Las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Penal dictadas en asuntos con «interés casacional» (año 2022)
María Ángeles Villegas García y Miguel Ángel Encinar del Pozo
Magistrados. Coordinadores del Gabinete Técnico. Sala de lo Penal. Tribunal
Supremo
Diario LA LEY, Nº 10233, Sección
Dossier, 21 de Febrero de 2023
La Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo ha dictado, en el año 2022, diversas Sentencias de Pleno, al examinar
recursos de casación que habían sido admitidos por presentar «interés
casacional». En estas resoluciones, la Sala unifica la interpretación de
distintos tipos penales, poniendo con ello fin, en la mayoría de las ocasiones,
a las discrepancias existentes entre distintas Audiencias Provinciales. Las
materias objeto de examen son diversas, como es el caso, entre otras, de la
aplicación de la pena de alejamiento en relación con los «espacios virtuales»,
la responsabilidad civil derivada de lesiones por imprudencia, la comisión del
delito de robo en los llamados «puntos limpios», la interpretación de los daños
informáticos o los daños causados por la quema de contenedores en la vía
pública o la tipificación penal de la retransmisión no autorizada de partidos
de fútbol. Es evidente la importancia del conocimiento y examen de estas
sentencias, que se exponen a continuación.
I. Introducción
Como continuación de los trabajos
ya publicados en estas mismas páginas, sobre la labor unificadora de la
doctrina penal del Tribunal Supremo, ahora se retoma la materia para abordar el
estudio de las resoluciones dictadas por el Pleno de la Sala en el año 2022. Se
trata de sentencias que resuelven recursos de casación que habían sido
admitidos por presentar «interés casacional», en los términos previstos por la
Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
para la agilización de la justicia penal
y el fortalecimiento de las garantías procesales; así como por el Pleno no
Jurisdiccional de la propia Sala, de fecha 9 de junio de 2016.
II. Aplicación de penas
1. STS Pleno 547/2022, de 2 de
junio. Redes sociales como lugar de ejecución del delito
En el caso de un youtuber
condenado a cancelar su cuenta y a no acceder a esa plataforma durante 5 años,
esta resolución entiende que las redes sociales pueden ser también el lugar de
ejecución del delito, a los efectos de la prohibición de acudir al lugar del
delito.
La cuestión se centra en si se
puede considerar como «lugar de comisión del delito», a los efectos del
artículo 48 CP, no sólo los lugares o espacios físicos, sino también los
espacios virtuales de encuentro y comunicación que se crean en internet.
Doctrina jurisprudencial:
«La Sala no puede identificarse
con una concepción histórica del lugar de ejecución del delito que sólo
entiende por tal un espacio físico, geográfico y perfectamente perceptible por
los sentidos. El delito en su forma más convencional convive ahora con nuevas
formas de ciberdelincuencia en las que su ejecución se desarrolla enteramente
en redes telemáticas que, por definición, no son inmovilizables en un espacio
físico perfectamente definible.
El ciberespacio ofrece un marco
digital diferenciado de la realidad puramente física como espacio del delito.
La experiencia más reciente enseña que las redes sociales no son sólo el
instrumento para la comisión de algunos delitos de muy distinta naturaleza.
Pueden ser también el escenario en el que el delito se comete, ya sea durante
todo su desarrollo, ya en la ejecución de sólo algunos de los elementos del
tipo.
También hemos aludido en la STS
4/2017, 18 de enero—citada por el Fiscal— a la necesidad de tener en cuenta que
«…la extensión actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación
intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en
otro momento, podían haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y
seleccionado grupo de destinatarios. Quien hoy incita a la violencia en una red
social sabe que su mensaje se incorpora a las redes telemáticas con vocación de
perpetuidad. Además, carece de control sobre su zigzagueante difusión, pues
desde que ese mensaje llega a manos de su destinatario éste puede multiplicar
su impacto mediante sucesivos y renovados actos de transmisión. Los modelos
comunicativos clásicos implicaban una limitación en los efectos nocivos de todo
delito que hoy, sin embargo, está ausente. Este dato, ligado al inevitable
recorrido transnacional de esos mensajes, ha de ser tenido en cuenta en el
momento de ponderar el impacto de los enunciados y mensajes que han de ser
sometidos a valoración jurídico-penal».
En definitiva, la Sala no detecta una interpretación contra reo del art. 48 del CP cuando la primera sentencia de instancia considera que un delito como el reflejado en el relato de hechos probados puede entenderse cometido en Internet y es susceptible de generar la prohibición de volver a acceder a la red social en la que ese delito se ideo, se desarrolló y se divulgó».
Si ello es así, la consideración
de que el concepto de «lugar» da cabida a los espacios virtuales en que el
delito haya sido cometido en modo alguno implica separarse de la finalidad
prevista: tal privación impide la reiteración de la conducta lesiva para el
bien jurídico en cada caso protegido, ya sean bienes jurídicos personalísimos
—como puede suceder en los delitos contra el honor, la intimidad o la
integridad moral cometidos en redes, foros o páginas de Internet— o bienes
jurídicos colectivos —como puede suceder en los delitos de terrorismo en
relación al adoctrinamiento o captación, enaltecimiento o justificación de los
delitos de terrorismo o delitos relacionados con la distribución de pornografía
infantil—.
3) La limitación de acceso a
Youtube no supone una afectación desproporcionada a las facultades del
individuo, como podría resultar de la imposición general de una pena que
consista en la prohibición de acceso a internet, bien de forma genérica o bien
en forma de prohibición de contratar con empresas proveedoras de acceso a
internet.
2. STS 617/2022, de 22 de junio .
Sustitución por expulsión (art. 89 CP). Audiencia efectiva
Decide sobre si el juicio
celebrado en ausencia garantiza la audiencia, en las condiciones de
efectividad, que reclama la lectura constitucional del artículo 89 CP (expulsión del territorio). Considera que si
la decisión de expulsión se adopta en el juicio celebrado en ausencia no hay
razón normativa para diferir la decisión sobre la expulsión al trámite de
ejecución, porque se han satisfecho todas las condiciones de audiencia exigidas
por la norma.
1. STS Pleno 582/2022, de 13 de junio . Interpretación del art. 153 CP, en relación con el derecho de corrección
2. STS Pleno 126/2022, de 14 de
febrero . Lesiones por imprudencia. Responsabilidad civil
Doctrina jurisprudencial:
1) Cobertura legal de la indemnización
«TERCERO.- Es cierto, como
sostiene la parte recurrente, y ya se advertía en la sentencia de instancia,
que la indemnización por ese concepto no puede apoyarse en el artículo 142, que
se refiere a los daños o perjuicios temporales, es decir, los producidos hasta
el final del proceso curativo cuando las lesiones se convierten en secuelas.
Pero tampoco puede prescindirse
de las disposiciones del Real Decreto legislativo, para acordar la
indemnización sobre la base de las normas que establecen los principios de reparación
íntegra del daño.
En las normas aplicables se
contienen previsiones que tienden a indemnizar todos los perjuicios causados,
de conformidad con los principios antes mencionados.
Así, en lo que aquí interesa, se
contempla la indemnización por lucro cesante, y se hace referencia expresa al
cálculo del mismo cuando se trata de personas dedicadas a las tareas del hogar
de la unidad familiar (artículos 127 y 131). También se hace referencia expresa
a los casos de imposibilidad total o parcial de continuar con el mismo trabajo
al que se venía dedicando la persona lesionada (artículo 129). La posibilidad
de acudir a estos apartados de la ley es planteada por la parte recurrente,
aunque la limita al supuesto de dedicación a las tareas del hogar.
Esa dedicación debe ser valorada
a estos efectos como su trabajo habitual, que la lesionada desempeñaba de forma
cuasi profesional hasta que las lesiones, primero, y las secuelas después, se
lo impidieron.
