martes, 24 de mayo de 2016

QUÉ DICE RECIENTEMENTE EL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE CUSTODIA COMPARTIDA.





Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ). 


"La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema (SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras):
 
 
(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.

2.- Partiendo de ello (STS de 9 de marzo de 2016) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel (SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).

3.- Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014, si se sigue este orden metodológico cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014, que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.»

Ahora bien, también tiene declarado la Sala que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida (STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015): «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.,»

4.- La Sala (STS de 16 de marzo de 2016) admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.

Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.

5.- Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014, afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

CUARTO.- Decisión de la Sala.

A partir de las anteriores consideraciones se alcanzan las siguientes conclusiones:

1.- La sentencia recurrida contradice la doctrina de la Sala que se ha expuesto, al negar relevancia al cambio de circunstancias alegadas por el recurrente, por entender que no tienen entidad suficiente para justificar la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos.

Se ha de tener en cuenta que los hijos tienen, al solicitarse la modificación de la medida, 4 y 7 años respectivamente, esto es, dos más que cuando se dictó la sentencia de divorcio el 18 de febrero de 2011, así como que el régimen acordado en ésta se flexibilizó por auto de la Audiencia Provincial de 10 de enero de 2012. Asimismo se ha de tener en cuenta que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio el régimen de guarda y custodia compartida era un régimen ciertamente incierto, como ha demostrado la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad, e incluso la doctrina del TC sobre el artículo 92.8 CC (STC de 17 de octubre 2012). Lo expuesto explica otra de las objeciones de la sentencia recurrida, cual es, la de no comprender que si el régimen que ahora se postula era el idóneo, no lo propugnara el padre en la litis del divorcio, en la que solicitó la atribución para sí de la guarda y custodia de los menores. Tales circunstancias justifican suficientemente que pueda pretenderse, al tiempo en que se interesa, una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, por entenderse que el escenario contemplado en su día se ha modificado de forma relevante.

2.- Consecuencia de lo anterior es que se haya de decidir si el régimen de guarda y custodia compartida que solicita el recurrente, y que, como afirma la sentencia recurrida, no es el que en principio propugnaba, cubre el interés de los hijos.

3.- Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.

Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.

En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella."

martes, 3 de mayo de 2016

LA VALIDEZ PROBATORIA DEL WHATSAPP.

La validez probatoria del whatsapp y su incorporación al procedimiento

Concepción Morales Vállez. Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Editorial SEPIN.

