viernes, 21 de enero de 2022

EL FENOMENO DE LA "OKUPACION" ILEGAL DE INMUEBLES EN ESPAÑA.

 



El fenómeno de la «okupación» ilegal de inmuebles en España

M.ª del Rosario Díaz Romero.

Profesora Titular de Derecho Civil

Facultad de Derecho

Universidad Autónoma de Madrid

Diario La Ley, Nº 9993, Sección Tribuna, 20 de Enero de 2022, Wolters Kluwer

I. Introducción

La problemática derivada del fenómeno de la «okupación» ilegal de inmuebles origina graves consecuencias en distintos ámbitos afectados por una situación de posesión injusta, ilícita, desde la vulneración del derecho de propiedad o derecho a la posesión de inmuebles de sus titulares, que se ven privados de su vivienda habitual, hasta la perturbación de las facultades de uso y disfrute de bienes, de personas con derechos sobre inmuebles colindantes, en el marco de las relaciones de vecindad, por las inmisiones, actuaciones y actividades peligrosas, insalubres y violentas, provocadas por los «okupas» (1) .

En un Estado de Derecho resulta imprescindible, para una convivencia pacífica y un ambiente de seguridad jurídica, el cumplimiento de la ley y el respecto de los derechos individuales de los ciudadanos, sin olvidar la atención a la población en estado de necesidad, conforme a la normativa y protocolos aplicables por la Administración.

Probablemente, la solución descansa en el complemento de nuestra normativa jurídico civil y penal con medidas procesales que permitan una intervención más rápida de la autoridad judicial y policial, como se ha propuesto ya por el poder legislativo (2) .

II. Régimen jurídico de la posesión en el ámbito civil

La defensa de la posesión se establece en los artículos 441 (LA LEY 1/1889), 444 (LA LEY 1/1889) y 460 del Código Civil (LA LEY 1/1889), y se desarrolla, procesalmente, mediante las vías de tutela sumaria de la posesión del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), los denominados interdictos que inician un proceso que debería ser rápido, breve y sencillo, ya que tienen su fundamento en el derecho de posesión, y tienen como función la prevención de perturbaciones y recuperación posesoria, en caso de despojo, para proteger la facultad de uso y disfrute derivada del derecho del legítimo poseedor frente al ilegítimo, clandestino o violento, si se reclama en el plazo de un año.

1. Medios de defensa posesoria en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil

Tradicionalmente, los interdictos posesorios son los medios de defensa de la posesión que las leyes de procedimiento establecen: interdicto de retener, para evitar perturbaciones, e interdicto de recobrar, para recuperar la posesión cuando ha habido despojo.

Según establece el Código Civil:

Artículo 441. En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.

Artículo 444. Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión.

Artículo 460.4. El poseedor puede perder su posesión: 4. Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año.

Para ello, procesalmente, se establece un procedimiento de tutela sumaria, rápida, breve, sencilla, en un procedimiento verbal, siguiendo lo previsto en el artículo 250.4 de la LEC (LA LEY 58/2000):

1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:

4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.

2. Especificidades de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), se modifica por la Ley 5/2018, de 11 de junio (LA LEY 9487/2018), para facilitar a los titulares legítimos de derechos de posesión de viviendas, que sean personas físicas o entidades sin ánimo de lucro, la recuperación de su vivienda, en plazos más cortos y con trámites más sencillos, desde que llega a conocimiento del juez, aportando título legítimo (3) .

Específicamente, se incluye en el apartado 250.4 LEC que «podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social»

También se añade el apartado 437.3 bis, para establecer que «cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del artículo 250.1.4, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer».

En el decreto de admisión de la demanda se requerirá a los ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria

Respecto a la notificación del procedimiento, se añade un nuevo apartado 1 bis al artículo 441, para permitir que se notifique a quien se encuentre habitando aquélla, aunque se ignore previamente su identificación, procediendo a ello en el acto de comunicación, y pudiendo ir acompañado para ello de los agentes de la autoridad.