La cuestión, entonces se centra
en determinar el importe de los ingresos dejados de percibir, que es el dato
que se tiene en cuenta en la regulación para calcular la indemnización. Los
datos de los que se dispone han sido admitidos por la sentencia de instancia y
confirmados en la apelación, y dadas las características de este recurso por
infracción de ley, no pueden ser discutidos aquí. Y en ese sentido, se ha
admitido que la sustitución de los trabajos prestados por la lesionada por
otros similares prestados por terceras personas importa una cantidad mensual de
4.720,52 euros.
El importe de los ingresos, pues,
resulta equivalente al de los gastos necesarios para seguir prestando los
mismos servicios, que han sido establecidos en las dos sentencias en el importe
de 4.720,52 euros mensuales.
El artículo 129.c) dispone que
"En los supuestos en que las secuelas que padezca el lesionado disminuyan
parcialmente sus ingresos o su rendimiento normal en el ejercicio de su trabajo
o actividad profesional habituales de forma acusada se considera que el
perjuicio que sufre equivale al importe de los ingresos correspondientes a dos
anualidades. Se presume que la disminución es acusada cuando es igual o
superior al treinta y tres por ciento de los ingresos o del rendimiento normal
para el trabajo o actividad profesional habitual".
Lo cual conduce a cifrar el
importe de la indemnización por este concepto en la misma cifra acordada en la
sentencia impugnada.
En consecuencia, ha de afirmarse
que, aunque no a través de la simple y directa aplicación de los principios
generales, ni tampoco con apoyo en el artículo 142 del Texto Refundido, que se
refiere a lesiones temporales, la indemnización acordada en la sentencia
encuentra apoyo legal y está justificada, por lo que el motivo se desestima».
2) Compatibilidad de la indemnización
«CUARTO.- Resta examinar si esta
indemnización es compatible con la acordada por perjuicio extraordinario con
arreglo al artículo 112, pues la parte recurrente entiende que la posible
indemnización por lucro cesante excluye aquella otra.
No puede afirmarse que sea así
con carácter general, pues en cada caso será necesario examinar cual es el
perjuicio que se indemniza.
En la sentencia de instancia,
confirmada en este punto por la de apelación, se argumentaba que la existencia
de las secuelas le había causado a la lesionada un perjuicio excepcional
gravísimo, al no poder cuidar a su hija como lo venía haciendo.
No resulta de la sentencia que,
estabilizadas las lesiones, las secuelas impidan a la lesionada permanecer
cerca de su hija, aunque los cuidados necesarios se los presten otras personas.
Por ello, si el perjuicio excepcional se identifica exclusivamente con la
imposibilidad de la prestación de tales cuidados, la indemnización por este
concepto, calculada de forma objetiva por un porcentaje sobre la indemnización
por secuelas, ha de considerarse incompatible con la acordada sobre los datos
concretos disponibles, con la finalidad de que le sean prestados por terceros».
IV. Allanamiento de morada. STS
Pleno 89/2022, de 4 de febrero. Allanamiento del domicilio de una persona
jurídica
Trata sobre el allanamiento del
domicilio de una persona jurídica, dada la entrada en la zona de dependencias
privadas de un despacho de abogados.
La cuestión que se planteaba era
determinar si el requisito de «fuera de las horas de apertura» debe exigirse en
todos los supuestos previstos en el art. 203 CP (LA LEY 3996/1995); o si, en el
caso de los despachos profesionales, se puede prescindir de ese requisito
cuando se accede a determinadas zonas reservadas.
Considera que concurre el delito
de allanamiento, ya que es indiferente que el despacho de abogados se
encontrara o no abierto al público, pues en todo caso esa apertura no se hacía
extensiva a las zonas privadas, donde se ubicaba el despacho personal de una de
las abogadas del mismo.
Doctrina jurisprudencial:
«2. Examinando el supuesto de
autos, a la vista de la doctrina constitucional expuesta, nos encontramos, como
se ha indicado, con que el recurrente accedió a la zona de despachos privados,
en concreto al despacho privado de la Sra. R. la voluntad de ésta. Esta
circunstancia era conocida por el mismo pues así se lo indicó la secretaria del
Despacho Sra. D.
Es indiferente que el despacho de
abogados se encontrara o no abierto al público, pues en todo caso esa apertura
no se hacía extensiva a las zonas privadas donde se ubicaba el despacho
personal de la Sra. R.
Es evidente que tal despacho
personal ni constituía ni podía ser equiparado al domicilio de una persona
física, que es el lugar cerrado donde la misma desenvuelve su vida íntima y
satisface su derecho a disponer de un ámbito en el que su privacidad no sea
invadida ni perturbada por persona alguna.
Ahora bien, se trataba de un
recinto cerrado en el que la perjudicada y otros compañeros desarrollaban su
actividad profesional. El despacho personal era de acceso claramente
restringido, solo accesible obviamente a compañeros o empleados con los que
mantuviese una relación de confianza o terceros previamente autorizados. El
derecho fundamental a la intimidad del que era acreedora la Sra. R. y el hecho
de que el despacho personal lógicamente servía a la custodia de los expedientes
de clientes que contienen datos sensibles que deben ser preservados, confería a
aquella «el poder jurídico» de imponer a terceros el deber de abstenerse de
entrar en su interior sin su permiso. En nuestro caso, tal derecho le facultaba
a excluir la entrada en su despacho del Sr. A., como así se lo hizo saber a
través de su secretaria. Por ello la invasión injustificada de tal espacio por
parte de aquel, entrando en dependencias de acceso restringido, puso en riesgo
efectivo el bien jurídico protegido por el tipo penal previsto en el art. 203.1
CP (LA LEY 3996/1995), esto es la intimidad de la Sra. R. Consecuentemente con
ello debe considerarse su conducta penalmente relevante».
V. Robo con fuerza. STS Pleno 90/2022, de 7 de febrero. Objetos
depositados en los «puntos limpios» de tratamiento de residuos
Sentencia: STS Pleno 90/2022, de
7 de febrero.
Se refiera el delito de robo con
fuerza de objetos depositados en los «puntos limpios» de tratamiento de
residuos. Concretamente, se plantea si concurre en tales objetos el requisito
de la ajenidad o deben considerarse cosas abandonadas.
La sentencia considera que tales
objetos no son «simple basura», sino que tienen valor económico real y no
pueden ser considerados como abandonados. Además, no quedan a la libre
disposición de los ciudadanos. Por ello considera que las cosas depositadas en
los «puntos limpios» tienen la condición de ajenidad, que es exigible en el
tipo penal.
Doctrina jurisprudencial:
«Compartimos con la sentencia
recurrida que un punto limpio es un lugar al que se llevan los objetos de los
que los particulares o empresas desean desprenderse, mas no se trata de simple
basura, sino de materiales o equipos, destinados en principio a ser reciclados,
de forma que sus componentes van a ser clasificados y remitidos a diferentes
centros de tratamiento en los que se les darán nuevos usos. Por tanto, estamos
ante objetos con valor económico real y que ni mucho menos han sido
abandonados. Los dueños entregan el bien a la empresa encargada de la gestión
del punto limpio, que, mediante el cobro de un canon, más la obtención de un
rendimiento económico derivado de la venta de las partes aprovechables, sufraga
sus gastos, lo cual sería imposible si cualquiera se dedicare a apoderarse de
aquello que de valor encuentra.
Los efectos depositados en un
punto limpio no quedan a la libre disposición de los ciudadanos pues no están
físicamente abandonados en un lugar de libre acceso, sino en un espacio
cerrado, de acceso prohibido y protegido.