Hemos de comenzar el presente artículo recordando, que el objeto de la prueba son los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso  , y para ello, las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.
Obviamente, no se deben admitir las pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas  .
Por su parte, la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, establece en su art. 3.5, que "Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado".
Y no podemos olvidar que un documento electrónico también puede ser el soporte de un documento privado [art. 3.6 c) de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre], y en esta específica categoría de documentos deberíamos encuadrar el WhatsApp, pues no deja de ser un "contenido almacenado en formato electrónico, en particular, texto o registro sonoro, visual o audiovisual" Nota , vinculado a un número de teléfono y a una IMEI N , lo que facilita su identificación.
A tales efectos, los documentos electrónicos tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable .
Y el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio, lo que necesariamente nos debe llevar a la revisión de la interpretación restrictiva del concepto de prueba documental que se contiene en el art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, en relación con el Recurso de Suplicación, de carácter extraordinario , interpretación restrictiva frente a la que se alzan ya voces divergentes en el propio seno del Tribunal Supremo  .
Asimismo, la parte que proponga como medio de prueba un whatsapp está facultada para aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes, dictámenes y medios de prueba instrumentales que también podrán aportar las otras partes cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido .
Si se impugna la autenticidad de un documento electrónico, se debe proceder con arreglo a lo dispuesto en el art. 3.8 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica Nota , y la carga de realizar las pertinentes comprobaciones que específicamente se contienen en el citado precepto corresponderá, y esto es importante, a quien haya presentado el documento electrónico firmado con una firma electrónica reconocida.
Si tras la realización de dichas comprobaciones se obtiene un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación.
Y si, a juicio del órgano judicial, la impugnación hubiese sido temeraria, se podrá imponer a quien lo impugnó, además, una multa de 120 a 600 €  .
Sentado lo que antecede, la especial singularidad y complejidad de la prueba electrónica justifica el uso de otros medios probatorios con carácter instrumental o auxiliar.
a) Prueba de interrogatorio de las partes y testifical. A través del interrogatorio de las partes o de los testigos se puede intentar acreditar la autenticidad de la prueba electrónica, haciendo innecesaria la prueba pericial informática que avale o justifique la autenticidad y la validez de la prueba electrónica.
b) Prueba pericial informática. El objeto de la misma lo será el análisis en este caso del terminal de telefonía, y su finalidad será en primer lugar determinar que el contenido almacenado en formato electrónico en el mismo no ha sido objeto de alteración o manipulación (autenticidad e integridad), y en segundo lugar, por poseer los conocimientos pertinentes en la materia, emitir dictamen sobre los "hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos"  .
c) Prueba documental. Es frecuente, en la realidad ordinaria de nuestros Tribunales que la parte aporte una fotocopia del móvil en el que se visualiza el mensaje de WhatsApp, al que se le quiere otorgar efecto probatorio, con lo cual, nos encontraríamos ante soporte documental de dicha prueba, y también es frecuente que se incorpore físicamente el propio terminal telefónico en el ramo de prueba de la parte.
En definitiva, es obvio que nos encontramos ante un medio de prueba complejo, pues con carácter general, precisa de otros medios de prueba para verificar su veracidad y autenticidad, su alcance y para poder apoyar la interpretación o valoración que con ellos se pretende

