Sentencia
del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016 (D.
EDUARDO
BAENA RUIZ).
"La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia
compartida (SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de
2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema (SSTS 25 de noviembre de
2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre
otras):
(i)
Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando
desequilibrios en los tiempos de presencia.
(ii)
Se evita el sentimiento de pérdida.
(iii)
No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
(iv)
Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se
ha venido desarrollando con eficiencia.
Por
tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia,
cuestionar la bondad objetiva del sistema.
2.-
Partiendo de ello (STS de 9 de marzo de 2016) la cuestión a dilucidar en cada
caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda
y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley
8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia
y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una
colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se
resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación
simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa
colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del
no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel (SSTS de 19 de julio de 2013;
2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).
3.-
Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014, si se sigue este
orden metodológico cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de
2016, Rc. 2205/2014, que «la estabilidad que tiene el menor en situación de
custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no
es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.»
Ahora
bien, también tiene declarado la Sala que en los casos en que se discute la
guarda y custodia compartida (STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015): «La doctrina
de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es
reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a
quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor,
motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que
se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda
(SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio
641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio
578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que «el
fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable
resulte para el menor, en interés de este» (STS 27 de abril 2012, citada en la
STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la
guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las
características especiales del procedimiento de familia.,»
4.-
La Sala (STS de 16 de marzo de 2016) admite que pueda acordarse la guarda y
custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido
convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos,
pero siempre que el interés de éstos la requieran.
Así
se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014, que
declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de
circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio
regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores
habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se
decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014, que
valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia
ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina
de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la
situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que
desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha
provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia
compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal
medida.
5.-
Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013, a que hace
mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014, afirma que «Esta Sala debe
declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que
entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de
actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo
emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un
marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su
personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios
de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia,
a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
CUARTO.-
Decisión de la Sala.
A
partir de las anteriores consideraciones se alcanzan las siguientes
conclusiones:
1.-
La sentencia recurrida contradice la doctrina de la Sala que se ha expuesto, al
negar relevancia al cambio de circunstancias alegadas por el recurrente, por
entender que no tienen entidad suficiente para justificar la modificación del
régimen de guarda y custodia de los hijos.
Se
ha de tener en cuenta que los hijos tienen, al solicitarse la modificación de la
medida, 4 y 7 años respectivamente, esto es, dos más que cuando se dictó la
sentencia de divorcio el 18 de febrero de 2011, así como que el régimen acordado
en ésta se flexibilizó por auto de la Audiencia Provincial de 10 de enero de
2012. Asimismo se ha de tener en cuenta que al tiempo de dictarse la sentencia
de divorcio el régimen de guarda y custodia compartida era un régimen
ciertamente incierto, como ha demostrado la evolución de la doctrina de esta
Sala y de la propia sociedad, e incluso la doctrina del TC sobre el artículo
92.8 CC (STC de 17 de octubre 2012). Lo expuesto explica otra de las objeciones
de la sentencia recurrida, cual es, la de no comprender que si el régimen que
ahora se postula era el idóneo, no lo propugnara el padre en la litis del
divorcio, en la que solicitó la atribución para sí de la guarda y custodia de
los menores. Tales circunstancias justifican suficientemente que pueda
pretenderse, al tiempo en que se interesa, una modificación del régimen de
guarda y custodia de los hijos, por entenderse que el escenario contemplado en
su día se ha modificado de forma relevante.
2.-
Consecuencia de lo anterior es que se haya de decidir si el régimen de guarda y
custodia compartida que solicita el recurrente, y que, como afirma la sentencia
recurrida, no es el que en principio propugnaba, cubre el interés de los hijos.
3.-
Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales
como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto
de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para
un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen
monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.
Si
se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los
menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos
a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o
personales, durante la semana.
En
atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de
que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se
desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los
mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella."