domingo, 27 de junio de 2021

SEGUIMIENTO MEDIANTE GPS POR UN DETECTIVE PRIVADO. LIMITES.

 TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO CIVIL, SENTENCIA 10 MAYO 2021

LA LEY 4430/2021

Falta de habilitación legal. Seguimiento continuo e indiscriminado de quien no era parte en el proceso de familia, con la consiguiente injerencia, absolutamente desproporcionada, en su vida personal.






Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia 278/2021, 10 May. Recurso 5373/2019

El Supremo confirma la existencia de intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal del demandante por la colocación en su vehículo, sin su consentimiento, de un dispositivo de localización y seguimiento mediante GPS por un detective privado para conseguir pruebas dentro de un proceso de familia en el que no era parte dicho demandante (sospechoso de estar manteniendo una relación sentimental con la exesposa de quien realizó el encargo al detective).

El uso de este tipo dispositivos vulnera el derecho a la intimidad, aunque el empleado en este caso no captara imágenes o sonidos y solo facilitara la ubicación del vehículo del demandante.

El TEDH incluye en el derecho a la intimidad el derecho de todo ciudadano a mantener contacto con cualesquiera otras personas y a desarrollar relaciones personales sin ser sometido a innecesarias injerencias en su vida privada, considerándolo como un medio idóneo para lesionar la intimidad, al servir para revelar datos o informaciones sobre la conducta de la persona investigada.

Por lo que respecta al uso generalizado de la geolocalización en dispositivos personales como teléfonos móviles, la Sala destaca que ha de ser el propio ciudadano el que decida libremente hasta qué punto está dispuesto a sacrificar su intimidad en función de las ventajas o beneficios que le reporte el uso de esas aplicaciones o herramientas web.

En cuanto a la alegación del detective sobre la legalidad de este tipo de dispositivos, señala el Alto Tribunal que son las fuerzas y cuerpos policiales los que están legalmente habilitados para su uso, en la actualidad previa autorización judicial, siempre y cuando se utilicen como medios de investigación criminal de delitos graves y se trate de medidas proporcionales al fin constitucionalmente legítimo de su investigación, pero sin que, en ningún caso, pueda equipararse a la policía con los detectives o investigadores privados.

En definitiva, el Supremo concluye que un seguimiento continuo e indiscriminado de quien no era parte en el proceso de familia, mediante la colocación de un GPS en su automóvil, supone una injerencia, absolutamente desproporcionada, en su vida personal.




EL ALCANCE DEL SECRETO PROFESIONAL EN EL NUEVO ESTATUTO GENERAL DE LA ABOGACIA: LUCES, SOMBRAS Y PENUMBRAS.

 Benjamín Prieto

Socio de Andersen

Elena Aupí

Abogado de Andersen

Diario La Ley, Nº 9846, Sección Tribuna, 10 de Mayo de 2018, Wolters Kluwer

LA LEY 5234/2021




Tras ocho años de es pera, el pasado 24 de marzo se dio a conocer el contenido del nuevo Estatuto General de Abogacía aprobado por el Consejo de Ministros a través del Real Decreto 135/2021, y que entrará en vigor el próximo 1 de julio.

El nuevo Estatuto, que sustituirá al que regía desde el año 2001 y que tiene su origen en el proyecto de reforma elaborado en 2013 por el Consejo General de la Abogacía, se hace eco de una de las principales demandas de la profesión: la asunción como normativos de los postulados propios de la deontología profesional y la regulación pormenorizada de los derechos y deberes del Abogado.

Destaca, entre sus novedades, la incorporación de una regulación más detallada del secreto profesional. Frente al anterior Estatuto, que se limitaba a referenciarlo como un principio rector de la profesión, el Real Decreto dedica a esta institución un capítulo entero y varios preceptos adicionales en los que delimita el contenido y alcance del deber de secreto.

Entre los aspectos a encomiar de esta nueva regulación, dentro de sus muchas luces, debemos destacar la delimitación del alcance subjetivo del secreto profesional, con expreso reconocimiento de su aplicación a los abogados in house, zanjando con ello gran parte del debate que estaba sobre la mesa desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del Caso Akros.

La nueva regulación también detalla el alcance de la confidencialidad de las comunicaciones entre los profesionales de la Abogacía, aclarando que la misma no afectará a las cartas, documentos y notas en las que el abogado intervenga con mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente, lo que facilita enormemente la labor de defensa en aquellos casos en los que los letrados han intervenido en una fase pre-procesal.

No obstante, la nueva regulación contiene aspectos más que discutibles, que pueden suponer alguna sombra al derecho de defensa, centrándonos, en lo que aquí nos concierne, en uno de los aspectos clave del secreto profesional. Frente a la propuesta inicial de 2013, que negaba que el consentimiento del cliente pudiera relevar al abogado deber de guardar secreto, el Estatuto finalmente aprobado ha establecido en su artículo 22.4 que: «el abogado quedará relevado de este deber sobre aquello que solo afecte o se refiera a su cliente,siempre que éste le haya autorizado expresamente». Esta matización supone un antes y un después en esta materia.

Al margen de las dudas que desde un punto de vista normativo plantea esta modificación del secreto profesional, de difícil encaje con el contenido del artículo 542.3 de la LOPJ y en clara contradicción con el Código Deontológico de la Abogacía, debemos detener nuestra atención en la repercusión que la nueva configuración del deber de secreto como derecho disponible puede llegar a tener en el derecho de defensa del cliente, puesto que se puede haber dado un paso atrás que nos puede conducir a una gran zona de penumbra para el derecho de defensa.

Cuando en un procedimiento judicial sea llamado un Letrado para que revele secretos obtenidos como consecuencia de las confidencias realizadas dentro de la relación abogado-cliente, se verá ante la obligación de tener que comunicarlos al juzgado si su cliente le revela de dicha obligación de secreto; como es obvio, el cliente se verá en la disyuntiva de autorizar a su letrado a dicha revelación o negarse a la misma, con las consecuencias que ambas conductas supone y que pasamos a analizar.

En primer lugar, si el secreto profesional se configura como un derecho disponible, la negativa expresa del cliente a liberar al letrado de su deber de secreto, adquirirá necesariamente una negativa connotación propia, pues hace aparecer la duda sobre la credibilidad de su relato de hecho en el marco de un procedimiento judicial, con especial incidencia si se produce en el ámbito de la jurisdicción penal.

Pudiera pensarse que, en términos generales, esta negativa del cliente a autorizar la declaración del letrado sobre extremos que este conoce en dicha condición, cuando aquel está siendo investigado en un procedimiento penal, no le coloca en una posición muy distinta a la que le sitúa su derecho a guardar silencio.

No obstante, las diferencias son notables, ya que el derecho a guardar silencio no deja de constituirse en una conducta procesal que adopta el investigado en el marco de un procedimiento penal. La autorización de relevación del deber de secreto al abogado, sin embargo, se proyecta sobre datos o hechos concretos que, situándose en el marco de la relación abogado-cliente, se consideran de interés para el procedimiento. Oponerse expresamente a que el letrado sea llamado al procedimiento para informar sobre dichos hechos de interés, permite al Juzgado vaticinar las respuestas que este hubiera dado, generando una duda razonable sobre la veracidad del testimonio del cliente cuando este no permite que pueda ser contrastado con la declaración sobre esos mismos hechos que pueda realizar su propio Letrado, que desde luego estaría obligado a no mentir.

En efecto, la suspicacia que en la práctica pudiera generar a la autoridad judicial el derecho a guardar silencio siempre puede salvarse optando por declarar al amparo del derecho a no decir la verdad; es decir, se puede renunciar al derecho a no contestar y a la vez contestar faltando a la verdad de forma que la declaración no le deje en peor situación que el silencio. Aquel que, sin embargo, opta por relevar al abogado de su deber de secreto para que declare sobre un hecho concreto, en aras a ganar credibilidad, no ostentará control alguno sobre el contenido de dicha declaración, la cual, sin posibilidad ya de excusarse en la dispensa prevista en el artículo 416 LECrim, se sujetará a las reglas generales de cualquier declaración testifical, incluida la del juramento o promesa de decir verdad.

