Los Criterios de Honorarios de los Colegios de Abogados: ¿son ilegales o no?

Julián López Martínez Director de Sepín Administrativo. Abogado

I. Antecedentes

II. ¿Qué Colegios de Abogados fueron sancionados? ¿A cuánto ascendieron las sanciones?

III. El desenlace judicial: unas sanciones se anulan; otras, se confirman

IV. Argumentación judicial que tumbó las sanciones

I. Antecedentes

Entre el año 2015 y el año 2018 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) incoó y resolvió una serie de expedientes sancionadoras contra varios Colegios de Abogados por la publicación y difusión, con distintas nomenclaturas de Recomendaciones sobre Honorarios profesionales.

La CNMC vino a considerar que, puesto que los honorarios de los abogados deben fijarse libremente, no existiendo sistema arancelario y que aquellos Criterios colegiales orientativos realmente operaban como verdaderos listados de precios, que incluían tanto valores de referencia expresados en euros, como escalas y tramos de cuantías a las que se aplican distintos porcentajes. Por ello, la CNMC consideró que no se trataba de meros criterios orientativos sino de auténticos baremos de honorarios, una recomendación colectiva de precios que vulneraba, según las resoluciones sancionadoras, tanto la Ley de Colegios Profesionales como la Ley de Defensa de la Competencia.

En concreto, el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que prohíbe las recomendaciones colectivas que tenga por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia y, el artículo 14 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales que establece que "Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta Nota ".

II. ¿Qué Colegios de Abogados fueron sancionados? ¿A cuánto ascendieron las sanciones?

La CNMC instruyó, como hemos dicho, distintos expedientes sancionadores que se resolvieron con otras tantas resoluciones de imposición de sanción. Los expedientes y expedientados fueron los siguientes:

- Expediente SACAN/31/2013: Colegio Abogados de Las Palmas. Resolución de 23 de julio de 2015.

- Expediente S/DC/0560/15: Colegio de Abogados de Guadalajara. Resolución de 15 de septiembre de 2016.

-Expediente SAMAD/09/2013 I: Colegio de Abogados de Madrid. Resolución de 15 de septiembre de 2016.

- Expediente SAMAD/09/2013 bis. Colegio de Abogados de Alcalá de Henares. Resolución de 15 de septiembre de 2016.

Y, junto a los anteriores, un expediente (denominado "COSTAS BANKIA" puesto que fue incoado frente a 9 Colegios de Abogados) a raíz de la denuncia presentada por Bankia con motivo de las costas de los pleitos masivos que presentaron los accionistas reclamando la inversión realizada en la salida a Bolsa en 2011:

- Expediente S/DC/0587/16: Colegios de Abogados de Valencia, Barcelona, Ávila, La Rioja, Vizcaya, Santa Cruz de Tenerife, Albacete, A Coruña y Sevilla. Resolución de 8 de marzo de 2018.

Respecto a las sanciones económicas impuestas, como bien sabemos, la Ley de Defensa de la Competencia fija multas de un porcentaje (1% para las infracciones leves, 5% para las graves y 10% para las muy graves -que fueron las que se impusieron a los Colegios-) aplicable sobre el volumen de negocios del infractor, motivo por el cual, las sanciones a cada uno de los Colegiados difirieron mucho entre sí, siendo estas las resultantes:

BARCELONA (ICAB): 620.000 €

MADRID (ICAM): 459.024 €

VALENCIA (ICAV): 315.000 €

SEVILLA (ICAS): 145.000 €

VIZCAYA (ICASV): 125.000 €

SANTA CRUZ DE TENERIFE (ICASCT): 65.000 €

A CORUÑA (ICACOR): 65.000 €

ALCALÁ DE HENARES (ICAAH): 25.264 €

ALBACETE (ICALBA): 20.000 €

LAS PALMAS (ICALPA): 19.443 €

LA RIOJA (ICAR): 15.000 € Nota

GUADALAJARA (ICAGU): 10.515 €

ÁVILA (ICAAVILA): 10.000 €

III. El desenlace judicial: unas sanciones se anulan; otras, se confirman

A finales de julio de julio de 2021 la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó un total de 11 sentencias (a cuyo texto completo puede acceder a través del apartado "Jurisprudencia relacionada" situado en el encabezamiento de este artículo) en las que resolvía los distintos recursos contencioso-administrativos interpuestos por otros tantos Colegios de Abogados contra las previas Resoluciones sancionadoras que entre los años 2015 y 2018 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y a las que hemos hecho referencia con anterioridad.