La Directiva Marco de Residuos se
incorporó al ordenamiento interno con la aprobación de la Ley 22/2011, de 28 de
julio, de residuos y suelos contaminados .Esta Ley, en sus artículos 12 y 14,
atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia para la elaboración de los
Planes de Gestión de Residuos y los Programas de Prevención de Residuos. En
este punto, por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Madrid, en la Ley 5/2003, de
20 de marzo , de Residuos de la Comunidad, señala que los efectos depositados
en el punto limpio pasan a ser propiedad de la entidad local respectiva.
En concreto, en relación a la
Comunidad Autónoma de Cantabria, donde tienen lugar los hechos enjuiciados, la
misma dispone de un modelo de gestión orientado a garantizar su eficacia para favorecer
el mejor aprovechamiento, reciclaje y valorización de los residuos que se
generan en la región. Dando cumplimiento así, a la normativa europea, estatal y
al Plan de Residuos de Cantabria 2017-2023, y considerando los residuos como
recursos dentro de una estrategia de economía circular que debe orientar el
futuro de su gestión.
Los compromisos del Gobierno de
Cantabria en relación con la gestión de residuos, se llevan a cabo a través de
la empresa pública M., S.A., por medio de encomiendas de gestión para la
recogida de residuos domésticos, la gestión final y tratamiento de los mismos y
para la gestión de la Red de Puntos Limpios. La Dirección de Gestión de
Residuos de M. es la encargada de desarrollar la planificación y la gestión
operativa de los servicios y actuaciones encomendados.
Además, el art. 237 del CP nos habla de quien se apoderare de las cosas
muebles ajenas, pero no utiliza la antigua expresión "contra la voluntad
de su dueño", por lo tanto, conforme a lo expuesto, resulta obvio que las
cosas depositadas en los Puntos Limpios, tiene la ajenidad que es exigible en
el tipo penal».
VI. Delito de daños
1. STS Pleno 91/2022, de 7 de
febrero . Interpretación del delito de daños informáticos del art. 264.1 CP
«El que por cualquier medio, sin
autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase,
suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o
documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años».
El precepto utiliza el concepto
de «gravedad» para referirse a la acción y al resultado producido.
Doctrina jurisprudencial:
1) Interpretación del tipo
«Pese a estas dificultades,
concluimos que la gravedad de la acción no debe observarse a partir del
mecanismo que se emplee para llevar a término la acción típica, pues el propio
legislador plasma la punición de la conducta con independencia de cuál sea el
medio que se emplee para borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer
inaccesibles los datos informáticos, los programas informáticos o los
documentos electrónicos ajenos, habiendo previsto como una agravación
específica cuando el autor actúe por medio de programas informáticos concebidos
o adaptados principalmente para cometer la acción, o cuando emplee para ello
una contraseña, un código o un dato de acceso al sistema de información para
cuyo uso no estuviera el sujeto activo legítimamente autorizado (art.
264.2.5.ª, en relación con el artículo 264 ter del Código Penal).
La gravedad de la acción viene
determinada por el daño funcional que el comportamiento genere, resultando
atípicas todas aquellas actuaciones que, pese a satisfacer objetivamente alguna
de las modalidades de obrar previstas en el tipo penal, resulten cualitativa o
cuantitativamente irrelevantes para que el servicio o el sistema operen de
manera rigurosa. Solo si la función digital deviene imposible o si se trastoca
de manera relevante la utilidad o facilitación que introduce, la actuación
dolosa de pervertir el sistema puede llegar a merecer el reproche penal
En todo caso, la tipicidad exige
además que la disfunción electrónica genere un resultado realmente gravoso para
el titular de los instrumentos digitales. Nuestra sentencia anteriormente
citada, atendiendo a que el supuesto que resolvíamos consistió en la
eliminación de unos datos después recuperados de la "papelera de
reciclaje" y compartiendo la posición sustentada en la Circular de la
Fiscalía General del Estado n.o 3/2017, proclamaba que la gravedad típica se
alcanza cuando es imposible recuperar la operatividad del sistema o cuando su
recomposición es difícilmente reversible sin notables esfuerzos de dedicación
técnica y económica. Debe observarse que las unidades o procesos informáticos
que aquí se protegen, son elementos intangibles que no siempre presentan un
valor económico intrínseco, ni siquiera lo tienen por el valor estimado de una
recuperación incierta. El borrado del histórico fotográfico digital que una
persona acopia durante toda su vida o la pérdida de las pruebas de diagnóstico
y evolución que conforman su largo historial médico, ni son susceptibles de
valoración intrínseca, ni existe la posibilidad de cuantificar el coste del
trabajo preciso para una recuperación imposible, lo que no impide apreciar la
trascendencia del perjuicio y lo dañino del resultado».
2) Aplicación al caso concreto
«El relato de hechos probados
describe la sustancial gravedad de la acción realizada por la acusada, no sólo por
la definitiva eliminación digital de los datos informáticos, sino porque su
pérdida no fue susceptible de recuperación y hubo de reiterarse la actuación
mercantil y administrativa que permitió su acumulación durante meses. Y aun
cuando la sentencia impugnada objeta que los datos que se borraron fueron los
correspondientes a los clientes que la empresa tenía en Portugal y que esos
datos estaban replicados en el departamento de administración para suministrar
y facturar los pedidos, ni puede eludirse que la recuperación suponía un
esfuerzo de revisión de la facturación suficientemente intenso, ni puede
ocultarse que el esfuerzo resulta en parte infructuoso a la vista del propio
relato fáctico. Aun cuando la empresa pudiera rescatar y recomponer con esfuerzo
la identidad, la dirección y los pedidos de los clientes de Portugal que
contrataron durante el tiempo que la acusada trabajó en la empresa e incluso
anteriormente, el relato fáctico describe una pérdida de información de mayor
extensión. La sentencia observa que la acusada llevaba esa zona comercial de
manera exclusiva, aun cuando subraya que en el pasado la había trabajado con
otra empleada ya despedida. En todo caso, el relato histórico recoge que se
borraron todos los contactos mantenidos vía email con los clientes de esa zona,
así como un archivo Excel que recogía, además de la relación de todos clientes,
el tipo de empresa que era, la clase y la marca de consumibles que más
comercializaba cada uno, su volumen de compra, los proveedores con los que trabajaban,
el descuento que se aplicaba a cada uno de ellos o las condiciones de los
portes y de las formas de pago que tenían definidos. De ese modo, se describe
que se borraron los correos electrónicos intercambiados con potenciales
clientes que habían rechazado contratar, siendo que tales documentos permitían
evaluar si persistía o no el interés comercial de insistir en otro momento o
con otras condiciones. Y respecto de los clientes que habían materializado sus
compras se perdieron definitivamente aspectos de relevante interés comercial,
como los productos que más compraban, el tipo de descuento que se les aplicaba
o las condiciones de pago que a cada uno se ofrecía. En concreto, se deja
constancia de que estos archivos pasaron de ocupar 778 Mb a 78 Mb, esto es,
soportaron un denso borrado de 700 Mb de información, que no pudo ser
recuperada pese a los esfuerzos que se emplearon en ello.
De otro lado, también se describe
la realidad de un grave resultado. El relato de hechos probados proclama que la
actividad comercial de la entidad recurrente consiste en las ventas mayoristas
a distribuidores del mercado nacional e internacional de artículos informáticos
y proclama que la mercantil contrató a la acusada como teleoperadora para la
zona de Portugal. Afirma que la acusada trabajó en esa actividad durante cuatro
meses y que al momento de su despido no había otra empleada que se ocupara de
esa zona territorial, perfilando la fundamentación que la actividad la había
compartido durante tres meses con A. Aun cuando la destrucción se hubiera
limitado a los datos comerciales de este período (lo que debe presumirse en la
medida en que la sentencia de instancia no aclara si los archivos borrados
incluían la actividad comercial de anteriores empleadas), el Juzgador concluye
que se causaron unos indudables perjuicios económicos, organizativos y
reputacionales. Económicos, por declararse probado que se perdió el resultado
del esfuerzo laboral retribuido de dos empleadas que trabajaron durante tres y
cuatro meses respectivamente para ese mercado. Organizativos, por declararse
también probado que la actuación destructiva de la acusada dificultó el
seguimiento y la comunicación con los clientes del área de Portugal, por más
que los listados de clientes pudieran recomponerse, no sin un indebido
esfuerzo, inventariando la facturación de diario de todo ese período de tiempo.