De esta forma, esta nueva configuración del secreto profesional colocará en muchas ocasiones al cliente en la imposible encrucijada entre decidir dispensar a su letrado del deber de secreto, aun cuando el contenido de su declaración pueda perjudicar sus intereses, o negarse a dicha dispensa, a riesgo de que su negativa llegue a interpretarse como una suerte de autoincriminación.

Advertimos que, incluso aunque el propio cliente opte voluntariamente por dispensar al abogado del secreto profesional bajo la confianza de que su declaración va a reforzar su posición en el procedimiento, existe una clara posibilidad de que tal dispensa termine en última instancia redundando en perjuicio de sus propios intereses.

De acuerdo con la reforma, el consentimiento del cliente no levantará el secreto de todos los hechos, comunicaciones o informaciones que el letrado haya conocido en el marco de su relación profesional, sino solo aquellos concretos datos que el cliente expresamente haya autorizado a su revelación. De esta forma, la reforma configura el derecho de dispensa como un mecanismo al servicio del interés del cliente, que, a su entera discreción, podrá decidir qué hechos quedan bajo el paraguas del secreto profesional y cuáles no. Anticipamos que, en la práctica, sin embargo, la delimitación del alcance del levantamiento del secreto no dependerá de la voluntad del cliente, sino del devenir del procedimiento, pues será en el marco de este donde se decidirá qué hechos, pertenecientes a la esfera de la relación abogado-cliente, son de interés para el esclarecimiento de los hechos y deben traerse al procedimiento.

El cliente puede autorizar a su letrado a contestar solo sobre determinados extremos, pero al final se puede encontrar de nuevo en la encrucijada de tener que revelarle de dicho secreto para contestar sobre nuevos extremos cuando así se lo ofrezca el juzgado, o pechar de nuevo con la sospecha de ocultar la verdad cuando no lo haga; en este contexto, el cliente se verá instigado a autorizar la declaración del letrado sobre aquellos hechos que el Juzgado estime relevantes, a riesgo de que la negativa a otorgar dicha dispensa sea vista con recelo por parte de los Tribunales y ponga en tela de juicio la veracidad de su testimonio.

Y es que, aunque la dispensa no obligará al Abogado a declarar sobre todos los hechos, comunicaciones o informaciones del cliente que haya conocido en el marco de su relación profesional, debiendo ceñir su declaración a los concretos datos que el cliente autorice a su revelación, en la práctica la relación abogado-cliente es en muchas ocasiones una relación compleja, duradera en el tiempo y con gran cantidad de intercambio de información, lo que puede hacer muy difícil la fijación de forma concisa y clara de los límites de la dispensa.

No es difícil imaginar la complicadísima situación deontológica en la que se va a encontrar un letrado cuando su cliente le releve de la obligación de secreto y tenga la certeza que su declaración va a perjudicar a su cliente

De esta forma, lo que a priori el legislador ha configurado como un nuevo derecho disponible para el cliente en pro de sus intereses, puede llegar a convertirse en una manzana envenenada, que termine situando al abogado en la difícil tesitura de tener que revelar información perjudicial para los intereses de su cliente. No es difícil imaginar la complicadísima situación deontológica en la que se va a encontrar un letrado cuando su cliente le releve de la obligación de secreto y tenga la certeza que su declaración va a perjudicar a su cliente, bien empeorando su situación procesal bien directamente siendo la prueba de cargo decisiva que puede llevar a su condena en el proceso penal.

Por último, debe señalarse el impacto que la nueva regulación va a tener en la relación pre-procesal entre abogado–cliente, dado que un adecuado ejercicio del derecho de defensa depende de que este último se sienta libre para facilitar al letrado que le asiste toda la información necesaria, incluida la que le resulta perjudicial. La incertidumbre a la que esta nueva regulación somete a abogados y clientes sobre el secreto de sus comunicaciones se convierte en una espada de Damocles que indefectiblemente afectará a la información que el cliente quiera suministrar o el abogado recibir, con la consiguiente merma de la recíproca confianza que, precisamente, el Estatuto invoca como principio rector de esta relación profesional.

En conclusión, lo que podría inicialmente aparecer como una nueva regulación más garantista puede terminar convirtiéndose en un ataque frontal a la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente y, en definitiva, al derecho de defensa; solo queda esperar que la Ley Orgánica del Derecho de Defensa que prepara el Ministerio de Justicia, y que está en fase de Anteproyecto, enmiende la situación descrita dado que esta nueva Ley, que deberá estar coordinada con la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá también ser de máximos para que el resto de normas se adapte a ella y no a la inversa.




lunes, 5 de octubre de 2020

REFLEXIONES EN TORNO AL DELITO DE USURPACION PACIFICA DE BIENES INMUEBLES.

    Jordi Casas Hervilla

 Fiscal, Doctor en Derecho penal

 Diario La Ley, Nº 9709, Sección Tribuna, 5 de Octubre de 2020, Wolters Kluwer

 


 I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. 

Durante las últimas semanas, e incluso meses, han proliferado —de un modo a todas luces significativo— la publicación de noticias periodísticas, artículos de opinión y textos jurídicos que coinciden en denunciar la existencia de una alarmante situación derivada del ineficaz tratamiento que desde la Administración de Justicia se ha venido ofreciendo al fenómeno de la ocupación ilícita de bienes inmuebles.

 

«La burla de la ocupación de inmuebles», «Cuando okupar es un derecho», «Ocupación ilegal de viviendas: el legislador ha creado un modus vivendi», «¡Saquemos a las mafias de las okupaciones de sus zonas de confort!», o «España, paraíso de los okupas», son tan sólo algunos de los ejemplos de titulares periodísticos con los que los medios de comunicación han bombardeado machaconamente a la población española a lo largo de todo el verano que ahora acaba.

 

En definitiva, puede afirmarse que los medios de comunicación —no todos, pero sí muchos— han contribuido de un modo coral a generar una alarmante sensación de inseguridad entre la ciudadanía española, extendiendo la percepción de que absolutamente todos somos potenciales víctimas del delito previsto y sancionado por el art. 245.2 del Código penal (LA LEY 3996/1995).

 Así, el pasado 24 de junio de 2020, incluso un medio de indiscutible rigor como Cadena Ser publicaba la siguiente noticia: «¿Se imagina llegar a casa, meter la llave en la cerradura y comprobar con espanto que la han cambiado y que no puede entrar? Es lo que le pasa a numerosas víctimas de la ocupación ilegal de viviendas en España».

 En similares términos, el 26 de julio de 2020 el periódico digital El Español publicaba el reportaje titulado «100 españoles con su casa okupada: las víctimas impotentes de la patada en la puerta», concluyéndose que «La realidad es que esta lacra puede afectar a cualquiera. Del nivel social más bajo al más alto, sin distinciones. Y que si ocurre, la indefensión del propietario es total. La Ley no les protege».

 Debe además precisarse que los incendiarios titulares periodísticos con que nos venimos despertando día sí, día también, chocan en realidad con los datos estadísticos que aparecen publicados en las Memorias de la Fiscalía General del Estado. Así, mientras que en el año 2015 nuestros Juzgados llegaron a incoar 27.263 procedimientos por el delito de usurpación de bienes inmuebles, en el año 2016 tan sólo se incoaron 12.900, en el año 2017 la cifra descendió hasta los 10.373, en el año 2018 hasta los 9.693 y en el 2019, finalmente, hasta los 9.622 procedimientos incoados. Llegando a señalarse en la Memoria presentada en el año 2020 —en relación a las cifras del año anterior— que «El dato contrasta con la percepción social del fenómeno de la ocupación». Todo ello, sin olvidar, que, tal y como se ha indicado asimismo por la Fiscalía General del Estado, en la práctica totalidad de los casos la acción delictiva tiene por objeto los numerosos pisos que permanecen sin ocupar que han ido acumulando por algunas entidades y fondos.