Pues bien, a raíz de esas sentencias han proliferado las noticias, especialmente a través de medios digitales, cuyos titulares aludían a la anulación judicial de las sanciones. Y, eso es cierto, pero sólo parcialmente, pues junto a resoluciones que anulan las sanciones otras, por el contrario, las confirman; así pues, podemos diferenciar dos grupos de Sentencias. Aunque las resoluciones judiciales que se acompañan lo explican detalladamente, con el objeto de ofrecer a nuestro lector una primera idea rápida y sencilla de qué es lo que realmente ha ocurrido para obtener esa disparidad de pronunciamientos lo resumiríamos de la siguiente forma:

-Sentencias que confirman la sanción a los Colegios: la Audiencia Nacional ha confirmado la sanción a algunos Colegios (Albacete, Madrid, Las Palmas, Alcalá de Henares, Guadalajara, por considerar que sus "Criterios" de honorarios, a los que se llegó a calificar en el expediente administrativo como "lista de tarifas" son un verdadero baremo de honorarios, que tienen un alcance limitativo de la libre competencia en el mercado en la medida en que contribuyen a homogeneizar los honorarios de los abogados y a restringir la capacidad de los profesionales de utilizar el precio como herramienta de diferenciación y competencia.

-Sentencias que anulan la sanción a los Colegios: Los recursos de otros Colegios (A Coruña, Bizkaia, Santa Cruz de Tenerife, Ávila, Sevilla, Barcelona), además de invocar que sus Normas de Honorarios eran meros criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas y que, como tales, no vulneraban el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, añadieron un argumento que, a la postre, fue el que ha sido acogido por la Audiencia Nacional y ha dado lugar a la declaración de nulidad de las sanciones impuestas a este grupo de Colegios; el argumento era de índole competencial: Nulidad de pleno derecho por haber sido instruido el expediente por órgano (CNMC) manifiestamente incompetente por razón del territorio, dado que el asunto no era de ámbito supraautonómico y, por lo tanto, el órgano competente hubiera sido el correspondiente Servicio de Defensa de la Competencia.

Pues bien, a aquellos Colegios que invocaron este argumento, la Audiencia Nacional les ha dado la razón declarando que el mercado geográfico afectado por las conductas sancionadas no es el nacional como se sostenía en las resoluciones sancionadoras sino el ámbito propio de actuación de cada uno de los Colegios de Abogados incoados y que, como consecuencia de ello, la CNMC no era competente para instruir y resolver el expediente sancionador que culminó con la sanción a estos Colegios.

En definitiva, la Sala ha anulado algunas de las sanciones por una cuestión de forma (órgano incompetente) pero no porque considere que los "Criterios Orientadores" de los distintos colegios no atentaran contra la libre competencia; al contrario, en aquellas sentencias en las que ha desestimado el recurso y confirmado la sanción, se ha ocupado de dejar claro que aquellos no se limitaban a fijar meros criterios entendidos como conjunto de elementos a valorar, sino que fijaban verdaderos baremos y tarifas al señalar expresamente un resultado cuantitativo concreto y detallado de la valoración económica que correspondía a cada una de las distintas prestaciones de servicio llevadas a cabo por parte del abogado que se correspondería con el precio u honorario recomendado.

IV. Argumentación judicial que tumbó las sanciones

Transcribimos a continuación el extracto de una de las sentencias (en este caso la que afecto al ICAB) en el que se recoge la explicación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para tumbar las sanciones por falta de competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia:

"Conforme al transcrito artículo 1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, cabría atribuir la competencia a la CNMC en este supuesto, no obstante la regla general de competencia territorial, si se tratase de una conducta que "... altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional o pueda afectar a la unidad de mercado nacional, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma"; o bien que "... pueda atentar contra el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, implicar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libre circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional, suponer la compartimentación de los mercados o menoscabar las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales...", aun cuando tales conductas se hubieran llevado a cabo en el territorio de una sola Comunidad Autónoma.

Pese a los esfuerzos desplegados en la resolución para justificar la competencia de la CNMC, considera la Sala que las circunstancias que invoca no permiten excepcionar la regla general.