En el decreto de admisión de la demanda se requerirá a los ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda».

Y finalmente, un nuevo apartado 1 bis del artículo 444, permite, si el demandado no contestara a la demanda en el plazo legalmente previsto, que se dicte sentencia. La oposición del demandado podrá fundarse exclusivamente en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en falta de título por parte del actor. La sentencia estimatoria de la pretensión permitirá su ejecución, a solicitud del demandante, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548.

III. Delitos en materia de okupación en el ámbito penal

1. Usurpación y Allanamiento de morada

La posesión ilegítima de un bien sin el consentimiento de su legítimo poseedor constituye delito de allanamiento de morada, según el artículo 202 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y delito de usurpación, según el artículo 245 del mismo cuerpo legal (Sentencia del Tribunal Supremo 5 de diciembre de 2005 (4) ).

Según el artículo 202 CP (LA LEY 3996/1995), «el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. Y si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses».

Al amparo del artículo 245 CP (LA LEY 3996/1995), «al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado. Y el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses».

Sorprendentemente, según la jurisprudencia, los requisitos para la valoración de estos delitos son tan exigentes que no suelen ser eficaces en materia de ocupación ilegal.

En la STS 800/2014 (LA LEY 175717/2014), 12 de noviembre 2014 (5) , se califica el delito de usurpación como un delito patrimonial sobre derechos reales de bienes inmuebles, que requiere:

  • — la causación de un perjuicio al titular, con riesgo relevante para el derecho de posesión.
  • — la ocupación con vocación de permanencia, sin violencia o intimidación, de un inmueble, que no constituya morada de alguna persona.
  • — Principio de proporcionalidad (Art 49 (LA LEY 12415/2007) 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).
  • — Falta absoluta de consentimiento previo del legítimo poseedor.
  • — Posesión contra la voluntad expresa del legítimo poseedor.
  • — Dolo del ocupante, voluntad de perturbar un derecho ajeno, con conocimiento de la ajenidad del inmueble y la ausencia de autorización de la posesión.

    El delito de allanamiento de morada, requiere, según STS de 5 de diciembre de 2005.

  • — Vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar, derivado del principio de inviolabilidad del domicilio,
  • — Afectación de la privacidad.

2. Obstáculos a la recuperación inmediata de bien okupado

Frente a la obligación de restitución inmediata a la víctima del objeto del delito, artículo 334.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), que permitiría a la autoridad policial ayudar a la víctima del despojo en la recuperación rápida de su bien, los okupas alegan el derecho a la inviolabilidad del domicilio, desde el artículo 18 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), y, sorprendentemente, se impide así la restitución inmediata a su legítimo poseedor (6) .

Se olvida que en los casos de ocupación ilegal de viviendas existe una posesión injusta o ilícita, que los derechos subjetivos no son absolutos, ya que todos los derechos deben ejercerse sin perjuicio de los derechos de los demás particulares, por lo que la inviolabilidad del domicilio debería respetarse cuando no se vulneran derechos de terceros, como el derecho de posesión legítima por cualquier título que lo justifique. La propia Constitución Española, en su artículo 10.1 (LA LEY 2500/1978), expresa que «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social».

El derecho a la legítima defensa, ampara a los propios afectados, artículo 24 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), pero dado que podría ser peligrosa por la condición violenta de la mayoría de los sujetos ocupantes, lo adecuado sería solicitar el auxilio de la autoridad policial, que puede intervenir inmediatamente en caso de flagrante delito, artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), dando cuenta inmediata al juez competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos, con especial referencia a las detenciones que, en su caso, se hubieran practicado, y las personas que hayan intervenido en los incidentes ocurridos.

El problema radica en el requisito de inmediatez y proporcionalidad del ejercicio del derecho a la legítima defensa, tan rigurosamente tratado en los procedimientos de lanzamiento de okupaciones.