 

Adviértase que según el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, España contaba en el año 2019 con un total de 25.793.323 viviendas (1) , por lo que para el caso de convenir —a los meros efectos dialécticos— que la totalidad de los procedimientos incoados durante el año 2019 por nuestros Tribunales por el delito de ocupación de bienes inmuebles realmente merecieran aquella calificación, por reunir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por art. 245 CP (LA LEY 3996/1995), la cifra de viviendas ocupadas durante el año 2020 ascendería a tan sólo el 0,03730422791% de la totalidad de las existentes —datos estadísticos que tan siquiera toman en consideración la posibilidad de que varios de los procedimientos incoados tuvieran por objeto inmuebles que no gozaran de la condición de vivienda, tales como solares, plazas de parking, o almacenes—.

 ¿A qué obedece entonces el tratamiento que los mass media han decidido ofrecer al fenómeno okupa durante el verano del año 2020?

 El análisis de la cuestión —por más que resulte interesante— excede con mucho el objeto del presente artículo. Sin embargo, a nadie escapa que los principales interesados en que se ejerza una mayor presión punitiva sobre este tipo de ilícitos son las entidades bancarias —pues las viviendas de su titularidad resultan el principal objetivo de los okupas—, al igual que el sector de la seguridad privada —que sin ninguna duda se ve beneficiado por fruto del aumento en la demanda de sus servicios—. Todo ello, sin olvidar, asimismo, el interés de la Administración local, fruto de la presión social que en ocasiones se genera a causa de los problemas de convivencia e inseguridad ciudadana en algunos casos asociados a este tipo de delincuencia.

 En cualquier caso, las anteriores precisiones —de orden sociológico y criminológico—, no deben impedir apreciar que, en efecto, el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995), ha venido siendo aplicado de un modo dispar por nuestros Tribunales. Circunstancia que ha generado profunda inseguridad entre los operadores jurídicos, y a la que, sin ningún género de dudas, ha contribuido el escaso interés que el meritado delito ha suscitado en nuestra doctrina.

 II. Delimitación entre los delitos de allanamiento de morada (art. 202 CP) y de usurpación de bienes inmuebles (art. 245 CP) con particular referencia a las segundas residencias

 El tratamiento jurídico que hasta la fecha se ha venido ofreciendo a la ocupación de las segundas residencias ha venido siendo dispar. Pues, a pesar de resultar frecuente su —por lo general inmovitada— calificación como usurpación del art. 245 CP (LA LEY 3996/1995), no faltan quienes afirman que tales supuestos de hecho resultan subsumibles en el delito de allanamiento de morada del art. 202 CP. (LA LEY 3996/1995)

 La correcta delimitación de los contornos de ambas figuras típicas no resulta ni mucho menos baladí, pues las diferencias punitivas, así como de orden procesal entre ambas figuras típicas resultan sustantivas, toda vez que art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) aparece configurado como delito leve —a tramitar por el procedimiento para el juicio sobre delitos leves—, mientras que el delito tipificado por el art. 202 CP (LA LEY 3996/1995) aparece como delito menos grave —a tramitar por el procedimiento del jurado—.

 Como nos recuerda la STS 800/2014, de 12 de noviembre (Rec. 2374/2013 (LA LEY 175717/2014)) —vid.. en similares términos el ATS 1114/2017, de 6 de julio (Rec. 525/2017 (LA LEY 134432/2017)) y la STS 143/2011, de 2 de marzo (Rec. 2013/2010 (LA LEY 14267/2011))—, «La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código penal de 1995 en el número 2º del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007)). c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa. e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la "ajenidad" del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada».

 Puede afirmarse que doctrina y jurisprudencia coinciden en que la principal diferencia entre el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles —art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995)— y el de allanamiento de morada —art. 202.1 CP (LA LEY 3996/1995)— radica en el distinto objeto material sobre el que recae la acción típica. De suerte que mientras que el supuesto de hecho descrito por el art. 245.2 CP tiene por objeto los «inmuebles, viviendas o edificios» que «no constituyan morada», en el delito de allanamiento de morada el objeto del delito se identifica precisamente con aquellos espacios que constituyen morada (2) .

 Nuestro ordenamiento jurídico ha venido definiendo la morada con arreglo a parámetros funcionales como el espacio en el que el individuo vive, ejerciendo su libertad más íntima, sin hallarse necesariamente sujeto a las usos y convenciones sociales. Configurándose así las nociones de «vida privada» e «intimidad» en los conceptos rectores del concepto jurídico de morada —vid.. SSTC 209/2007, de 24 de septiembre (LA LEY 154004/2007); 94/1999, de 31 de mayo (LA LEY 8094/1999); 283/2000, de 27 de noviembre (LA LEY 11788/2000); 69/1999, de 26 de abril (LA LEY 5707/1999); 50/1995, de 23 de febrero (LA LEY 13050/1995); 22/1984, de 17 de febrero (LA LEY 8565-JF/0000)—.

 De ahí que deba apreciarse la existencia de morada —en aplicación del art. 202 CP (LA LEY 3996/1995)— «siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exigiendo el tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se "ponga" el tipo objetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización» —tal y como se indica en el ATS 464/2020, de 25 de junio (LA LEY 67129/2020), y la STS 520/2017, de 6 de julio (LA LEY 92417/2017)—.

 Trasladando las anteriores consideraciones al que resulta objeto de nuestro estudio, puede concluirse que la conducta típica descrita por el art. 202 CP (LA LEY 3996/1995), deberá apreciarse también en el caso de las segundas residencias incluso durante el período en el que las mismas no se encuentren habitadas, siempre y cuando conserven aquella función de un modo efectivo —vid.. STS 852/2014, de 11 de diciembre (LA LEY 181632/2014) vid.. asimismo STS 731/2013, de 7 octubre (LA LEY 165434/2013), y el ATS 959/2009, de 16 de abril (LA LEY 58653/2009)—: «En atención a los hechos probados, puede afirmarse, pues, que se trataba de una vivienda, y de la fundamentación jurídica no resulta que careciese de las características propias de la misma, constando que el denunciante acudía allí a pasar algunos ratos. En esas circunstancias no es relevante que el lugar constituyera su primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encontraba en el lugar, aunque fuera ocasionalmente, utilizaba la vivienda con arreglo a su naturaleza, es decir, como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su privacidad».

 En definitiva, como recuerda la STC 10/2002, de 17 de enero (LA LEY 1655/2002) —y en muy similares términos la STC 189/2004, de 2 de noviembre (LA LEY 2367/2004)—, «Tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio […] En aplicación de esta genérica doctrina, hemos entendido en concreto que una vivienda es domicilio aún cuando en el momento del registro no esté habitada (STC 94/1999, de 31 de mayo (LA LEY 8094/1999), FJ 5) […] son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar vida privada».

 Opción hermenéutica a todas luces compatible con una interpretación teleológica del tipo penal que identifique la noción de morada con aquellos espacios en que se desarrolle la vida privada aún y de modo eventual, y desde luego también con una interpretación sistemática, que armonice los conceptos de inviolabilidad domiciliaria —art. 18.2 CP (LA LEY 3996/1995)—, casa habitada —art. 241 CP (LA LEY 3996/1995)—, y morada. No debiendo olvidarse que, a los efectos jurídico-penales, el concepto de morada no se identifica con el concepto administrativo o civil de domicilio —STS 852/2014, de 11 de diciembre (LA LEY 181632/2014)—.

 En otro orden de cosas, en consonancia con las anteriores consideraciones, debe asimismo concluirse que nuestro ordenamiento jurídico también reconoce la condición de moradores a quienes habiten la morada o domicilio sin título jurídico alguno que les habilite para ello, erigiendo de ese modo a los sujetos activos de los delitos descritos por los arts. 202 (LA LEY 3996/1995) y 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) en titulares del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria proclamado por el art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978), siempre que el espacio «ocupado» halla sido destinado a desarrollar la vida íntima del sujeto en los términos antes referenciados —vid.. STC 32/2019, de 28 de febrero (LA LEY 10171/2019) y 209/2007, de 24 de septiembre (LA LEY 154004/2007)—.

 

III. El bien jurídico protegido por el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles

 En la actualidad resulta notoria la existencia de dos líneas jurisprudenciales claramente diferenciadas en lo que a la interpretación del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere. Radicando el objeto de la controversia en la configuración del bien jurídico protegido y, más en concreto, en el grado de ofensividad preciso para colmar las exigencias derivadas del principio de fragmentariedad del Derecho penal —de suerte que mientras que para un sector jurisprudencial la ocupación de viviendas en desuso resultaría típica, para otro no lo sería—.