En efecto, debe partirse de que lo que se sanciona en este caso son las conductas autónomas de cada uno de los Colegios incoados, sin que se acredite, ni constituya además causa de la sanción, una actuación concertada de todos ellos.

Pues bien, no se advierte en qué medida puede verse afectada la competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional por la actuación concreta de cada Colegio de Abogados.

Desde luego, no es suficiente que la resolución ponga de manifiesto que "... se ven afectados los territorios de 9 de las 50 provincias que componen el estado español, ubicadas en 9 Comunidades Autónomas diferentes".

Como decimos, la actuación de cada uno de los Colegios sancionados solo puede alcanzar, por definición de la Ley de Colegios Profesionales y de sus respectivos Estatutos, a su concreto ámbito territorial. La posibilidad, a la que se refiere también la resolución, de que "... la recomendación de honorarios o aplicación de los criterios dirigida por cada Colegio a sus colegiados puede tener efectos negativos sobre la competencia al facilitar la coordinación de honorarios entre los abogados" se basa solo en la difusión que habrían tenido los criterios orientativos elaborados por los distintos Colegios -menciona la publicación en la página web o la difusión a través de las herramientas informática de minutación Lextools y Jurisoft- lo que a nuestro juicio no es por sí solo bastante para excepcionar el principio de competencia territorial.

En realidad, el criterio mantenido por la CNMC en este punto lleva a concluir, de modo general, que los potenciales efectos negativos para la competencia se producen -con la consiguiente alteración de la competencia territorial- por el solo hecho de que las prácticas restrictivas de que se trate tengan alguna difusión más allá del mercado geográfico determinado en el que se llevan a cabo -lo que es frecuente en cualquier atendidas las posibilidades que ofrecen los medios electrónicos y la especialización de las publicaciones de cada sector de actividad- sin que sea necesario justificar que la afectación del ámbito supraautonómico se ha producido por la concurrencia de los factores a los que se refiere el artículo 1 de la Ley 1/2002, como son "... la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios". Justificación que, en este caso, no existe al margen de la referencia a la difusión de los criterios orientadores.

Por lo demás, compartimos los argumentos expuestos por el ICAB en su crítica a los razonamientos de la CNMC relacionados con las características de los procedimientos masivos seguidos frente a Bankia, y con la actuación de despachos de abogados especializados que operan en todo el territorio nacional con demandas idénticas.

En efecto, en cuanto a lo primero es significativo el dato aportado por el mismo ICAB de que únicamente constan en el expediente dos dictámenes emitidos por ese Colegio, además de despachos distintos.

Y, por otra parte, no puede dejar de recordarse que los expedientados y sancionados finalmente no son los despachos de abogados frente a los que, por cierto, se dirigía también originariamente la denuncia que dio origen al procedimiento sancionador.

Todo ello nos lleva a concluir que la CNMC carecía de competencia territorial para la incoación, tramitación y resolución del expediente sancionador seguido frente al ICAB por estar atribuida dicha competencia a la Autoridad Catalana de la Competencia, como en su día informó este organismo en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 5 Cuatro de la Ley 1/2002, de 21 de febrero (folios 9086 y siguientes del expediente administrativo)".

CLAVES DE LA REFORMA DE LA DISPENSA DEL DEBER DE DECLARAR EX LEY ORGANICA 8/2021, DE 4 de junio.

 Ana Rodríguez Álvarez

Profesora Ayudante Doctora de Derecho Procesal

Universidad de Santiago de Compostela

Diario La Ley, Nº 9916, Sección Tribuna, 20 de Septiembre de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 8978/2021 

La reciente aprobación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ha traído consigo la modificación de uno de los preceptos más debatidos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal: el relativo a la dispensa del deber de declarar (2) . Así las cosas, a través del número cuatro de su disposición final primera se ha reformado el artículo 416 LECrim, configurando una nueva regulación que, sin duda, dará mucho que hablar tanto en la academia como en el foro. Las siguientes líneas, lejos de exponer un recorrido detallado sobre la evolución de la dispensa en los últimos años (3) , tienen como objetivo ofrecer una primera y sucinta aproximación crítica a los puntos clave de esta reforma.

Más allá de pequeños detalles como la eliminación de la ya obsoleta referencia al ordinal tercero del 261 LECrim o la actualización terminológica en lo que a los letrados de la Administración de Justicia se refiere, las novedades en materia de dispensa se concretan en la introducción de cinco excepciones al ejercicio de este derecho. Cuatro de ellas se contienen, precisamente, en el artículo 660 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal presentado a finales del pasado año 2020.