IV. Okupación por extrema necesidad

El motivo de la okupación ilegal puede ser variado y derivado de múltiples circunstancias sociales y económicas, pero también puede estar motivado por determinados principios y valores ideológicos e incluso propiciado por actuaciones delictivas.

Los grupos antisistema o de delincuencia organizada propician en la mayoría de las ocasiones la okupación ilegal y perturban el ejercicio libre y tranquilo de los derechos de los vecinos, pues las actividades molestas, insalubres y peligrosas no permiten una convivencia pacífica ni el disfrute legítimo de las viviendas colindantes.

Se hace imprescindible la existencia de medidas rápidas de carácter cautelar dirigidas a la restitución eficaz de la posesión al legítimo poseedor

Todo ello, hace imprescindible la existencia de medidas rápidas de carácter cautelar dirigidas a la restitución eficaz de la posesión al legítimo poseedor.

Ello no implica desatender las situaciones de extrema necesidad de sujetos especialmente vulnerables, que okupan ilegalmente una vivienda por problemas sociales y económicos graves. En estos casos, sí resulta también urgente la adopción de medidas sociales, que incluyan ayudas de techo y alimento.

Existen soluciones legislativas en este sentido, que tratan de dar apoyo a este sector social mientras dure la situación de necesidad:

  • a) Según la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), es necesaria la intervención de la Administración del Estado, previo consentimiento de los interesados, cuando los servicios sociales tengan conocimiento de estas situaciones de extrema necesidad:
    • • Siempre que la notificación de una resolución judicial contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda (desahucios, ejecuciones ordinarias o hipotecarias), se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación (art. 150.4º LEC (LA LEY 58/2000)).
    • • En el momento de realizar la notificación de la demanda, si ha sido posible la identificación del receptor o demás ocupantes, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación (art. 441.1 bis LEC, párrafo 1º).
    • • Será necesario comunicar a los servicios públicos competentes en materia de política social la resolución en que se acuerde la entrega de la posesión de la vivienda al demandante y el desalojo de los ocupantes, para que, en el plazo de siete días, puedan adoptar las medidas de protección que en su caso procedan (art. 441.1 bis LEC, párrafo 3º).
  • b) El Real Decreto-ley 11/2020, 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), adopta medidas urgentes en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19:
    • • Suspensión del procedimiento de desahucio y de lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional.
    • • Prórroga de contratos de arrendamiento de vivienda habitual.
    • • Moratoria y reestructuración de deuda arrendaticia, etc.

En todo caso, el Estado es consciente de la necesidad de nuevas medidas que ayuden a reforzar la ayuda social a personas en extrema necesidad y especial vulnerabilidad, y la Disposición Adicional de la Ley 5/2018, de 11 de junio (LA LEY 9487/2018), de modificación de la LEC, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, dedica un apartado a la Coordinación y cooperación entre Administraciones públicas, para establecer la necesidad de que, «en el ámbito de sus competencias incorporen, en los protocolos y planes para garantizar políticas públicas en materia de vivienda, medidas ágiles de coordinación y cooperación, especialmente con los responsables de los servicios sociales en el ámbito autonómico y local, al objeto de prevenir situaciones de exclusión residencial (...) a fin de dar respuesta adecuada y lo más inmediata posible a aquellos casos de vulnerabilidad que se detecten en los procedimientos conducentes al lanzamiento de ocupantes de viviendas (...) y se crearán registros para incorporar datos sobre el parque de viviendas sociales disponibles para atender a personas o familias en riesgo de exclusión».

V. Perspectiva de soluciones

Ante la situación de ineficacia en la aplicación del régimen jurídico de la posesión, de la normativa reguladora de los derechos reales que incluyen la facultad de posesión del bien, de las vías procesales de defensa de estos derechos y de la falta de soluciones ante delitos relacionados con perturbaciones en bienes inmuebles, el poder legislativo ha intentado que se aprobaran en el Congreso diferentes medidas, tendentes a conseguir una mayor eficacia en la defensa de los derechos de los particulares afectados gravemente por las situaciones de ocupación.