Reputacional, por estar probada la demora en la tramitación de las ventas ya
efectuadas que proclama el Tribunal de instancia. Se plasma así la entidad de los
perjuicios derivados de la acción delictiva, perfectamente adecuados a la
intención de perjudicar que impulsó a la acusada y claramente acompasados con
unos trastornos importantes en el devenir de una actividad empresarial que
giraba en torno al contacto telefónico, por más que no exista una
cuantificación económica del daño emergente o del lucro cesante que generaron».
En relación con el delito de
daños, se centra el tipo aplicable cuando afecta a bienes de dominio o uso
público o comunal (artículo 263.2.4 CP (LA LEY 3996/1995)), en el caso de quema
de contenedores de recogida de residuos que se hallan en la vía pública. Se
considera aplicable tal delito, ya que, aunque no se trate de bienes de dominio
público y no estén expresamente afectos al dominio público a través de un acto
administrativo, son bienes de uso público o comunal y su destrucción no es
casual, sino elegida para perjudicar la prestación de un servicio público.
Doctrina jurisprudencial:
«El fundamento de la agravación,
dijimos en la STS 983/2016, de 11 de enero de 2017 (LA LEY 26/2017), se halla
en el menoscabo de la utilidad pública prestada por los locales o en los
perjuicios que ocasiona en el funcionamiento del servicio público a que los
bienes se encuentran afectos. Sobre este punto nuestro Código acoge la idea de
que el bien dañado esté afecto a un servicio público, destacando que la
afectación o vinculación a dicho servicio lo es sin exigencia añadida de que
tal destino o aplicación lo sea en función a su especial naturaleza o por haber
sido objeto de algún tipo de acondicionamiento.
En el caso de la casación no se
discute la titularidad privada de los contenedores. Los bienes no son de
dominio público y tampoco aparecen expresamente afectados al dominio público a
través de un acto administrativo que así lo exprese. De conformidad con la
legislación específica, Ley de Bases del Régimen Local, arts. 79 y siguientes, y la ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones
públicas, los contenedores ni son de dominio público ni aparecen afectados a la
administración pública. Sin embargo, el presupuesto típico de la agravación no
solo es el dominio público, también el uso público o comunal del bien sobre el
que recae la acción.
La Ley 22/2011, de 28 de julio,
de Residuos y Suelos Contaminados establece como competencia municipal la
recogida, el transporte y la gestión de residuos domésticos generados en los
hogares, comercios y servicios. Por su parte, la Disposición Transitoria
Segunda, dispone la obligación a los Ayuntamientos para que aprueben ordenanzas
antes del 31 de julio de 2013, en las que deben regular la gestión de este
servicio en función de las características del mismo en cada municipio y de lo
previsto en la Ley. Por último, el art. 12 prevé que la prestación del servicio
de gestión pueda ser realizada directamente o mediante cualquier otra forma de
gestión prevista en la legislación sobre régimen local. Estas actividades
podrán llevarse a cabo por cada entidad local de forma independiente o mediante
asociación de varias Entidades Locales. Consecuentemente, el ordenamiento
jurídico señala el carácter público de la gestión de residuos, que podrá
prestarse directa, o indirectamente a partir del régimen de concesión
administrativa, de manera que la prestación de ese servicio es competencia de
la administración local, siendo indiferente que lo haga por sí o a través de
una empresa concesionaria. Se trata de una modalidad de gestión de un servicio
público esencial cuya prestación es competencia del Estado, concretamente, de
la administración local.
El legislador penal al señalar la
agravación no la refiere exclusivamente a la titularidad pública, por título
dominical o por afectación, de un concreto bien, sino que lo referencia, como
alternativa al dominio, al uso público o comunal. Esa alternativa permite
ampliar la protección a los bienes que son destinados al cumplimiento de las
competencias públicas, siendo indiferente que ese desarrollo de una competencia
esencial la realice la Entidad Local o una empresa concesionaria, pues se trata
de una opción de gestión de una competencia pública. Lo relevante es el destino
del bien, el uso público o comunal, sobre el que recae la acción dirigida por
la causación de daños. La elección del contenedor no es casual, sino elegida
para perjudicar el servicio público que desarrolla.
La previsión normativa es clara,
en orden a la naturaleza pública del servicio que el objeto incendiado presta.
Lo relevante de cara a la concurrencia del tipo agravado no es tanto la
titularidad, pública o privada del contenedor, que la sentencia considera de
titularidad privada de la empresa concesionaria, sino la afectación a la
prestación al servicio público de la recogida de residuos cumpliendo así una
previsión legal que califica de competencia esencial de la Administración
Local.
Desde la perspectiva expuesta, el
contenedor sobre el que se realiza una acción de destrucción, que aparece
dispuesto para la recogida de residuos, en el desarrollo de una competencia que
el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración tiene la consideración de
bien de uso público o comunal y rellena la tipicidad del art. 263.2.4 del
Código Penal».
VII. Delitos contra la propiedad intelectual. STS Pleno 546/2022, de 2
de junio. Retransmisión no autorizada de partidos de fútbol
Sentencia: STS Pleno 546/2022, de
2 de junio.
Aborda la subsunción de la
conducta consistente en una retransmisión no autorizada de partidos de fútbol y
considera que no se trata de un delito contra la propiedad intelectual (art.
270.1.4 CP ), sino de un delito relativo al mercado y a los consumidores (art.
286).
La Sentencia parte de hecho de que
las grabaciones audiovisuales —en el presente caso, la retransmisión televisada
de los encuentros de fútbol de primera y segunda división y los partidos de la
Copa de su Majestad El Rey— y las transmisiones de las entidades de
radiodifusión forman parte del contenido material del derecho a la propiedad
intelectual. Así como que está fuera de duda que la comunicación pública de
esas grabaciones sólo es legítima si está debidamente autorizada.
Tampoco es discutible que la
infracción de esos derechos está penalmente sancionada. De lo que se trata es
de determinar qué precepto penal es aplicable en el caso de autos: exhibición
en un establecimiento público del visionado de esos encuentros deportivos, sin
haber abonado los derechos que autorizan su exhibición
La sentencia no considera
aplicable el art. 270.1 CP y considera
correcta la subsunción de los hechos en el art. 286 CP.
(…) Habría bastado con añadir a
la locución «prestaciones literarias, artísticas o científicas» el calificativo
«deportivas» para que ninguna duda se suscitara acerca de la inclusión de los
hechos denunciados en el precepto —art. 270 del CP — cuya aplicación se
reivindica.
Pero no ha sido así.
La omisión de ese término obliga
al intérprete a un esfuerzo de integración de los espectáculos deportivos en el
forzado molde que ofrecen las creaciones artísticas, literarias o científicas».
VIII. Delitos contra la Seguridad Social. STS Pleno 551/2022, de 2 de
junio. Interpretación del art. 307 CP
Sentencia: STS Pleno 551/2022, de
2 de junio.
Interpreta el delito contra la
Seguridad Social (art. 307 CP ). En concreto, cómo se calcula el plazo de
cuatro años que establece el art. 307.2 CP para el cálculo de los 50.000 euros
que, como importe total defraudado, ha de superarse para ser delito.