Adelantándose a lo que pueda suceder con este texto articulado, la mencionada Ley Orgánica 8/2021 modifica la dispensa, según declara en la Exposición de Motivos, «con el fin de proteger en el proceso penal a las personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección». Sin embargo, basta con una lectura del nuevo tenor literal para percatarse de que el alcance de la reforma es superior a lo que el legislador manifiesta. Y a nadie se podrá escapar que incidirá muy notablemente en casos como los de violencia de género, uno de los que más ríos de tinta ha hecho correr en relación a la dispensa del deber de declarar de las víctimas.

Así las cosas, el derecho a la dispensa ya no será de aplicación, en primer lugar, cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección (art. 416.1.1º LECrim). Esta salvedad viene a dar respuesta a diversos casos como, por ejemplo, aquellos en los que la víctima es un menor que ha sido agredido en presencia de uno de sus progenitores por parte de su otro progenitor o por la pareja de su padre o madre.

La solución legislativa en este punto nos parece adecuada. La ponderación de los intereses en liza —el ejercicio del derecho a la dispensa frente al superior interés de un menor sobre el que se tienen una serie de deberes de protección— debe hacer que el primero quiebre ante el segundo.

En cuanto a la mención de discapacidad, ésta habría de adaptarse al sistema establecido en la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, cuya entrada en vigor se producirá en septiembre de 2021. El nuevo sistema, aunque conserva la guarda de hecho, ya no prevé instituciones como la tutela, la patria potestad prorrogada o la patria potestad rehabilitada; aunque sí la curatela (vid.. 250 CC en su nueva redacción). En todo caso, el objetivo es el mismo que en el caso de los menores: hacer decaer el ejercicio del derecho de dispensa en atención a la existencia de un interés que se considera más digno de protección.

La segunda de las excepciones —no prevista en el Anteproyecto de LECrim.— dispone que no cabrá acogimiento a la dispensa cuando concurran de manera acumulativa los siguientes tres requisitos: que se haya cometido un delito grave, que el testigo sea mayor de edad y que la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección (art. 416.1.2º LECrim).

A nuestro juicio, dos cuestiones merecen ser destacadas: en primer lugar, la referencia al «delito grave». Dado que nos hallamos ante la excepción a un derecho que, si bien es de configuración legal, aparece reconocido en el propio artículo 24 CE, por delito grave debería entenderse, estrictamente, lo que el Código Penal considera como tal —con exclusión, por tanto, no sólo de los leves, sino también de los menos graves—. En segundo lugar, cabe señalar que, tal y como está redactada esta salvedad, no se exige que entre deponente y víctima medie ningún tipo de relación o exista algún vínculo (4) .

La tercera excepción prevé que no operará la dispensa cuando, por razón de su edad o discapacidad, el testigo no pueda comprender el sentido de este derecho. A tal efecto, el juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos a fin de adoptar una decisión.

Dado que la expresión «razón de su edad» necesariamente tiene que aludir a la minoría de edad, lo que el legislador dispone es que los tribunales deberán valorar si el menor tiene suficiente juicio para adoptar esa decisión. A sensu contrario, viene a prohibir que los progenitores o representantes legales adopten la decisión por ellos, de tal suerte de que ésta deviene personalísima. Siempre, claro está, que el menor tenga las aptitudes suficientes para tomar una determinación por sí mismo.

No se indica, sin embargo, una edad a partir de la cual se presuma dicho entendimiento. Esta opción legislativa nos parece lógica si tenemos en cuenta que el establecimiento de un límite fijo de edad podría ser cuestionable, en la medida en que, en determinadas ocasiones, podría llegar a contravenir el propio interés superior del menor (5) .

Los tribunales deberán analizar caso por caso en orden a dilucidar si el grado de madurez del menor le permite adoptar una determinación respecto de la dispensa del deber de declarar

En definitiva, los tribunales deberán analizar caso por caso en orden a dilucidar si el grado de madurez del menor le permite adoptar una determinación a este respecto. Es cierto que, en la gran mayoría de los supuestos, parece difícil pensar que, por ejemplo, un menor de diez años pueda decidir sobre si ejercer o no su derecho a la dispensa. No obstante, con buen criterio a nuestro parecer, no se ha descartado esa posibilidad. E, igualmente, no se ha impuesto tampoco la decisión a quienes, teniendo una edad que podría hacer suponer que existe tal madurez, carecen de ella.