 El estudio de ambas posturas jurisprudenciales precisa, en mi opinión, del previo análisis acerca del bien jurídico protegido por el art. 245.2 CP. (LA LEY 3996/1995) Pues sólo tras determinar su configuración y contenido nos hallaremos en condiciones de examinar y singularizar el grado de ofensividad exigible al objeto de afirmar el carácter típico de la conducta sometida a enjuiciamiento.

 Puede afirmarse que hasta la fecha la doctrina española se ha mostrado dividida acerca de dicho particular. Resultando posible —grosso modo— distinguir las siguientes tesis en torno al interés tutelado por el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995): el patrimonio, el patrimonio inmobiliario, la propiedad, el orden público, la posesión, la posesión civil, la posesión natural, o el «ius possessionis».

 A pesar de ello, a la vista de que el análisis de las distintas opciones apuntadas excede a todas luces del reducido objeto del presente trabajo, me limitaré a analizar —brevemente— las razones por las que en mi opinión el bien jurídico protegido por el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles debe identificarse con el denominado «ius possessionis».

 Existe consenso en que la delimitación conceptual de la posesión —como derecho real— es extraordinariamente compleja, pues goza de una doble naturaleza, apareciendo al mismo tiempo configurada como una situación de hecho y de derecho que se da sobre una misma cosa.

 De ahí que resulte posible afirmar que la posesión otorga simultáneamente —aunque no necesariamente en favor del mismo sujeto— un poder de hecho, o señorío, sobre el bien que constituye objeto de la posesión —al que se denomina ius possessionis—, y un poder jurídico, que el ordenamiento jurídico reconoce abstracción hecha de quién ostente la dominación efectiva del bien —ius possidendi—. Resultando así posible que dos sujetos distintos puedan aparecer, simultáneamente, como titulares del ius possessionis — tenencia material de la cosa— y del ius possidendi —derecho a poseer la cosa—.

 Debe advertirse que la diferencia entre «ius possessionis» y «ius possidendi» no resulta baladí en el orden civil, pues el ordenamiento jurídico civil también tutela la posesión sin título del detentador del «ius posessionis» —incluso frente a quien goce del «ius possidendi»— otorgando amparo ante los desapoderamientos ilícitos —art. 250 LECiv (LA LEY 58/2000)—.

 La jurisprudencia española ha estimado de un modo mayoritario que el bien jurídico protegido por el delito que nos encontramos analizando es la posesión, y más en concreto, la posesión como hecho —o ius posessionis—, excluyendo de ese modo del contenido del bien jurídico el derecho a poseer —o ius possidendi—. Así, las cosas, tal y como señala la Sección 9ª de la AP de Barcelona —entre otras, en su sentencia núm. 217/2020, de 16 de junio (LA LEY 87190/2020)—, «de las diferentes facultades del dominio, se elige una sola como única susceptible de ser conculcada por este delito, la de la posesión real, efectiva o inmediata —en similares términos vid.., entre otras muchas, las Sentencias de la Sección 1ª AP de Toledo núm. 58/2020, de 5 de marzo (LA LEY 38329/2020); 74/2019, de 2 de diciembre (LA LEY 214066/2019), 72/2019, de 28 de noviembre (LA LEY 213271/2019); Sentencia de la Sección 10ª AP de Barcelona, núm. 85/2020, de 11 de febrero (LA LEY 27786/2020): Sentencia de la Sección 17ª AP de Madrid, núm. 642/2019, de 30 de septiembre (LA LEY 146781/2019); Sentencia de la Sección 3ª AP de Mérida, núm. 123/2019, de 10 de julio (LA LEY 114179/2019); Sentencia de la Sección 3ª AP de Barcelona, núm. 128/2019, de 18 de marzo (LA LEY 52846/2019)—.

 La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha tenido a bien concluir que el bien jurídico protegido por el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) se identificaría, por el contrario, con el patrimonio inmobiliario —vid.. la STS núm. 800/2014, de 12 de noviembre (LA LEY 175717/2014)—, conceptualizado éste como "el tranquilo disfrute de las cosas inmuebles, entendido como ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier derecho real sobre los mismos".

 En mi opinión, si bien la tesis asumida por el Tribunal Supremo se revela como técnicamente correcta, debe sin embargo advertirse que el único derecho que pudiera resultar directamente perturbado como consecuencia de la ejecución de la conducta descrita por el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) es el derecho de posesión —y no así ninguno de los restantes derechos y facultades que integran el concepto de patrimonio, que tan sólo podrían resultar ofendidos de un modo tangencial—. Pues, el hecho de ocupar o mantenerse en el interior de un inmueble, haciendo uso del mismo, únicamente gozará de aptitud para lesionar el "ius possessionis" que pudiera ostentar el sujeto pasivo de la infracción sobre el bien que constituye objeto del delito.

 Así las cosas, qué duda cabe de que el propietario de un bien inmueble no verá en ningún caso condicionadas —cuando menos en el plano jurídico— sus facultades de disposición sobre el mismo, al igual que tampoco el "ius possidendi" del que sea titular. Resultando sencillamente incontrovertido que el titular de cualquier derecho real sobre un inmueble que resulte víctima del delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles conservará incólumes sus facultades —cualesquiera que éstas sean—, con la única excepción del "ius posessionis", que en efecto si se verá directamente lesionado.

 De ahí que existan buenas razones para afirmar que la delimitación del bien jurídico protegido efectuada de un modo abrumadoramente mayoritario por la jurisprudencia menor resulte técnicamente más precisa que la desarrollada por el Tribunal Supremo, pues la conducta descrita por el precepto examinado únicamente resultará idónea para perturbar la posesión de hecho sobre el objeto del delito.

 Debe además precisarse que a pesar de que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha afirmado —tal y como indicamos anteriormente— que el bien jurídico protegido por el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) es el "patrimonio inmobiliario", la delimitación que ha tenido a bien realizar del mismo permite en realidad concluir que el objeto de tutela se identifica también para el Alto Tribunal con el "ius possessionis". Pues, según se indica en el FJ 6ª de la meritada STS núm. 800/2014 (LA LEY 175717/2014): "Como ya hemos señalado, lo que exige la realización del tipo, desde el punto de vista subjetivo, es la concurrencia del dolo, es decir el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización del titular del bien para la ocupación del mismo, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada".

 Existen buenas razones, para sostener que el bien jurídico protegido por el precepto analizado sea la "posesión material" o el "ius possessionis", y no así el patrimonio del sujeto pasivo de la infracción:

 1. La conducta típica aparece descrita —a diferencia del resto de delitos cuyo objeto de tutela se identifica con el patrimonio del sujeto pasivo de la infracción— sin referencia al valor del objeto del delito. Extremo que permite inferir que el desvalor de la acción —y por consiguiente el del resultado— se configuran abstracción hecha del posible menoscabo sobre el derecho de propiedad, o de cualesquiera otros derechos reales, que existan sobre el inmueble —con la única salvedad del "ius utendi"—.

2. El tipo penal no exige que la conducta del sujeto activo aparezca guiada por el ánimo de lucro, al igual que tampoco contempla como elemento del tipo la concurrencia de un incremento patrimonial en su haber. Circunstancia que revela que tanto el desvalor de la acción como el del resultado gravitan principalmente en torno a la posesión del objeto del delito.

3. La propia naturaleza del objeto del delito —bienes inmuebles cuyo traslado físico u ocultación no resultan posibles— impide apreciar un riesgo serio de desapoderamiento definitivo o de lesión del derecho de propiedad, apareciendo el "ius utendi" como la única facultad dominical susceptible de verse perturbada por la acción típica.

4. El consenso imperante en torno al carácter atípico de las ocupaciones sobre viviendas inhabitables —fruto de su escasa lesividad—, resulta únicamente justificable de atribuirse la condición de bien jurídico protegido al "ius possessionis". Pues, sólo para el caso de configurarse el desvalor del resultado en torno a la noción de utilidad, tendría sentido atribuir relevancia al estado de habitabilidad del inmueble, toda vez que el resto de facultades dominicales inherentes al derecho de propiedad se verán igualmente perturbadas por la ocupación con independencia del estado físico en que se halle el inmueble que constituye objeto del delito.

IV. Delimitación entre ilícito penal, ilícito administrativo e ilícito civil

 La de por sí difícil determinación —en relación al art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995)— acerca del grado de ofensividad preciso al objeto de colmar las exigencias derivadas del principio de fragmentariedad del derecho penal, se ha complicado aún más a raíz de la tipificación por el art. 37.7 de la LO 4/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4997/2015), de protección de la seguridad ciudadana —en adelante LSC—, de la conducta consistente en "la ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal".

Así las cosas, al tradicional debate acerca de los límites entre la tutela civil y penal en el ámbito de la usurpación pacífica de bienes inmuebles, debe sumarse desde el año 2015 una nueva dificultad, fruto de la existencia de una nueva vía de tutela de la posesión inmobiliaria —o, en su caso, del patrimonio inmobiliario—.

 Ante la inexistencia de elementos de carácter axiológico que cualifiquen a la infracción penal frente a la infracción administrativa, hoy día existe consenso acerca de que la delimitación entre ambas clases de ilícitos deberá efectuarse de modo singular y en atención a la concreta ofensividad que la conducta objeto de enjuiciamiento revele para los bienes jurídicos en juego.

 De ahí que, al objeto de delimitar los ámbitos de aplicación del delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles y del ilícito administrativo sancionado por el art. 37.7 LSC (LA LEY 4997/2015), resulte esencial determinar con la máxima precisión posible el bien jurídico tutelado por el art. 245.2 (LA LEY 3996/1995) —cuestión que, por lo demás, no resulta en absoluto sencilla, hallándose lejos de ser pacífica—.

 En cualquier caso, creo que parece lógico que la determinación del grado de ofensividad para el bien jurídico protegido por el precepto analizado —atendida la concreta configuración del bien jurídico protegido asumida—, se realice en atención a dos parámetros: el grado de perturbación del "ius utendi" —o del derecho de uso sobre el inmueble— y el daño patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito.

 Respecto al primero de los parámetros o criterios apuntados, resulta posible afirmar —sin excesivas dificultades—, que el denominado "ius possessionis" únicamente podrá ser considerado gravemente perturbado, y por ello merecedor de la tutela penal, en aquellos casos en que el inmueble en cuestión fuera objeto de un uso actual —que además de los supuestos de utilización material efectiva, también debería incluir los casos en que la actuación del sujeto pasivo de la infracción revelara su voluntad de ofrecer un uso inmediato o inminente al objeto del delito—.

 Apoyan dicha opción hermenéutica dos argumentos complementarios. En primer lugar, el hecho de que el propio legislador previera en el apartado primero del art. 245 CP (LA LEY 3996/1995), como circunstancia a valorar a la hora de individualizar la pena a imponer, "la utilidad obtenida" por el sujeto activo del delito —parámetro éste, sin ningún género de dudas extrapolable a la conducta descrita por el apartado segundo del mismo artículo—.

 Así, si convenimos en que la individualización judicial de la pena debe realizarse —abstracción hecha de las circunstancias personales y subjetivas concurrentes en el sujeto activo del delito— con arreglo a la mayor o menor gravedad del hecho, y por ello del mayor o menor desvalor de acción y resultado —vid.. SSTS 407/2020, de 20 de julio (LA LEY 88054/2020) y 369/2020, de 3 de julio (LA LEY 79004/2020)—, deberemos necesariamente concluir que la "utilidad" se revela como criterio esencial en torno al que gravitan el desvalor de acción y de resultado de la conducta típica objeto de análisis.

 En relación al segundo de los parámetros antes apuntados, existen a su vez dos argumentos que permiten afirmar que el "daño patrimonial" ocasionado a la víctima se erige en elemento relevante en orden a determinar la concreta ofensividad revelada por la conducta objeto de enjuiciamiento —si bien, sin que ello se revele contradictorio con la configuración del bien jurídico realizada en estas páginas, por lo que más adelante se dirá—. Así, el apartado primero del art. 245 (LA LEY 3996/1995) señala que la pena deberá ser individualizada en atención —además de a la "utilidad obtenida"— al "daño patrimonial" sufrido por la víctima. Extremo que, por idénticos motivos a los ya expuestos, permite concluir que el concepto de daño patrimonial resulta a todas luces relevante en orden a determinar el desvalor del del resultado y, por ello, de determinar el grado de ofensa para el bien jurídico protegido.

 

En mi opinión, dicha previsión jurídica resulta a todas luces coherente con la ubicación sistemática —Tít. XIII del Libro II— y con la naturaleza del delito que nos encontramos analizando, pues el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) se encuentra entre los denominados "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico", resultando por ello notoria su naturaleza patrimonial.

 Consideraciones que, por lo demás, permiten concluir que, de entre los distintos supuestos imaginables, las ocupaciones de inmuebles que no presenten un uso actual —junto a los supuestos de viviendas que por su deterioro no resulten habitables en condiciones de normalidad, y de ocupaciones esporádicas— resultarán las que revelen una menor ofensividad para el bien jurídico protegido —fruto de la escasa perturbación para el "ius possessionis" y del reducido daño patrimonial resultante—.

 

V. La determinación del daño patrimonial

 

A pesar de las notorias dificultades existentes para cuantificar el daño patrimonial resultante de la ocupación de un bien inmueble —con la evidente excepción de los casos en que resulte posible acreditar la existencia de un lucro cesante, o de los supuestos en que se acredite la realización de desperfectos materiales por los ocupantes—, es posible afirmar que toda ocupación siempre comportará un daño patrimonial.

 No obstante, debe precisarse que al no resultar posible determinar en estos casos la existencia de una reducción patrimonial —pues el inmueble ocupado conservará su valor objetivo de mercado—, su determinación deberá realizarse con arreglo a un singular parámetro: la utilidad frustrada.

 Parámetro de individualización del daño patrimonial que —siempre en mi opinión— resulta a todas luces compatible con un concepto funcional de patrimonio —hoy día asumido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en múltiples resoluciones: vid.. SSTS 167/2020, de 19 de mayo (LA LEY 38560/2020); 505/2019, de 24 de octubre (LA LEY 150853/2019); 234/2019, de 8 de mayo (LA LEY 53356/2019); 693/2019, de 29 de abril; o 163/2019, de 26 de marzo (LA LEY 24609/2019), entre otras—.

 Hasta la fecha doctrina y jurisprudencia han manejado, en apretada síntesis, varios conceptos de patrimonio: el jurídico, el económico, el mixto, el funcional o personal.

 Si bien, el análisis de los distintos conceptos de patrimonio desbordaría los límites del presente trabajo, sí debe señalarse que los partidarios del concepto funcional de patrimonio han impulsado una reformulación en clave constitucional de los conceptos patrimonio y perjuicio patrimonial, afirmando que el patrimonio —conceptualizado como conjunto de bienes y derechos reales— no constituye en realidad un valor en sí mismo merecedor de la tutela penal. Así, en su opinión —a los efectos jurídicopenales— el factor que dotaría de valor y contenido al concepto de patrimonio, haciéndolo merecedor de ser elevado a la categoría de bien jurídico protegido, únicamente sería su consideración de instrumento esencial para el desarrollo y desenvolvimiento de la personalidad de las personas —herramienta capital en nuestra actual sociedad para desarrollar nuestra personalidad en toda su amplitud—.

 De ahí precisamente que el elemento fundamental en la determinación de la noción de perjuicio patrimonial no resulte la producción de un menoscabo económicamente evaluable, sino la pérdida de funcionalidad o utilidad de los bienes o derechos como consecuencia de la acción disvaliosa desarrollada por el sujeto activo del delito —tesis que permite admitir la existencia de perjuicio en los casos de contraprestaciones inoperantes aunque económicamente equivalentes—.

 En definitiva, si el patrimonio resulta valioso en tanto que instrumento que se dirige a satisfacer las necesidades humanas, el menoscabo patrimonial deberá entenderse producido cuando los fines asignados al patrimonio resulten frustrados (3) .

 Consideraciones que aplicadas al supuesto de hecho objeto de análisis permiten concluir que la frustración del uso propio del objeto del delito a causa de la ocupación de un tercero siempre producirá un perjuicio patrimonial —abstracción hecha de las dificultades que pudieran existir en orden a su cuantificación—. Pues el concepto funcional de patrimonio también permite apreciar la existencia de perjuicio patrimonial en todos aquellos casos en que el sujeto pasivo no vea disminuido su saldo contable.

 

VI. Consideraciones finales

 Las anteriores consideraciones permiten concluir que las ocupaciones de inmuebles que no gocen de un uso actual —conceptualizado en los términos antes apuntados— no resultarán merecedoras de la tutela penal, pues en esos casos la ofensa para el bien jurídico protegido no colmará las exigencias derivadas del principio de fragmentariedad del Derecho penal.

 Opción hermenéutica a todas luces compatible con las disposiciones de la Ley 5/2018, de 11 de junio (LA LEY 9487/2018), de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en relación a la ocupación ilegal de viviendas, por la que el legislador resolvió limitar el ámbito de aplicación subjetiva del procedimiento de tutela sumaria posesoria de viviendas ocupadas ilegalmente, regulado por el art. 250.1.4 (LA LEY 58/2000), excluyendo a las personas jurídico-privadas.

 Resulta así evidente que de entre las distintas modalidades de ejecución de la conducta típica, aquellas que atenten contra viviendas inhabitables o en desuso, así como las ocupaciones que tengan un carácter esporádico, serán las que contengan una menor ofensa para el "ius possessionis". Afirmación que, a su vez, permite concluir que la ocupación de aquellas viviendas —por lo general propiedad de entidades bancarias—, adquiridas con una finalidad meramente especulativa y, por ello, no destinadas a uso alguno, tan sólo merecerán la tutela administrativa —o incluso tan sólo la civil—.

 Criterio que, por lo demás, ha resultado asumido por un importante sector jurisprudencial —vid.. SAP Madrid, Sección 17ª, núm. 439/2018, de 11 de junio (LA LEY 105428/2018); SAP Toledo, Sección 1ª, núm. 58/2020, de 5 de marzo (LA LEY 38329/2020); SAP Toledo, Sección 1ª, núm. 74/2019, de 2 de diciembre (LA LEY 214066/2019); SAP Toledo, Sección 1ª, núm. 72/2019, de 28 de noviembre (LA LEY 213271/2019); SAP Barcelona, Sección 22ª, núm. 116/2019, de 5 de febrero (LA LEY 34978/2019); o SAP Illes Balears, 1ª, núm. 125/2019, de 17 de diciembre (LA LEY 238252/2019), entre otras—.

 Obviamente, debe precisarse que ello en ningún caso debe conducir a delimitar la antijuridicidad material de la conducta con arreglo a la concreta condición del sujeto pasivo, pues ello supondría introducir en la exégesis del tipo un inadmisible criterio de carácter discriminatorio contrario a los más elementales postulados del Derecho penal.

 

De ahí que todos aquellos ataques contra inmuebles propiedad de las entidades bancarias —o cualesquiera fondos o grandes propietarios— de los que éstas hagan un uso actual y efectivo —bien por destinarlas a almacén, bien por hallarse en un proceso actual o inminente de venta o alquiler— resulten susceptibles de ser calificados como usurpación de bienes inmuebles del art. 245.2 CP. (LA LEY 3996/1995).

 

lunes, 21 de septiembre de 2020

HERRAMIENTAS PSICOLÓGICAS PARA COMBATIR EL TEMOR ESCÉNICO DEL ABOGADO.

Miguel Fernández Galán Graduado en psicología Diario.
La Ley, Nº 42, Sección Legal Management, 10 de Septiembre de 2020, Wolters Kluwer

  Resumen El miedo escénico es una reacción intrínseca al acto de hablar en público, dándose esta vivencia en los abogados, en diversos grados, durante sus intervenciones profesionales en sala. No obstante, éste es susceptible de ser gestionado eficazmente acudiendo a diversas herramientas de carácter psicológico, todo ello con el fin de ejecutar satisfactoriamente su actividad forense. En esta publicación revisaremos aquellas estrategias destinadas al afrontamiento efectivo de dicho temor desde un prisma psicológico, estableciendo paralelismos entre lo expuesto y los hallazgos de la Psicología del Aprendizaje. 


El éxito de tu presentación vendrá dado no por el conocimiento que transmitas sino por el que reciba el público.Lily Walters
 De todos es sabido que el temor escénico no es ajeno al ejercicio del derecho. Cabe señalar que, tal y como nos indica el autor Óscar F. León en su artículo «El abogado ante el temor escénico en juicio» (2016), todos los juristas durante sus primeras intervenciones han sufrido de este temor, dándose esta intensa vivencia incluso tras años de experiencia forense. A raíz de este hecho podemos dirimir que el miedo escénico es una reacción intrínseca al acto de hablar en público, si bien este se puede modular y gestionar eficazmente acudiendo a diversas estrategias con el fin de realizar adecuadamente su labor profesional (Galán, 2020). A la hora de superar dicho temor, resulta conveniente acudir a los hallazgos realizados por la Psicología puesto que, a la par que esta ciencia describe con precisión las causas psicológicas y neuropsicológicas que dan pie a la existencia de esta dificultad e identifica acertadamente los síntomas y componentes que lo conforman a nivel fisiológico, cognitivo y afectivo, nos ofrece a su vez desde la rama de la Psicología del Aprendizaje una serie de estrategias conductuales eficaces para el afrontamiento de fobias como la que nos ocupa. Asimismo, contamos con la experiencia de oradores versados en la materia de quienes podemos extraer aquellas estrategias y consejos más útiles para abordar con éxito la tarea de defender un caso en situación de juicio, observando cómo dichas estrategias, basadas en la experiencia de la profesión, presentan claros paralelismos con lo planteado por la Psicología del Aprendizaje, la Modificación de Conducta y, más específicamente aún, desde el principio de Inhibición Recíproca. Profundizaremos en ello a continuación. 

I. La Psicología del Aprendizaje y el tratamiento del temor escénico.

 Desde esta rama de la Psicología, se considera a la ansiedad como un hábito desadaptativo desarrollado en base a un aprendizaje erróneo que puede ser modificado y tratado mediante la Modificación de Conducta con el objetivo de generar un hábito adaptativo que incremente la calidad de vida del paciente. Se conoce como Modificación de Conducta a la aplicación sistemática del conjunto de técnicas y estrategias basadas empíricamente en los principios del aprendizaje tales como el reforzamiento, el castigo o la extinción con el fin de incrementar, eliminar o mantener la frecuencia de ciertas conductas, así como establecer nuevas conductas en el repertorio conductual del paciente (Govinda & Jangir, 2018). El principio básico de la Modificación de Conducta consiste en que en la medida en que respondemos consistentemente a un estímulo de un modo particular se conforman redes neuronales que sustentan dicho comportamiento reiterado y en consecuencia se conforma un hábito comportamental (Govinda & Jangir, 2018). No obstante, al igual que dicho hábito potencialmente desadaptativo se encuentra sustentado en los principios del aprendizaje, podemos modificarlo valiéndonos de los mismos principios que lo conformaron en primer lugar mediante la aplicación consistente y reiterada de ciertas estrategias conductuales en presencia del estímulo ansiógeno. Respecto al temor escénico en situación de juicio, el objetivo consistirá en propiciar, incrementar y mantener conductas alternativas a la respuesta de miedo ante el estímulo percibido como amenazante mediante técnicas de Modificación de Conducta.

 Dichas conductas alternativas se sustentan a su vez en el principio de Inhibición Recíproca, desde el cual se persigue generar una respuesta incompatible a la de temor ante la presencia del estímulo temido con el fin de contrarrestar la respuesta de ansiedad que genera el estímulo fóbico de situación de juicio (Govinda & Jangir, 2018).

 En otras palabras, realizando de forma consistente y pormenorizada estrategias conductuales incompatibles con la respuesta de miedo habitual hasta el momento, lograremos suavizar, reducir y/o eliminar las sensaciones de malestar que hasta entonces nos ha generado la situación temida, propiciando un desempeño laboral óptimo y adecuado a la exigencia del contexto en el que nos encontramos. La eficacia de las técnicas de Modificación de Conducta se halla establecida para el tratamiento de las fobias (Ganesan, 2008, 2009, 2010, 2011, & 2012, citado por Govinda & Jangir, 2018).