La sentencia considera que la
cantidad señalada en el precepto es una condición objetiva de punibilidad, no
un elemento del tipo, por lo que no precisa ser abarcada por el dolo del autor;
de manera que como el fraude tiene lugar desde que se elude el pago de la
primera cuota, es cuestión de ir sumando, sin más, hasta llegar a los 50.000
euros en un plazo máximo de 4 años, pero sin necesidad de esperar a que se
cumplan esos años, si la cantidad se supera en un tiempo inferior.
Doctrina jurisprudencial:
«Tras las consideraciones
realizadas, podemos resumir diciendo que no será necesario, en todo caso,
esperar a que transcurran los cuatro años, porque, si en un período de tiempo
inferior, desde la primera elusión hasta completar ese exceso de los 50.000
euros, no se ha llegado a ellos, habrá quedada cumplida la condición objetiva
de punibilidad que permite acudir a la vía penal; de manera que, si con
anterioridad se alcanza dicha cuantía y se incoa, por ello, proceso penal, las
eventuales cantidades siguientes que se pudieran ir defraudando podrían abrir
el paso, caso de mediar ruptura jurídica, a precisar en atención a las
circunstancias concurrentes en cada caso, a un nuevo delito a enjuiciar con
independencia del anterior.
IX. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. STS
Pleno 612/2022, de 22 de junio. Delitos de caza
Sentencia: STS Pleno 612/2022, de
22 de junio.
Entiende que es punible la acción
de cazar en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético
especial, sin el debido permiso de su titular; y que lo que se sanciona es la
actividad, no la consecución de piezas de caza: se trata de un delito de mera
actividad y de peligro concreto, que no precisa que realmente se produzca
ningún resultado determinado por la captura de algún animal.
Los elementos fácticos relevantes
son que los acusados se encontraban practicando la caza, provistos de escopetas
y acompañados de perros, en una inscrita como «coto privado de caza mayor», sin
autorización del titular de los derechos de explotación cinegética.
La resolución indica, en primer
lugar, que la caza en tal espacio se punible, de conformidad con el art. 335.2
CP.
Por otra parte, considera que lo
punible es la actividad de cazar, no el cobro efectivo de piezas.
Doctrina jurisprudencial:
«Señala [el recurrente] que no se
llegó a cazar ninguna pieza y eso hace atípica la conducta, pero lo que consta
en los hechos probados es (…).Es decir, lo que se sanciona es la actividad, no
la consecución de piezas de caza. La consumación del delito no exige que se
llegue a cazar, sino que "se lleve a cabo la actividad", y ello se
refiere a la actividad que desplegaban los recurrentes que consta en los hechos
probados y que no puede ser más elocuente, por cuanto:
C.- Acompañados de perros.
D.- En la finca denominada
"Majada Alta", sita en los términos municipales de Cedillo y Herrera
de Alcántara, inscrita como "coto privado de caza mayor", con
matrícula EX/338-003-P, cuyos derechos de explotación cinegética corresponden a
la entidad "Extremeña de Monterías, CB.
Por ello, la ofensividad ya se
produce con el ejercicio de la actividad de caza en terreno privado ajeno, sin
que exista autorización alguna para ello por el titular, pero el objeto del
terreno debe referirse a que esté "sometido a régimen cinegético
especial".
Y la doctrina señala a este
respecto que para que el delito de caza se consuma no es necesario haber
cobrado o aprehendido efectivamente alguna pieza de caza, ya que esto es
eventual y aleatorio. Lo realmente determinante para la apreciación de este
delito es que haya existido una conducta dirigida a la captura».
X. Delitos contra la salud pública. STS 770/2022, de 15 de
septiembre. Tráfico de géneros corrompidos (art. 363 CP)
Sentencia: STS 770/2022, de 15 de
septiembre (LA LEY 207045/2022)
En este caso, los recurrentes
fueron sorprendidos descargando, de una embarcación, 115 kg. de vieiras
contaminadas con ácido domoico, que habían extraído del mar, con la finalidad
de su comercialización o venta a terceros. Se les condena por un delito contra
la salud pública del art. 363 CP. (LA LEY 3996/1995)
Doctrina jurisprudencial:
1) Delito de peligro
«El tipo que atrae nuestra
atención está configurado como un delito de peligro. Se discute si de peligro
abstracto o concreto. La doctrina científica mayoritariamente, aunque no sin
excepciones, se decanta por considerarlo concreto. Esta Sala de casación siempre
lo ha calificado de abstracto —hipotético o potencial—, y en algún caso se
habla de la categoría abstracto concreto, en particular en la interpretación
del tipo previsto en el artículo 364 que, aunque no idéntico, guarda
similitudes con el que ahora nos ocupa (STS 1210/2001, de 22 de junio ). En esa
misma línea nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, o encajable en
la construcción dogmática de abstracto-concreto propio de los delitos de
aptitud. No se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro,
sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico
protegido. En estos supuestos, y muy en particular en el 363.3 CP que ahora nos
ocupa, la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es
la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro. Es
posible su consumación sin la directa involucración del consumidor. La cadena
de tráfico se puede poner en marcha a través de distintos eslabones generando
peligro, antes de llegar a trabar contacto con el destinatario final del género
corrompido».
«El artículo 363 CP (LA LEY
3996/1995) se enuncia en principio como delito especial propio, en cuanto
delimita la autoría en los «productores, distribuidores o comerciantes». Sin
embargo es necesario superar el rigor formalista que implica ceñir la
interpretación de esos términos a la estricta descripción de tales categorías
en la legislación mercantil, con una injustificada reducción de su ámbito de
aplicación y consecuente desprotección de la salud de los consumidores, bien
jurídico que se pretende preservar, frente a quienes realizan este tipo de
actividades fuera de los circuitos legales.
Se impone una interpretación de
la terminología legal desde una perspectiva material que abra el espectro
aplicativo para abarcar a quienes realmente realizan tales labores, con
independencia de su cualificación profesional o cualquier requisito formal. Se
trata de un extremo sobre el que existe consenso en doctrina y la
jurisprudencia. La autonomía del derecho penal así lo autoriza. Sirva como
ejemplo la particular definición de documento que contiene el artículo 24 CP ,
o las pautas que acotan el concepto de discapacidad (artículo 25 CP ). Lo que
no obsta para que la reglamentación administrativa sea tomada como pauta
interpretativa.
Así será productor quien produce,
la persona que ha obtenido o creado el alimento o sustancia objeto de la
concreta modalidad delictiva. Cuando se trata de producción primaria, en
sectores como el de la obtención de productos del mar, la misma necesariamente
abarca la pesca. El Reglamento 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los
requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad
Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la
seguridad alimentaria, define en su artículo 3 la producción primaria como «la
producción, cría o cultivo de productos primarios, con inclusión de la cosecha,
el ordeño y la cría de animales de abasto previa a su sacrificio. Abarcará
también la caza y la pesca y la recolección de productos silvestres».
Definición que en el ámbito nacional, y más allá de la aplicación directa del
citado instrumento normativo, la Ley 17/2011, de 5 de julio , de seguridad
alimentaria y nutrición, acoge como propia. Con arreglo a la misma, no puede
tacharse de extensiva la identificación del término productor, no solo con
quien fabrica o elabora los alimentos, sino también con quien los recoge de su
hábitat natural con el fin de ponerlos en circulación, es decir, en este caso,
quien obtiene el producto directamente del mar.
El distribuidor, por su parte,
será quien distribuye (importa, transporta o almacena) y comerciante quien
vende, es decir, las personas que participan en la puesta a disposición del
producto a los consumidores. Es la actividad desarrollada la que les otorga
idoneidad como sujetos activos, sean o no profesionales, e independiente de que
estén inscritos o consten como tales».
3) Acción típica
«El artículo 363.3 CP habla de traficar. Como tal vocablo podemos
interpretar con arreglo al Diccionario de la RAE, la operación de «comerciar,
negociar con el dinero y las mercancías». Así se desprende de la utilización
del mismo término en otros preceptos del código. Por ejemplo, en los delitos de
tráfico de influencias o receptación, en los que el concepto de tráfico va vinculado
al de ganancia económica. Perfilada de esta manera la configuración típica,
habrá de entenderse producida la consumación cuando se alcance el momento de la
comercialización o puesta en circulación (venta, permuta incluso donación) de
los géneros.
La antigua jurisprudencia de esta
Sala, en interpretación del precedente normativo del tipo que nos ocupa, el 346
del CP de 1973 , sostuvo que el delito al ser de peligro abstracto se consumaba
con el mero acopio de material (SSTS de 18 de diciembre de 1981 y de 10 de
marzo 1992). Esa misma idea la hemos mantenido en relación a los delitos de
tráfico de drogas tóxicas o estupefaciente (artículo 368), o incluso es la que
surge de la interpretación auténtica del delito de tráfico de órganos, previsto
en el artículo 156 bis (se considera tráfico la extracción no consentida o a
cambio de precio y el almacenamiento de órganos, entre otras conductas «La
preparación, preservación, almacenamiento, transporte, traslado, recepción,
importación o exportación de órganos ilícitamente extraídos»). Ahora bien, en
éste surge con especial virulencia la naturaleza de la intervención que
presupone la obtención de los órganos, y el compromiso real no ya hipotético
que el mismo implica para quien se ve privado de un órgano.
En relación con tipos más
cercanos al que nos ocupa por su respectiva ubicación en el Código, la
equivalencia no podemos establecerla con el artículo 368 CP dada la especial
amplitud con que el mismo viene descrito típicamente. El mismo no incluye sólo
el tráfico, sino el cultivo…y cualquier acto que promueva o facilite el
consumo. Es una configuración que excede de la prevista en la modalidad
delictiva que nos ocupa, el artículo 363.3. El tipo que incorpora el artículo
363 globaliza una pluralidad de comportamientos, de manera que el concepto de
tráfico adquiere una sustantividad propia y más acorde al sentido literal del
vocablo, vinculado a la idea de comercialización, próximo en su factura a la
tipicidad que incorpora el artículo 359 CP que diferencia conceptualmente (aunque no a
efectos penológicos) la elaboración de sustancias nocivas de su suministro o
comercialización, o el 360 CP que identifica el tráfico con el despacho o
suministro.
De acuerdo con ello, para la
consumación de la modalidad que analizamos no basta el simple acopio, sino que
requiere un acto de comercialización, dispensación, o cuanto menos de
ofrecimiento a tales fines. Por esta última opción se decantó la STS de 10 de
marzo de 1992, que entendió consumado el delito del 346 CP de 1973 (precedente
del que ahora nos ocupa), cuando el género corrompido (en aquella ocasión
jamones) estaba dispuesto para la venta. Un acto que no tiene por qué
involucrar directamente al consumidor, destinatario final de la sustancia, pero
que implica la puesta en circulación del producto, con el consiguiente
peligro».
4) Formas imperfectas de ejecución
«Y esta última conclusión nos
aboca a la posibilidad de contemplar formas imperfectas de ejecución. Se trata
de una opción doctrinalmente discutida cuando de delitos de peligro se trata,
que sin embargo esta Sala ha admitido (en la ya citada STS 1263/2003, de 7 de
octubre , y en ocasiones en relación al tráfico de drogas). Lo ha hecho de
manera restrictiva, sin desdeñar el riesgo que supone adelantar las barreras de
la punición en relación a tipos que ya de por si conllevan ese adelanto, ni
banalizar la tenuidad de la línea que en ocasiones separa los actos
preparatorios impunes del comienzo de la ejecución.
Tienen razón los recurrentes en
que existe diversidad en el criterio de las Audiencias Provinciales, desde la
SAP A Coruña, sección 1ª, 475/2008, de 3 de diciembre , absolutoria por
entender que el mero hecho de extraer las vieras del mar y depositarlas en una
saca no resultaría sancionable penalmente por tal tipo penal, al no concurrir
el requisito de haber generado algún peligro, por lo que no rebasaría el ámbito
de la infracción administrativa; a la SAP A Coruña, sección 2ª, 908/2017, de 10
de octubre, que se decantó por considerar los hechos en un supuesto análogo,
como tentativa, aunque rechazó que pudiera presumirse en contra del reo que el
destino era la venta, por lo que finalmente absolvió. Hasta las que califican
el delito previsto en el artículo 363, como de delito de peligro abstracto, que
se consuma con el acopio de genero destinado a la ulterior distribución (SAP
Pontevedra, sección 2ª, 231/2014, de 9 de octubre ); las que lo consideran
igualmente, pero confirman condena por tentativa (La SAP de Pontevedra, sección
2, 23/2015, de 11 de febrero; SAP A Coruña, Sección 2ª, 611/2013, de 3 de octubre);
las que se decantan por considerarlo un delito de riesgo abstracto, pero
admiten abiertamente formas imperfectas de ejecución (La SAP de Pontevedra,
sección 4, 18/2006 , de 16 de febrero; La SAP A Coruña, sección 2ª, 415/2011,
de 11 de noviembre ; SAP A Coruña, sección 1ª, 280/2016, de 4 de mayo ; o la
SAP A Coruña (Sección 1ª) 471/2020, de 20 de noviembre ).
Por su parte la STS de 10 de
marzo de 1992, descartó la tentativa, si bien en referencia a un supuesto en el
que los productos se encontraban expuestos para su venta, habiéndose vendido
incluso alguno de ellos.
6. La cuestión radica en
determinar si el desarrollo de la acción típica requiere antes de que se
produzca la consumación, de actuaciones previas de por sí generadoras de
peligro, sin la cuales aquella no pudiera alcanzarse, de modo que integren el
comienzo de la ejecución. Y en la modalidad que nos ocupa, es así. Solo se
puede traficar con algo si se dispone de ello. Y en el particular caso, cuando
de género que por sus peculiares circunstancias es perjudicial para la salud se
trata, el pertrecharse del mismo con la finalidad de introducirlo en un
circuito comercial, implica el inicio del riesgo para el bien jurídico
protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores
y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se
llegó a alcanzar por causas independientes de su voluntad, lo que nos coloca
ante un supuesto de tentativa del artículo 16 CP ».
5) Aplicación al caso concreto
«Ahora bien, en lo que si tienen
razón los recurrentes es en que el delito por el que vienen condenados, con
arreglo a las pautas que hemos marcado en los anteriores apartados de este
mismo fundamento, no llegó a consumarse. Ciertamente los acusados dieron
comienzo a la ejecución con la obtención del género peligroso que se proponían
distribuir, si bien, habida cuenta de que los mismos fueron sorprendidos en el
momento en el que iniciaban su descarga al vehículo que había de proporcionar
su distribución, no llegaron no ya comercializarlo sino ni siquiera a tenerlo almacenado
en condiciones de poder llegar a serlo. Todo ello descartado, porque no lo
recoge así el relato de hechos probados, que la acción de extracción de vieiras
fuera fruto de un previo convenio con terceros que hubieran asegurado la
compra, lo que introduciría un nuevo enfoque».
XI. Delitos contra la seguridad vial
1. STS Pleno 105/2022, de 9 de
febrero . Relación concursal entre los delitos de conducción bajo la influencia
de bebidas alcohólicas y conducción sin licencia o permiso
Aborda la relación concursal
entre los delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y
conducción sin licencia o permiso. Esta sentencia considera que se trata de un
concurso de delitos, que se debe resolver conforme a las reglas relativas al
concurso ideal de delitos.