Sea como fuere, si a juicio del tribunal el menor no tiene la capacidad para adoptar la decisión, la consecuencia prevista en la norma es que no podrá acogerse a la dispensa. Ergo, deberá declarar con todas las cautelas y garantías previstas en la LECrim.

No es éste, empero, el criterio que han venido siguiendo nuestros órganos jurisdiccionales, toda vez que la decisión acerca de la dispensa cuando los menores no tuviesen el grado de madurez suficiente se hacía recaer, como regla general, en sus progenitores o representantes legales. Sirva de ejemplo la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 663/2018, de 17 de diciembre: «La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que tal advertencia es necesaria cuando los menores tengan la suficiente madurez. Aspecto éste que puede depender de numerosas circunstancias que deben ser valoradas expresamente por el Tribunal. Cuando carecen de la necesaria madurez, la decisión corresponde al progenitor no privado de la patria potestad y que sea ajeno a los hechos objeto del proceso».

En lo que a la discapacidad respecta, la solución legislativa es plenamente acorde con el espíritu de la Ley 8/2021, de reforma en materia de discapacidad, a saber: la sustitución de un sistema de toma de decisiones por parte de los representantes legales del otrora incapaz, «por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones» (6) .

Aplicando esta filosofía al precepto que nos ocupa, debe partirse de la base de que las personas con algún tipo de discapacidad deben poder adoptar por sí mismas una decisión en cuanto al eventual ejercicio del derecho a la dispensa. Únicamente cuando las circunstancias hagan sospechar que no pueden comprender el sentido de la dispensa, el tribunal podrá aplicar la excepción contenida en el 416.1.3º LECrim, tras haber escuchado a la persona afectada y, en su caso, a los peritos (7) .

De acuerdo con el actual 416.1.4º LECrim, tampoco podrá acogerse a la dispensa el testigo que esté o haya estado personado en el proceso como acusación particular. No nos detendremos en esta sede en el iter jurisprudencial de esta excepción, entre cuyos principales hitos se encuentran el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013; la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 449/2015, de 14 de julio; el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 23 de enero de 2018; y la STS (Sala de lo Penal, Pleno) 389/2020, de 10 de julio (8) . Baste señalar que el legislador, a través de esta reforma, se ha alineado con la doctrina más reciente del Tribunal Supremo.

Por nuestra parte, a pesar de que compartimos el hecho de que se aplique esta excepción a quienes están personados como acusación particular al propio tiempo de prestar declaración, no estamos conformes con que la excepción se extienda a quienes en algún momento han ejercido la acusación particular, pero ya han cesado en tal condición en el momento de deponer.

Conviene recordar que el derecho a la dispensa no surge «en bloque» para la totalidad de un proceso, sino cada vez que el testigo deba prestar declaración. De ahí que, aun tratándose de un derecho renunciable por parte de sus titulares, no puede desplegar una suerte de eficacia ultra vires, de modo que, incluso abandonando la posición de parte acusadora, se pierda la posibilidad de acogerse a la dispensa. Antes bien, el hecho de acogerse a la dispensa sólo afecta a la concreta declaración en la que se ejerce, sin que quepa en ningún caso una renuncia ad futurum. En consecuencia, debería permitirse que quienes ya no estén personados como acusación particular, puedan acogerse a la dispensa si así lo desean.

El voto particular del magistrado DE PORRES ORTIZ DE URBINA a la ya citada STS (Sala de lo Penal, Pleno) 389/2020, de 10 de julio, lo expresa de manera muy ilustrativa: «el derecho a la dispensa nace cada vez que el testigo es llamado a declarar y así se deduce del contenido de los artículos 416 y 707 de la LECrim que reconocen ese derecho cada vez que se declare y en las distintas fases procesales. No estamos en presencia de un derecho único para todo el proceso, según sugiere la sentencia, sino de un derecho que nace cada vez que el testigo es llamado. Lo mismo puede decirse del derecho al silencio del imputado o acusado y lo mismo podríamos decir de la inviolabilidad del domicilio. Si el titular de la vivienda consiente que la policía entre en su casa a registrar, ese consentimiento no se extiende a futuras injerencias, que requerirán nuevo consentimiento o autorización judicial. No atisbo a comprender porque en el caso del derecho a la dispensa esto es distinto y desde luego la sentencia no lo explica».

Una cuestión de relevancia práctica que, sin embargo, se halla huérfana de solución legal pasa por determinar qué sucede cuando el titular de la patria potestad ejerce la acusación en nombre de un hijo menor con respecto a la posibilidad de ese hijo de acogerse a la dispensa en el proceso en curso. Tanto en este supuesto, como en aquellos casos en los que uno de los progenitores haya ejercido la acusación en nombre de sus hijos y, éstos, llegada la mayoría de edad estando pendiente el proceso, discrepen de esta decisión, la solución ha de ser la misma: permitir que se acojan a la dispensa del deber de declarar.

En línea con lo señalado, el Tribunal Supremo declaró en su STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 205/2018, de 25 de abril, que «En el caso de los dos menores confluyen todavía más razones para esa solución. La decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como legítima representante legal. Alcanzada la mayoría de edad o un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismos si quieren o no acogerse a la despensa. Incluso si la madre hubiese permanecido como acusación particular, los hijos, ya maduros o mayores, conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no. No se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores» (9) .

La quinta excepción impide acogerse a la dispensa a los testigos que hayan aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informados de su derecho a no hacerlo (art. 416.1.5º LECrim).

Los testigos están dispensados con respecto a cada una de las declaraciones prestadas, de tal suerte que no cabe una renuncia ex ante al derecho

Discrepamos de esta solución legislativa, que también altera la propia configuración de la dispensa. Como apuntábamos, los testigos están dispensados con respecto a cada una de las declaraciones prestadas, de tal suerte que no cabe una renuncia ex ante al derecho. Con esta redacción, por el contrario, sí se produciría. Bastaría con haber declarado, por ejemplo, en fase de instrucción, para verse compelido a hacerlo posteriormente —sea en esta misma fase o posteriormente en el juicio oral—.

La redacción de esta última salvedad hace que nos surjan, además, dos interrogantes. El primero es si en ella se entenderían incluidas las declaraciones efectuadas en el marco de una investigación preprocesal —pensemos, por ejemplo, en una declaración prestada ante la policía—. La referencia al «procedimiento», que entendemos referida a un proceso judicial ya iniciado, debería conducirnos a una respuesta negativa en este sentido: si se opta por declarar durante una investigación preprocesal no se perdería el derecho a acogerse a la dispensa.

La segunda es si, bajo este tenor literal, tendrían también cabida los supuestos de denuncia. En principio no debería ser así, pues el precepto omite cualquier referencia expresa a los denunciantes. Con todo, dado que el espíritu de la norma es que, quien relata unos hechos pudiendo no hacerlo pierde su derecho a la dispensa, no resultaría extraño que nuestros tribunales efectuaran una interpretación de esta índole, volviendo a posicionamientos defendidos años atrás.

Véase, por ejemplo, la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 625/2007, de 12 de julio, en la que se afirmaba que «el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección». Más recientemente, la mencionada STS (Sala de lo Penal, Pleno) 389/2020, de 10 de julio, vuelve a manifestar esta idea: «tal derecho es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos delitos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial» (10) .

De estas breves notas puede colegirse que la nueva regulación del 416 LECrim reducirá significativamente la posibilidad de que un testigo y, particularmente, un testigo-víctima pueda acogerse a la dispensa. Es cierto que el ámbito de aplicación de la norma se extiende a todos los tipos delictivos y que, a diferencia de lo que ciertos sectores doctrinales y jurisprudenciales han venido solicitando en los últimos años, no se excluye —con buen criterio, a nuestro parecer— a las víctimas de violencia de género de la posibilidad de ejercer este derecho. Con todo, las excepciones previstas determinarán que, en muchos casos, recaiga sobre dichas víctimas el deber de declarar: ya sea porque en algún momento se personaron como acusación particular, ya porque prestaron declaración, y todavía más si se llega a considerar que la presentación de la denuncia supone una renuncia de facto a la dispensa.

Así las cosas, cabría preguntarse si la reducción del ámbito de ejercicio de este derecho ha sido tal que, en la práctica, se ha restringido demasiado su alcance. En nuestra opinión, la respuesta es, claramente, sí.

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RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., «¿Sería inconstitucional negar a una víctima de violencia de género el ejercicio de su derecho a no declarar en contra del agresor?», Diario La Ley, núm. 9014, 2017.

VACAS CHALFOUN, Á. E., «Dispensa del deber de declarar de familiares: evolución jurisprudencial y propuestas de actuación en materia de violencia sobre la mujer y violencia doméstica. Posible nulidad de la dispensa viciada por intimidación», La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, núm. 146, 2020.

VILLAMARÍN LÓPEZ, M. L., «A propósito de la reciente STS 389/2020, de 10 de julio: reinterpretando el art. 416 LECrim en el ámbito de la violencia familiar», Diario La Ley, núm. 9732, 2020.

(1)

El presente trabajo se ha realizado en el marco de la Ayuda de la Xunta de Galicia para la consolidación y estructuración de unidades de investigación competitivas de Galicia (grupos con potencial de crecimiento) para el período 2019/2021 (exp. ED431B 2019/14) y del proyecto i+D «Postmodernidad y proceso europeo: la oportunidad como principio informador del proceso judicial» (DER2017-87114-P).

(2)

La entrada en vigor de esta norma se produjo el pasado 25 de junio de 2021.

(3)

Para un estudio del recorrido doctrinal y jurisprudencial de la dispensa, nos remitimos a nuestros trabajos anteriores, citados en la bibliografía.

(4)

La eventual existencia de vínculo tampoco se exige en la excepción a la dispensa del deber de denunciar que, exLey Orgánica 8/2021, se ha introducido en el 261 LECrim. Así las cosas, la redacción vigente del precepto reza: «Tampoco estarán obligados a denunciar:

• 1.º Quien sea cónyuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad.
• 2.º Quienes sean ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive.

Esta disposición no será aplicable cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal, de un delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos y la víctima del delito sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección».

Con todo, nos preguntamos cuál será, en la práctica, la operatividad del precepto, toda vez que el 259 LECrim continúa previendo la sanción de multa entre 25 a 250 pesetas…

(5)

Sobre el posicionamiento del Tribunal Supremo a este respecto, cfr. STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 209/2017, de 28 de marzo; y STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 329/2021, de 22 de abril, entre otras.

(6)

Exposición de Motivos de la Ley 8/2021.

(7)

Téngase en cuenta lo previsto en el reciente artículo 7 bis LEC, rubricado «Ajustes para personas con discapacidad».

(8)

En este punto, nos remitimos a nuestros trabajos anteriores, citados en la bibliografía.

(9)

Véase también la ya citada STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 209/2017, de 28 de marzo.

(10)

Para un análisis más detallado de esta excepción, vid.. ORTEGA CALDERÓN, J. L., «Denuncia y Artículo 416.1.5º LECrim tras la reforma operada por LO 8/21 de 4 de junio », ElDerecho.com. Disponible en: https://elderecho.com/denuncia-y-articulo-416-1-5o-lecrim-tras-la-reforma-operada-por-lo-8-21-de-4-de-junio

EL SUPREMO DESCRIBE EL MALTRATO HABITUAL COMO TIPO PENAL QUE EVIDENCIA LA HUMILLACION Y SOMETIMIENTO QUE SUFREN LAS VICTIMAS EN EL HOGAR.

 

En lo que denomina "abecedario del maltrato habitual" el Tribunal describe los elementos necesarios para que pueda calificarse la conduta delictiva y afirma que hay prueba suficiente para condenar por el delito, basada principalmente en la declaración de las víctimas.

TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO PENAL, SENTENCIA 15 SEPTIEMBRE 2021

LA LEY 6615/2021

Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 684/2021, 15 Sept. Recurso 10154/2021

El Tribunal Supremo confirma la condena que impuso la Audiencia Provincial de Coruña y ratificó el TSJ de Galicia a una persona por delitos de maltrato habitual, amenazas continuadas y agresión sexual continuada cometidos en el ámbito familiar.

A consecuencia del grave deterioro de la relación sentimental, agravado por su situación de desempleo y el consumo de cocaína, el acusado venía maltratando verbal y físicamente a su mujer y a la hija de ésta, con comportamientos cada vez más agresivos, hasta el punto de llegar a violar a la hija de su pareja, que además estaba inmersa como víctima en otro proceso judicial por un presunto delito contra la libertad sexual, del que habría sido víctima cuando tenía 13 o 14 años.