 En base a este aval científico, revisaremos desde una perspectiva psicológica las estrategias aplicadas por profesionales como Óscar F. León en su artículo «El abogado ante el temor escénico en juicio» (2016), en el cual nos detalla todo un apartado relativo al afrontamiento de dicho malestar titulado «Remedios contra el temor escénico». Consideramos apropiado tomar dichas estrategias como ejemplos adecuados de afrontamiento del temor escénico en situación de juicio puesto que, pese a que el profesional en cuestión es abogado y no psicólogo, disponemos del aval de su trayectoria profesional. Asimismo, tal y como señalamos previamente, estableceremos paralelismos de dichas estrategias comportamentales con lo estipulado por la evidencia científica recabada por la Psicología del Aprendizaje.

 II. Revisión de las estrategias ofrecidas por el abogado Óscar F. León (2016).


 Con el fin de exponer dichas técnicas con mayor claridad, el autor divide en tres las fases temporales relacionadas con el acto de intervención en el juicio oral: antes del juicio, el día del juicio y durante el juicio.

 1. Antes del juicio

 1.º Estudio del caso: La primera de las medidas a tomar frente al temor escénico se basa en la preparación profunda y comprensiva del caso a defender, destacando el ensayo de los interrogatorios y del informe oral. Dicho estudio previo al juicio resulta coherente con la dificultad de la labor a emprender, puesto que tomando el hipotético caso del orador que no conozca y prepare adecuadamente la materia a exponer, su ansiedad se encontrará basada primordialmente en la negligencia así como en la falta de responsabilidad y conciencia de la exigencia de la situación más que en otros factores a discutir más adelante. En consecuencia, resulta esencial manejar con maestría la materia a tratar en base a la cual podamos trabajar el resto de estrategias conductuales.

 2º Aceptar que cierto grado de temor escénico estará presente previo a la intervención: estar preparados para el discurso no sólo implica la preparación teórica del caso. A su vez, resulta de gran ayuda ser conscientes de que, ante dicho contexto de juicio, probablemente experimentaremos un mayor o menor grado de temor escénico o emoción oratoria, independientemente de nuestro grado de experticia en la materia a tratar o de las experiencias previas de situaciones similares. Asimismo, dicha previsión conlleva conocer en qué consiste el temor escénico y cómo se manifiesta en nuestro organismo. Ser conscientes de antemano de todo esto nos ayudará a manejar dicha ansiedad anticipatoria con mayor calma y eficacia apoyándonos en la predictibilidad de sus síntomas. Tal y como señalan los autores Mora y Saritama (2019): «… debe ver al miedo como un aliado, en lugar de como una amenaza. Los síntomas de ansiedad deben entenderse como una valiosa información que envía el cuerpo y que hay que aprender a gestionar adecuadamente.»

 3.º Considerar de antemano los eventos inesperados que puedan surgir: en colación con lo previamente expuesto, otra técnica se basa en prever las posibles circunstancias temidas que puedan tener lugar y que están contribuyendo a la ansiedad anticipatoria propia del temor escénico. Considerando de antemano dichos eventos negativos, podremos del mismo modo cavilar qué actitudes y conductas de afrontamiento seremos capaces de aplicar en caso de que sucedan. Variables temidas a considerar podrían ser las siguientes: interrupciones por parte del juez o abogado contrario durante nuestro informe o interrogatorio; posible limitación temporal a la hora de informar o interrogar; falta de asistencia de alguna de las partes o testigo, etc. Plantearnos lo que pueda ocurrir de un modo productivo, es decir, disponiendo de un amplio abanico de respuestas ante las posibles situaciones inesperadas que puedan surgir puede ayudarnos a reducir la intensidad del temor escénico hasta un punto manejable y productivo, esto es, que nos ayude a responder adecuadamente ante dichos inconvenientes que puedan generarnos inseguridad recurriendo a dichas estrategias previamente consideradas.

 4.º Conocer con claridad qué objetivos deseamos alcanzar con nuestra intervención y, una vez identificados, focalizar nuestras energías en su consecución: al establecer claramente nuestras metas a conseguir, logramos dirigir nuestra concentración al fin que perseguimos alcanzar, reduciendo de este modo la dispersión mental propia de no saber hacia qué dirección centrar nuestras fuerzas y, en consecuencia, las preocupaciones propias del temor escénico al verse subordinadas a la ejecución de un plan de acción definido y establecido. 

5.º Estudiar en profundidad el exordio y el epílogo: resulta de gran utilidad memorizar las fórmulas que empleemos a modo de exordio y de epílogo, lo cual posibilitará que nuestra intervención inicie y concluya con fluidez. Disponer de antemano de dichas fórmulas y escucharnos a nosotros mismos comunicarnos con seguridad y claridad en dichos momentos de la intervención nos aportará confianza para afrontar la intervención con eficacia. 

6.º Conocer previamente al auditorio: comprender el estilo de dirección del acto judicial del juez o tribunal ante el que llevaremos a cabo nuestra intervención nos permitirá prepararla acorde a éste; por otra parte, los jueces son personas y, como tales, disponen de virtudes y defectos que pueden influir en la expresión de dicho estilo. Considerar estas variables de antemano nos permitirá adecuar nuestro comportamiento en sala con eficacia y, en consecuencia, nos posibilitará reducir la incertidumbre propia de dicha situación, facilitando la gestión del temor escénico. 

2. El día del juicio- 

1.º Respiraciones: en los momentos previos al juicio, llevar a cabo inhalaciones y espiraciones lentas y profundas con nuestro diafragma nos posibilitará afrontar la situación temida en un estado más calmado y relajado. Esto es debido al principio de Inhibición Recíproca puesto que, tal y como señalamos previamente, en la medida que seamos capaces de generar una respuesta incompatible (relajación y bienestar) ante la presencia del estímulo temido (perspectiva de situación ansiógena de juicio) lograremos contrarrestar la respuesta de temor escénico reduciendo la tensión hasta un punto gestionable que nos permita trabajar con eficacia. Con el fin de realizar estas respiraciones adecuadamente, es necesario inhalar lentamente destinando el aire a la parte baja del tórax, llenando los pulmones y contando hasta cinco. Retenemos la respiración dos segundos y exhalamos despacio contando hasta cinco. Aplicaremos esta secuencia de inhalaciones y espiraciones tantas veces como nos sea necesario.


 2.º Beber agua: del mismo modo, beber pequeños tragos de agua es una estrategia que nos permitirá afrontar la intervención hidratados, previniendo la aparición de sequedad en la boca propia de una exposición oral y, a su vez, propiciando sensaciones de calma adicionales.

 3.º Liberar tensiones mediante ejercicio: a causa del temor escénico ante la expectativa de intervenir en un juicio oral, es habitual sentir una elevada carga de adrenalina. Por ello resulta recomendable, en la medida en que nos sea posible, hacer algo de ejercicio cardiovascular la mañana del juicio. En función de nuestras posibilidades, podríamos hacer una carrera temprano o al menos dar un paseo de media hora hasta la sede del juzgado. El ejercicio de ligera intensidad que supone el paseo nos permitirá despejarnos, estirar las piernas y descargar el excedente de adrenalina que acumulamos. 

4.º Visualizar: la visualización consiste en emplear los recursos de nuestra mente con el fin de imaginar con el mayor detalle posible la secuencia de conductas que permitirá la consecución de un logro ante una situación que se producirá en el futuro, siendo en el caso que nos ocupa el juicio. El mismo día de la intervención (o, a falta de tiempo, la noche previa) podemos realizar una visualización de la sala de vistas incluyendo la presencia del Juez, los abogados, procuradores y partes. Una vez establecidos estos componentes del contexto, nos veremos actuando en un clima de logro, confianza y convicción a lo largo de las distintas fases del juicio (interrogatorios, intervenciones ante el Juez y en el informe final), superando dificultades previsibles tales como la resistencia de la otra parte, la intervención del testigo durante el interrogatorio, las llamadas de atención del Juez o la súbita concesión de un tiempo limitado para informar acerca de nuestras conclusiones. De este modo, estaremos ensayando en nuestra propia mente tantas veces como deseemos las estrategias a aplicar durante el juicio, facilitando que a la hora de llevarlas a cabo en la situación real dispongamos de una sensación de dominio y seguridad respecto a cómo actuar ante las demandas del contexto, modulando notablemente nuestro temor escénico y propiciando un desempeño acorde a las circunstancias. En esta estrategia se comprueba la importancia de conocer de antemano el contexto en el que realizaremos la intervención puesto que, en la medida en que ya de por sí estemos familiarizados con éste, nos será más sencillo imaginar la situación lo más acorde posible a la realidad.