 .
Hemos de recordar que en el orden jurisdiccional social, es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" —concepto más amplio que el de medios de prueba— para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, de modo que no prevalecen unos medios de prueba sobre otros.
Es cierto que un whatsapp puede ser manipulado, como puede serlo todo documento que se aporte en el proceso, pero también pueden ser manipulados los testigos y incluso los peritos, y no por ello, se sustraen al conocimiento del órgano judicial, que deberá valorar, insistimos, conforme a las reglas de la sana critica la totalidad del acervo probatorio obrante en autos.
También es posible acudir a un fedatario público que garantice la denominada cadena de custodia, que se extiende desde la identificación y recolección de la prueba, pasando por su registro y almacenamiento, su posterior traslado y el análisis final de la misma, hasta la entrega de ésta a las autoridades si procede al caso Nota .
En nuestro país, las únicas figuras de fedatarios públicos existentes son el Notario y el Letrado de la Administración de Justicia, de modo que serán estos los que mediante el correspondiente documento público den fe del proceso de custodia y salvaguarda de la integridad de la prueba para, en su caso, proceder a su posterior análisis.
Pero dichos fedatarios públicos también podrán reflejar en el acta correspondiente la fecha y hora que consta en el mensaje y el contenido literal del mismo, tal y como se recogen o reflejan en el terminal telefónico, pero hasta ahí llega su valor probatorio Nota , en su caso, deberemos utilizar un medio de prueba instrumental, para adverar la autenticidad e integridad del documento electrónico.
En relación con la posible ilicitud de la prueba de WhatsApp, baste recordar que la misma podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el Tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida.
A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada.
Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la Sentencia Nota .
Sentado cuanto antecede, sólo nos resta hacer una breve referencia expresa a la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2013, de fecha 16 de diciembre, recaída en el recurso 5790/2012, en la que la Sala reconoce la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba para su defensa ex art. 24.2 de la Constitución, al habérsele denegado a la trabajadora la prueba solicitada consistente en el visionado de un DVD, con el que pretendía acreditar "cuál era el uso dado a la oficina donde estaba colocado el buzón de seguridad, e incluso, someter a escrutinio la credibilidad de los testigos que declararon en el acto del juicio", oficina en la que se hallaba instalada la cámara de seguridad y que era utilizada como vestuario por algunos empleados de la empresa.
Coadyuva, a lo anterior que "el razonamiento ofrecido por el órgano judicial para denegar la proyección del DVD no satisface el estándar de motivación reforzada exigido por la doctrina constitucional, pues no tuvo en cuenta que la solicitud formulada por la parte actora era esencial para acreditar la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y, por ende, la nulidad de las grabaciones efectuadas por la cámara de seguridad".
También hemos de hacer referencia expresa a la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 455/2015, de fecha 10 de junio (rec. 817/2014), que se pronuncia sobre un supuesto de hecho en el que la actora, a través de la aplicación "WhatsApp", le comunica a su empleadora que no iba a volver al trabajo.
Hecho expresamente declarado probado que en el Recurso de Suplicación pretende suprimir al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y a tal efecto, aduce la recurrente "que dicho extremo no se encuentra amparado en prueba documental válida", a lo que la Sala responde que "Sin embargo, no es posible ignorar que la alegación de inexistencia de prueba válida no basta para sustentar la revisión del relato fáctico al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, a lo que se ha de añadir que el intercambio de whatsapp entre la directora de zona y la demandante, en que ésta mantiene su posición de dejar el trabajo, ha quedado acreditado a través de la testifical, según se señala expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados, por impedirlo la técnica suplicatoria".
Y la también reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 420/2016, de fecha 26 de enero (rec. 6242/2015), en la que se recoge en el relato de probados que las comunicaciones sobre los días en el que el trabajador debe prestar servicios se realizan por WhatsApp, sin que se cuestione en las actuaciones, ni la veracidad, ni la autenticidad, ni la integridad de las mismas, lo que es ciertamente mucho más frecuente, en la práctica, que lo contrario, esto es, que se impugne la veracidad, la autenticidad, y la integridad del documento electrónico obrante en autos.
Más reveladora es igualmente reciente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 556/2016, de fecha 28 de enero (rec. 4577/2015), que afirma en relación con el WhatsApp, y se transcribe su literalidad, que "no sólo es un medio de prueba válido, pese a no contemplarse en la LJS, sino que ya ha tenido plasmación normativa Nota ; no obstante lo cual, habría que cumplir una serie de reglas. Porque, para considerar una conversación de WhatsApp como documento —a los fines del proceso laboral—, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, "pantallazo" —que es lo único se cumple por el actor—, sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto podría haber conseguido a través de la aportación del propio móvil del Sr. Abel y solicitando que, dando fe pública, el Letrado de la Administración de Justicia levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismos extremos.
Apurando nuestras consideraciones sobre la prueba de mensajería instantánea y con fines esclarecedores, para que aceptemos como documento una conversación o mensaje de este tipo (algo diferente a su valor probatorio) podríamos establecer cuatro supuestos: (a) cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación; (b) cuando reconoce expresamente dicha conversación y su contenido; (c) cuando se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado (exhibición); o, finalmente, (d) cuando se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores.
Todo ello, además, sin perjuicio de los riesgos que pueden existir de manipulación —a través de múltiples programas informáticos— de la conversación, imagen o números que se reflejan, lo que permite que el Magistrado que valore dicha prueba pueda rechazar su eficacia probatoria —que es el caso presente—; o que la parte hubiese aportado una prueba pericial informática reveladora que la inexistencia de alteración.
Finalmente, solo resta señalar que efectivamente si ambos interlocutores han reconocido el contenido de la conversación de WhatsApp, esta forma parte "del acervo probatorio para su valoración con el conjunto de las restantes pruebas que han sido practicadas", y a tal efecto, no es ocioso recordar que, la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el Juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica", conforme a lo dispuesto en los arts. 316, 348, 376 y 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el art. 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas .