre los términos de nuestro vocabulario que permiten expresar la comparación, como igualdad, identidad, semejanza, la Ley procesal opta por este último. La exigencia de semejanza entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fisionomía o de estructura personal, de manera que esa nota característica de la persona, como raza, tramo de edad etc., deben concurrir en los integrantes de la rueda, asegurando el requisito de la semejanza que no debe ser entendido, como postula el recurrente, de forma tan rigurosa que hiciera imposible su realización...".
  5. Garantías del reconocimiento en rueda. Su revisión:
    1. Requisitos:
      1. Acto dotado de fe pública:
      2. Tal y como afirmó la Sentencia núm. 520/1.997 de 17 de abril, (F.Jº Segundo),"La diligencia de reconocimiento en rueda, es medio probatorio de identificación no exclusivo ni excluyente -Tribunal Supremo Sentencias de 1 junio y 6 octubre 1992 (RJ 1992\4750 y RJ 1992\7799) y 15 febrero 1994 (RJ 1994\1281)-, que ha de realizarse por el Juez Instructor asistido del Secretario judicial que da fe del acto, y con Letrado nombrado por el detenido designado en turno de oficio, debiendo ratificarse, como se ha dicho por esta Sala -Sentencias de 12 septiembre 1986 (RJ 1986\4671) y 31 enero 1991 (RJ 1991\508)- el deber de los Jueces de evitar que estos reconocimientos se efectúen ante la Policía." Criterio respaldado por la Sentencia de 31 de enero de 1.991.
      3. Asistencia letrada en la práctica de la diligencia:
      4. Es criterio prácticamente unánime la exigencia de asistencia Letrada en la práctica de esta diligencia.Véase, por ejemplo, la Sentencia de 30 de enero de 1.991 (F.Jº Primero), cuando afirma "...en el reconocimiento en rueda, en la Policía, identificó al procesado (folio 116) en presencia de abogado y, en el nuevo reconocimiento en el Juzgado de Instrucción (al folio 212), reconoce, en presencia igualmente de Letrado, al recurrente sin ningún género de dudas. Con ello ya sería suficiente para afirmar que existió una inequívoca prueba de cargo y que ésta se produjo con caracteres de absoluta corrección...". En el mismo sentido discurren los argumentos de las SSTS de 13 de octubre de 1.992 (núm.2180/1.992, F.Jº Segundo), 16 de mayo de 2.000 (núm. 814/2.000, F.Jº Único), 10 de mayo de 1.999 (764/1.999, F.Jº Sexto).
        No obstante, existe alguna Sentencia del Alto Tribunal en donde se ha admitido la validez de la diligencia de reconocimiento en rueda, practicada en las dependencias policiales sin asistencia de Letrado (Sentencia 17 de enero de 1.991, F.Jº. Tercero), "..., e independientemente de que en este caso concreto la prueba de reconocimiento en rueda no se hubiere practicado en correcta forma, lo que no consta, la Sala estimó impertinente su admisión aunque por otros medios testificales sí quedaba abierta la posibilidad de, en juicio oral y contradictorio, llegar a la deseada identificación que la acusación pretendía, como así fue y no sólo en el acto del juicio oral sino incluso en las diligencias policiales y sumariales (...)".
    3. Consecuencias del incumplimiento de las garantías necesarias en la práctica de la diligencia de investigación del reconocimiento en rueda
    Tal y como afirmó la Sentencia del Tribunal Supremo 598/2.009 de 3 de junio (F.Jº Segundo), "En todo caso hay que tener en cuenta que se debe ser muy riguroso en el respeto al protocolo del art. 369  LECrim  (LEG 1882, 16)   en cuanto a la semejanza de los integrantes de la rueda porque es obvio que una rueda mal constituida por falta de esa semejanza puede desembocar en un error de identificación y por tanto en un error judicial".
    Interesante es al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, (Sección 1ª), 598/2.009, de 3 de junio, recurso nº 11523/2.008,(F. Jº Segundo), en la que se absolvió a una persona de origen  nigeriano de un delito de agresión sexual acusado por dos mujeres al identificarle las mismas en una rueda de reconocimiento en la que él era el único individuo de procedencia africana y raza negra junto a otros cuatro hombres de origen iberoamericano. La mentada sentencia afirma,
      "Corresponde a la acusación probar la certeza de la acusación, en el presente caso, el reconocimiento en rueda no fue realizado de acuerdo con el protocolo exigido legalmente porque las circunstancias de los integrantes no eran semejantes. Es un dato de experiencia la diferencia existente entre una persona de raza negra de origen iberoamericano y otra persona de igual raza pero africano de Nigeria....sobre ello incide el error en el reconocimiento fotográfico anterior, por ello habrá que concluir con la afirmación de que la diligencia de reconocimiento en rueda no fue correcta porque al ser el recurrente el único integrante de la rueda africano de raza negra, es más que probable que se haya inducido a error a las víctimas, máxime teniendo en cuenta el error anterior en la identificación fotográfica. En todo caso hay que tener en cuenta que se debe ser muy riguroso en el respeto al protocolo del art. 369 LECriminal en cuanto a la semejanza de los integrantes de la rueda porque es obvio que una rueda mal constituida por falta de esa semejanza puede desembocar en un error de identificación y por tanto en un error judicial".