 5.º Observa a tu auditorio en acción: llegar a los juzgados una hora antes del comienzo de nuestra intervención nos posibilitará el privilegio de acceder a la sala y presenciar un par de juicios. Esto contribuirá a rebajar la tensión emocional que sentimos ya que nos posibilitará conocer de primera mano el estilo de trabajo del auditorio ese mismo día y nos reforzará a la hora de situarnos ante éste cuando llegue el momento. Asimismo, desde la Psicología del Aprendizaje, podemos destacar que favorecemos el proceso de habituación del organismo al contexto estimular mediante una exposición continuada al escenario donde se desarrollará nuestra intervención. Dicha exposición facilitará la familiarización con los estímulos pertenecientes a dicho contexto, reduciendo la necesidad de atender a estímulos irrelevantes y dirigiendo nuestra atención a los relevantes, propiciando en consecuencia la modulación de nuestro estado de activación inicial a un nivel óptimo de desempeño.

 6.º Aceptación de nuestros pensamientos negativos y cesión de espacio a expectativas positivas: el temor escénico puede propiciar la aparición de pensamientos negativos (me quedaré en blanco, se van a reír de mí, no estoy preparado…) que repercuten notablemente en nuestra experiencia emocional y fisiológica. Aceptar la presencia de dichos pensamientos por lo que son, simplemente pensamientos, evitando de este modo concederles una credibilidad absoluta, nos permitirá no sólo reducir su influencia en nuestro estado anímico y fisiológico, sino a su vez ceder espacio a pensamientos positivos y realistas (estoy preparado, puedo hacerlo, lo he trabajado mucho…) cultivando un estado mental centrado a la consecución de nuestros objetivos.

 3. Durante la intervención


 1.º La postura corporal: nos sentaremos cuidadosamente en nuestro puesto, sin dejarnos caer con desgana o transmitiendo cansancio. Una vez posicionados nuestros utensilios, procederemos a mantener una postura corporal erguida, ligeramente inclinada hacia delante, prescindiendo de la rigidez que conduce a una impresión de exagerada afectación o impostura; somos nosotros los que dominamos al cuerpo, no éste a nosotros. La mejor indicación de que nuestra postura es la adecuada podremos observarla en que nos genera un estado de relajación libre de tensiones innecesarias derivadas de posturas incorrectas, lo cual nos aportará mayor confianza y seguridad. A lo largo de la exposición oral, debemos utilizar los movimientos de nuestro cuerpo de manera que capten el interés y la atención del auditorio. Con dicho fin, procuraremos emplear movimientos corporales acordes al mensaje que deseamos transmitir y que acompañen a los giros de nuestro alegato, procurando siempre una leve inclinación hacia delante.

 2.º Respirar profundamente: la respiración consciente no es sólo de utilidad en los momentos previos al juicio, podemos hacer uso de ésta justo antes de intervenir. Para ello, resulta conveniente llenar los pulmones de aire y retener la respiración durante diez segundos. A continuación, procederemos a expulsar el aire en tres tandas separadas entre sí por un segundo y después vaciaremos todo el aire de los pulmones. Así, por el principio de Inhibición Recíproca previamente expuesto, lograremos modular adecuadamente la ansiedad anticipatoria. 

3.º Ritmo pausado al comenzar: iniciar nuestra intervención expresando nuestro exordio preparado de antemano con un ritmo tranquilo y pausado nos posibilitará percibir con claridad nuestro mensaje, ganar confianza para ir entrando en la materia y poder adecuarnos al ritmo que nos requieran las circunstancias que tomen lugar. Comenzar la intervención a un ritmo acelerado implica, sin duda, una vía rápida al fracaso comunicativo.

 4.º Evitar acelerarnos: la tensión de la situación de juicio puede conducir a que nos aceleremos en nuestra exposición al sentir que perdemos el control de lo que decimos y en consecuencia tratemos de finalizar cuanto antes. No obstante, independientemente de cómo puede verse afectada la credibilidad de nuestro discurso al verse expresado aceleradamente, a un nivel fisiológico caeremos en un círculo vicioso en el que la adrenalina continuará creciendo y con ello los síntomas perjudiciales propios del temor escénico. En base a este hecho, hemos de buscar un ritmo en equilibrio con las necesidades de nuestro discurso, sin prisa pero sin pausa.

 5.º Nunca declarar que nos encontramos nerviosos: si bien resulta esperable en base a la tradición comunicar a quien dirige el juicio que es la primera vez que intervenimos en sala, este hecho no nos autoriza para transmitir que nos encontramos nerviosos o, peor aún, pedir disculpas de antemano por ello, puesto que dichas expresiones, más que generar compasión o comprensión hacia el jurista novel, pueden provocar suspicacia respecto a las capacidades y cualidades del profesional. Si esto sucediera, el tribunal podría llegar a pensar: ¿por qué se ha decidido a defender a su cliente si no se encuentra plenamente preparado para ello? Tal y como nos decía Quevedo: «Siempre se ha de conservar el temor, mas jamás se debe mostrar.»


 III. Conclusión 


La aplicación de estas estrategias conductuales con el objetivo de superar el temor escénico no deben ser tomadas desde una perspectiva maniqueísta o dogmática. Tal y como sucede con habilidades entrenables como la asertividad, ejecutarlas pormenorizadamente no tiene por qué necesariamente asegurarnos el éxito de nuestra intervención en sala. No obstante, sin duda propiciarán el afrontamiento efectivo del temor escénico al posibilitar la modulación de la emoción oratoria experimentada, facilitando en consecuencia el correcto desempeño de nuestra labor. Asimismo, cada orador deberá elegir aquellas técnicas que le resulten de mayor utilidad y se adapten a sus necesidades idiosincrásicas (Óscar F. León, 2016). Por último, cabe aclarar que dichas estrategias deben ser ampliamente practicadas y extendidas a otras situaciones diarias si deseamos aprender a gestionar de forma efectiva el temor escénico en situación de juicio (Mora y Saritama, 2019). Podemos, por ejemplo, practicar la postura, el ritmo de la voz y la respiración ante grupos pequeños de personas, ya sean estos amigos, familiares o compañeros de trabajo. A su vez, podemos comenzar a ejercitar la visualización en situaciones del día a día, tales como el ejercicio físico o la realización de tareas domésticas. En caso de que el temor escénico experimentado se resista a ceder pese a la puesta en práctica de dichas estrategias, puede resultar conveniente solicitar ayuda profesional a psicólogos sanitarios especializados en el tratamiento de fobias que podrán acompañarnos en la gestión de nuestros pensamientos, emociones y sensaciones ante situaciones temidas como la que hemos planteado a lo largo de esta publicación, posibilitando el aprendizaje de una serie de herramientas internas que nos permitan gestionar adecuadamente la inevitable aparición de la emoción oratoria en el ejercicio de las profesiones legales.

 IV. Referencias 

Galán, M. F. (2020) El abogado y el temor escénico: una perspectiva psicológica (I). Instituto de Salud Mental de la Abogacía. Recuperado de https://saludmentalabogacia.org/el-abogado-y-el-temor-escenico-una-perspectiva-psicologica-i/. Jangir, S. K., & Govinda, R. B. (2018). Efficacy of behaviour modification techniques to reduce stage fright: A study. Indian Journal of Positive Psychology, 9(1), 126-129. León, O. F. (2016). El abogado ante el temor escénico en juicio. Diario La Ley (8888), 1. Mora, I. V., & Saritama, E. Q. (2019). Miedo escénico y la superación psicológica en estudiantes universitarios. Psicología Unemi, 2(4), 39-49.