En general, realiza las
consideraciones siguientes:
1) Ambas figuras delictivas
presentan elementos comunes, en cuanto las dos tienen a la seguridad vial como
bien jurídico protegido y ambas pertenecen a la categoría de los denominados
delitos de peligro abstracto.
2) El delito de conducción sin
licencia o permiso, en el caso en que se lleve a cabo quebrantando la
resolución judicial que priva del permiso o licencia, es un delito
pluriofensivo: la conducta se reputa bastante para la creación de un riesgo
abstracto en la seguridad del tráfico y se lesiona también el bien jurídico
relativo a la protección del cumplimiento de las resoluciones judiciales.
Doctrina jurisprudencial:
«En estos casos, la
antijuridicidad de la conducta no se agota, por eso, en la creación de un
riesgo abstracto para la seguridad del tráfico, contemplado en exclusiva en el
artículo 379.2, sino que lesiona también un bien jurídico diverso: "un
solo hecho constituye dos o más delitos", por emplear la terminología
utilizada en el artículo 77.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), cuando
regula el llamado concurso ideal propio.
No se trata aquí, a nuestro
juicio, frente a lo asegurado en la resolución impugnada, de dos hechos
diferentes. La Audiencia Provincial despeja la cuestión señalando que: "se
ejecutan dos hechos o acciones típicas desde la perspectiva de la unidad
natural de acción: una, conducir con la capacidad de conducción menoscabada por
el consumo excesivo de alcohol y, otra, hacerlo sin encontrarse legalmente
habilitado para ello. Consecuente, se trata de hechos distintos que afectan al
mismo bien jurídico, —la seguridad vial—, pero de forma distinta, sin que
además ninguna de ellas sea medio necesario para cometer la otra. Por ello,
estamos, tal y como la sentencia recurrida describe, ante un concurso real de
delitos, que se sanciona conforme a lo dispuesto en el artículo 73.1 del Código
Penal".
Este razonamiento, ciertamente,
no termina de comprenderse con claridad, habida cuenta de que, si se apela a la
"perspectiva de la unidad natural de acción", más parece que habría
de llegarse a la solución contraria: un solo hecho y no dos. Pero es que,
además, resulta claro que, aunque la valoración jurídica de la conducta pueda
efectuarse desde diferentes ángulos, lo cierto es que quien, privado cautelar o
definitivamente del permiso o licencia para conducir, vulnera esa prohibición
tras haber ingerido una determinada cantidad de alcohol, protagoniza un solo
hecho, una sola acción, por más que la misma pueda resultar censurable desde
diferentes normas jurídicas. Como plásticamente observa el Ministerio Fiscal al
tiempo de apoyar este motivo del recurso: "Es una sola acción con un
supuesto fáctico incardinable en dos tipos legales".
2.- Partiendo de este mismo
criterio (una sola acción) y de la naturaleza pluriofensiva del delito previsto
en el artículo 384 del Código Penal , la Fiscalía General del Estado, en su
Circular 10/2011, de 17 de noviembre, concluye que, a su parecer, "entre
los delitos del artículo 384 y los de los artículos 379, 380 y 381: concurso
ideal". En efecto, en la misma se explica, con relación a los diferentes
supuestos contemplados en el artículo 384, en su articulación con el artículo
379, que: "No parece procedente aplicar el concurso de normas. Los delitos
del art 384 incisos 1, 2 y 3 ofrecen perspectivas de tutela diferenciadas como
son el respeto a la Administración de Justicia y al principio de autoridad
ínsito en el ejercicio de las potestades administrativas de vigilancia, control
y sanción en el tráfico viario". Es decir, quien, pilotando un vehículo
sin haber obtenido nunca el correspondiente permiso (sin vigencia por pérdida
de puntos, o tras su retirada, cautelar o definitiva, por disposición judicial),
conduce, además bajo los efectos de una previa ingesta de bebidas alcohólicas,
no solamente pone en peligro la seguridad vial, desbordando el reproche ya
contenido en el artículo 379, sino que enfrenta el principio de autoridad
ínsito en el ejercicio de las potestades administrativas (conduce sin licencia
o con ella caducada por la pérdida de todos los puntos) o contraviene el
cumplimiento de las órdenes judiciales (privación, cautelar o definitiva, del
derecho a conducir). Así pues, el reproche que se contiene en el artículo 379,
precepto más grave por lo que se explicará, no contempla la totalidad del
injusto efectivamente producido, lo que justifica la necesidad de acudir al
concurso ideal de delitos. Una sola acción que lesiona varios bienes jurídicos
de tal modo que ninguno de los preceptos concurrentes abarca en su totalidad el
reproche que merece la conducta.
Resulta obligado aún profundizar
en el problema, no sencillo, que se somete aquí a nuestra consideración. La
aplicación de las reglas previstas para el concurso ideal (artículo 77.1 y 2),
determina la necesidad de imponer en su mitad superior la pena prevista para la
infracción más grave. El artículo 379 del Código Penal , tanto en su número
primero como en el segundo, sanciona la conducta de quien conduce un vehículo
de motor o un ciclomotor a una velocidad superior a determinados parámetros o
bajo los efectos de bebidas alcohólicas, con las penas de prisión de tres a
seis meses o multa de seis a doce meses, o trabajos en beneficio de la
comunidad de 31 a 90 días y, en cualquier caso, con la privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a un año e
inferior a cuatro. Por su parte, el artículo 384 sanciona a quienes condujeran
esas mismas máquinas tras haber perdido la vigencia del permiso o licencia por
pérdida total de puntos, sin haber obtenido nunca dicho permiso o licencia, o
tras haber sido privado, cautelar o definitivamente del permiso o licencia por
decisión judicial, también con una pena alternativa (prisión, multa o trabajos
en beneficio de la comunidad), en todos los casos con la misma extensión que el
artículo 379 (prisión de tres a seis meses; trabajos en beneficio de la
comunidad entre 31 y 90 días), salvo por lo que respecta a la pena de multa
(cuyo suelo se sitúa aquí en doce meses, —no en seis— y su límite máximo en
veinticuatro, —no en doce—). Sin embargo, el artículo 379, añade, en todo caso
(pena conjunta), la privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores; previsión que no se contempla en el artículo 384.
Dicho panorama obliga a
determinar cuál de los preceptos concurrentes resulta ser el más grave. Cierto
que las penas alternativas contempladas en ambos preceptos (prisión, multa o
trabajos en beneficio de la comunidad) resultan ser las mismas, por más que una
de ellas, la multa, resulte ligeramente superior en el caso del artículo 384.
Sin embargo, ha de reputarse más grave el delito contenido en el artículo 379.2
en la medida en que éste añade la imposición de una pena conjunta (privación
del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores), que el otro precepto
omite. Por eso, con la aplicación del precepto más grave, artículo 379.2, no
puede considerarse colmada la totalidad del injusto que la conducta
protagonizada por el acusado comporta, en tanto aquél no contempla la
desobediencia o el quebrantamiento que la conducción sin licencia representa.
Por lo hasta aquí explicado
consideramos que la cuestión debe resolverse con aplicación de las reglas
relativas al concurso ideal de delitos y no con las regulan el concurso real».
«Vehículo de una o más ruedas
dotado de una única plaza y propulsado exclusivamente por motores eléctricos
que pueden proporcionar al vehículo una velocidad máxima por diseño comprendida
entre 6 y 25 km/h. Sólo pueden estar equipados con un asiento o sillín si están
dotados de sistema de autoequilibrado. Se excluyen de esta definición los
Vehículos sin sistema de autoequilibrado y con sillín, los vehículos concebidos
para competición, los vehículos para personas con movilidad reducida y los
vehículos con una tensión de trabajo mayor a 100 VCC o 240 VAC, así como
aquellos incluidos dentro del ámbito del Reglamento (UE) n.o 168/2013 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2013».