El autor creó una situación de dominio o poder a través de la realización de una serie de actos de vejación, amenaza, menosprecio, humillación y control plurales y prolongados en el tiempo destinados a anular la libertad de la víctima y a impedir el libre desarrollo de su persona.

Para confirmar la condena por el delito de maltrato habitual, el Supremo acude a lo que denomina “abecedario del maltrato habitual” y expone una serie de pautas para confirmar que en el caso hay prueba suficiente para condenar por este delito.

Entre estas reglas, se aborda la validez probatoria de la declaración de la víctima, declaración que se viene considerando como prueba de cargo bastante a analizar desde el prisma del principio de inmediación del Juzgador.

Mediante el maltrato habitual se ejerce un clima de "insostenibilidad emocional" en la familia mediante el empleo de una violencia psicológica de dominación a través de la violencia física, verbal y sexual, con intención de subyugación psicológica para instaurar una situación que el Supremo denomina jerarquización de la violencia familiar.

Precisamente el delito sanciona la habitualidad entendida como un plus de reprochabilidad penal porque la reiteración revela una perversidad que enerva la prohibición del bis in ídem.

El delito de maltrato habitual mantiene su autonomía respecto de los eventuales tipos que puedan resultar de los actos violentos individualmente cometidos; y la sentencia insiste sobre este extremo, pues el art. 173.2 CP penaliza la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Aclara la Sala que la habitualidad no puede considerarse de forma matemática, sino que debe valorarse en conjunto para poder determinar si el clima de dominación o intimidación es sistemático. La habitualidad no depende de un número específico de actos violentos o intimidatorios.

El maltrato habitual genera la existencia de un solo delito aun cuando el clima habitual violento pueda afectar a varios sujetos pasivos; la pluralidad de sujetos afectados no transforma la naturaleza unitaria del delito en tantos delitos homogéneos como personas víctimas lo hayan soportado.

El maltrato habitual encierra una especial crueldad en el autor que en el círculo de su propio hogar familiar ejerce un maltrato prolongado, aunque se desdoble en actos aislados de hechos que pueden conllevar, individualmente considerados, una penalidad reducida.

Es relevante que el maltrato habitual produce un daño constante y continuado en la víctima, con la percepción de que no pueden salir de él y la sensación de no poder denunciar hasta que sucede un hecho de mayor gravedad que supone un límite que es el que invita a denunciar.

Y precisamente por ello, considera el Supremo que un retraso de la víctima en denunciar el maltrato habitual no puede ser tenido en cuenta para minimizar la credibilidad de su declaración porque el silencio opera agravando el resultado lesivo emocional y físico de las víctimas.

Y en igual sentido, ni la inexistencia de denuncias previas equivale a una declaración no cierta ni la existencia de denuncias previas es un requisito sine qua non.

El "sometimiento psicológico" que provoca el maltrato justifica que la víctima quede paralizada para tomar decisiones libres pues en muchas ocasiones ni siquiera es consciente de que esté siendo victimizada.

Partiendo de estas reglas, en el caso, el Supremo afirma que el acusado creó una situación de dominio mediante actos reiterados vejación, amenaza, menosprecio, humillación y control prolongados en el tiempo y destinados a anular la libertad de la víctima. Creó un ambiente de temor y dominación sometiendo a su pareja a tratos inhumanos o degradantes.

Especial mención merece el gravísimo hecho y relato efectuado por la víctima de la agresión sexual continuada perpetrada por el autor con la hija de quien era su pareja y convivía con él, destacando que la víctima ya lo había sido anteriormente de otro delito de agresión sexual que estaba siendo tramitado ante un juzgado, lo que agravó más el delito cometido con la situación de la víctima en esas circunstancias, definiéndose como una situación de revictimización producida al ser de nuevo víctima de un ataque violento y abrupto antes de superar las consecuencias del hecho previo. Más que lesión propia, las consecuencias producidas por la violación integran una secuela.

Los hechos, tanto por su pluralidad como por su contenido, transmitían a la víctima la idea de poder sufrir un mal mayor que dependía exclusivamente de la voluntad del acusado.

La narración de las víctimas en el juicio oral revela el estado de miedo, ansiedad y victimización permanente en el que vivían, sin que exista atisbo alguno que permita dudar de su veracidad a efectos de colmar la presunción de inocencia que defiende el acusado.