La Sentencia de Pleno considera lo siguiente:
2) La definición actual de los
VMP exige que, para diferenciar si estamos ante un ciclomotor o no, consten en
los hechos probados de la sentencia los aquellos elementos configurativos del
vehículo del que se trate y especialmente: su potencia (tanto sea de motor de
explosión como eléctrico), su velocidad máxima, si cuenta o no con sillín (y
sus características), si tiene o no, sistema de autoequilibrado, y cuantas
características sean necesarias para su clasificación.
XII. Delitos de falsedad. STS Pleno 554/2022, de 6 de junio. Distinción
entre falsedad en documento oficial y falsedad de certificados
Abunda en la distinción entre la
falsedad en documento oficial y la falsedad de certificados, considerando que
la primera figura se aplica a la falsificación de una tarjeta de identidad, que
permite identificar a una persona como titular de los derechos y obligaciones que
se derivan de la condición de controlador de acceso a locales y recintos de
espectáculos públicos y actividades recreativas en la Comunidad de Madrid.
Doctrina jurisprudencial:
«En realidad, el documento
falsificado es una tarjeta de identidad que permite identificar a una persona
como titular de los derechos y obligaciones que se derivan de la condición de
controlador de acceso a locales y recintos de espectáculos públicos y
actividades recreativas en la Comunidad de Madrid.
Esta es una actividad regulada
por la Comunidad de Madrid mediante el Real Decreto 163/2008, de 29 de
diciembre , del Consejo de Gobierno.
(…) Para el ejercicio de esa
concreta actividad es preciso cumplir una serie de condiciones, y, además,
obtener un certificado de haber superado unas determinadas pruebas que llevaba
a cabo, hasta su desaparición (Ley 6/2013), la Academia de Policía Local de la
Comunidad de Madrid.
En la regulación se distingue,
pues, de un lado, el certificado, expedido por la Academia de Policía Local,
que acredita haber superado las pruebas; y, de otro lado, la obligación que se
impone al personal de control de acceso, según dispone el artículo 8 del
Decreto, de llevar de forma visible y permanente un distintivo que le
identifique y le acredite como tal.
No fue el primero de los
documentos el que se falsificó, sino el segundo, que, como se ha dicho, no es
propiamente un certificado, sino un documento de identificación de la persona
que puede operar como personal de control de acceso.
No es inhabitual que la
Administración opere de esta forma. Para adquirir la condición que permite el
ejercicio de determinadas funciones, se exige la superación de unas pruebas. Y
una vez superadas, se emite un documento que permite acreditar la identidad del
portador como quien las ha superado. La falsificación de este último documento
no puede confundirse con la falsificación de un certificado, y no es
equiparable a la misma. En el caso, el certificado, cuya falsificación nadie
afirma, como se ha dicho, solo acreditaba la superación de las pruebas, pero no
el cumplimiento de las demás condiciones exigidas».
XIII. Delito de quebrantamiento
de pena o medida. STS Pleno 553/2022, de 2 de junio. Mensajes incorporados a
las redes sociales
Sentencia: STS Pleno 553/2022, de
2 de junio
Considera que los mensajes incorporados
a las redes sociales pueden suponer un delito de quebrantamiento de medida
cautelar de prohibición de comunicarse con la víctima, bastando con que, de una
u otra forma, el mensaje alcance su objetivo y tope con su verdadero
destinatario y con que el autor sepa o se representa que ese mensaje que
quebranta la prohibición puede alcanzar, por una u otra vía, a su destinatario.
Conforme a esta idea, parece
indudable que las afirmaciones «…espero tu llamada por favor» «…me puedo morir
de asco para saber qué tiene mi hijo. Ya está bien no? Llevo desde el jueves
así sin saber nada, ¡por favor!» son algo más que reflexiones compartidas sobre
la soledad en fechas navideñas. Encierran un mensaje que cobra pleno sentido si
se conecta su literalidad con el conflicto familiar que une a la pareja y en
cuyo seno el acusado ejecutó actos que justificaron la medida de protección».
XIV. Desórdenes públicos. STS 618/2022, de 22 de junio. Incitación
a los desórdenes públicos agravados del artículo 559 CP
Sentencia: STS 618/2022, de 22 de
junio
Interpreta el delito de
incitación a los desórdenes públicos agravados del artículo 559 CP .
La acusada remitió un audio a un
grupo de WhatsApp, formado por amigos, con diversos comentarios sobre la
«huelga general» convocada en Cataluña. Resultó absuelta en instancia y
apelación del delito de incitación a los desórdenes públicos.
Doctrina jurisprudencial:
1) Sobre la distribución o difusión pública del mensaje
«La transmisión mediante la
aplicación WhatsApp de un mensaje a un grupo determinado y cerrado de
interlocutores —los "amigos de la acusada" se precisa en la
sentencia— no es un equivalente a difusión pública de lo transmitido. No
responde a las características comunicacionales antes indicadas. Es un acto de
comunicación intersubjetivamente delimitado.
El hecho de que mediante dicho
aplicativo la comunicación se entable entre varios interlocutores no anula la
expectativa de privacidad que corresponde a toda persona que participa de un
acto comunicativo concertado con otras personas mediante un canal al que no
pueden acceder terceros no autorizados.
Cuestión distinta es que alguno
de los interlocutores, desconociendo la expectativa de privacidad de los otros
interlocutores, distribuya o difunda l comunicado. Pero ello no se transmite al
acto comunicativo original.
Como bien precisa el tribunal de
apelación, los hechos no permiten considerar acreditado que la Sra. C.
pretendiera que su grupo de amigos difundiera el mensaje».
2) Sobre la incitación
«Con relación al contenido del
mensaje, tanto el tribunal de instancia como el de apelación descartan que lo
comunicado pueda normativamente ser considerado incitación. Y ello porque,
primero, no se identifican suficientemente actos concretos que pudieran
desembocar en los desórdenes típicos del artículo 257 bis CP. Y, segundo,
porque, en todo caso, lo que se pretende por la remitente del mensaje es
informar sobre acciones o estrategias de otros. El tribunal de instancia
decanta solo una explícita llamada a los interlocutores a participar en la
huelga general que se programe, lo que carecería de toda idoneidad típica».
3) Sobre el art. 559 CP
«Para interpretar y delimitar el
alcance del tipo objetivo del artículo 559 CP parece razonable acudir antes a la categoría
matriz de la provocación que contempla la incitación directa como fórmula de
acción. Lo que arroja un resultado más ajustado a los estrictos límites que
impone el principio de taxatividad, neutralizando efectos extensivos. La
incitación indirecta debe limitarse a aquellos tipos en los que legislador de
forma expresa la ha previsto como fórmula de acción.
Lo que posibilita, además,
establecer límites de tipicidad que dejen fuera del espacio del artículo 559 CP
a mensajes que solo pretendan generar un
malestar colectivo pues, además de riesgos de colisión con el derecho a la
libertad de expresión, no cabría trazar una relación de imputación objetiva con
el impulso para la acción del tercero.
12. Si atendemos al tipo desde el
canon de la totalidad, tomando en cuenta que la incitación debe ir dirigida a
la comisión de desórdenes públicos agravados del artículo 557 bis y que se
parifica en cuanto al reproche con la conducta de reforzamiento de la decisión
ya tomada de terceros de llevarlos a cabo, resulta exigible que el mensaje o la
consigna contenga un mínimo de precisión respecto a las circunstancias
espaciotemporales de producción del hecho delictivo que se incita a cometer. La
acción debe incorporar un incremento apreciable del riesgo de que la incitación
pueda resultar eficaz».
Téngase en cuenta que el artículo
559 CP ( ha sido suprimido por el art. 1.24 de la Ley Orgánica 14/2022, de 22
de diciembre (LA LEY 26573/2022), de transposición de directivas europeas y
otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento
de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral,
desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso.
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