1. Proposición de Ley del Partido político Ciudadanos

122/000066, 10 de julio 2020- PROPOSICIÓN DE LEY DE GARANTÍAS PARA LA SEGURIDAD Y CONVIVENCIA CIUDADANAS FRENTE A LA OCUPACIÓN ILEGAL DE VIVIENDAS (7)

Esta Proposición de Ley intenta conseguir la seguridad y convivencia ciudadanas frente a la ocupación ilegal de viviendas, mediante nueve artículos, agrupados en cinco Títulos. Se completa con una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales.

El Título I, de garantías en el ámbito civil, en su artículo 1, modifica el artículo séptimo de la ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) para regular la acción de cesación de las conductas prohibidas en las viviendas o locales, entre las que se incluyen las derivadas de una ocupación ilegal, así como se habilita a la Junta de propietarios a ceder el ejercicio de la acción al Ayuntamiento correspondiente.

El artículo 2 modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) para facilitar la defensa del derecho de la propiedad y de los legítimos usufructuarios por medio del establecimiento de un procedimiento sumario de recuperación de la posesión. El objetivo es reformar este tipo de procedimientos para lograr una resolución más ágil y rápida, que permita la recuperación de la propiedad o de la posesión ilegítimamente usurpadas.

El Título II, de garantías en el ámbito administrativo, procede en su artículo 3 a la modificación del artículo 55 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LA LEY 1671/2003), a los efectos de resolver una incidencia práctica que suele entorpecer la recuperación posesoria de los bienes del patrimonio público singularmente relevante en el caso de tratarse de una ocupación ilegal.

El Título III aborda, en su artículo 4, la modificación de la Ley de Bases del Régimen Local (LA LEY 847/1985), al objeto, en primer lugar, de establecer que las inscripciones en el padrón municipal de quienes ocuparen ilegalmente una vivienda serán nulas y no constituirán prueba de residencia ni les conferirá ningún derecho, pretendiendo así evitar el fraude derivado del abuso de una situación ilegítima como la generada por una ocupación ilegal. Asimismo, se habilita a los Ayuntamientos con la competencia en relación con la ocupación ilegal de viviendas y locales para velar por la seguridad y la convivencia ciudadanas. Los términos de dicha competencia serán los que especifique la legislación correspondiente, que también es objeto de modificación por obra de la presente ley.

Seguidamente, el artículo 5 modifica el artículo 15 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015), para los supuestos en los que exista indicio de comisión de delitos en el inmueble ocupado, permitiendo intervenir a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado actuar cuando existan indicios de comisión de los referidos delitos.

El Título IV, de garantías en el ámbito penal, prevé en su artículo 6 la reforma del delito de la usurpación del artículo 245 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) vigente, para evitar el retraso y la saturación de los juzgados, que impide que estos delitos leves sean castigados porque, en el momento de proceder a su enjuiciamiento, a menudo ya han prescrito. Trata de endurecer el reproche penal con una pena de multa superior a los tres meses que, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 13.2 (LA LEY 3996/1995) y 33.3 del citado Código Penal (LA LEY 3996/1995), permitirá que el delito de usurpación del artículo 245 prescriba a los cinco años, y no al año, como ocurre ahora.

El artículo 7 tiene por objeto la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), para incluir estos mismos delitos de usurpación en el ámbito del juicio rápido, regulado en los artículos 795 y siguientes de esta ley.

Igualmente, por coherencia, el delito de allanamiento de morada, previsto en el artículo 202 Código Penal (LA LEY 3996/1995), también se beneficiaría de esta tramitación sumaria.

El Título V, de garantías para la atención de las necesidades habitacionales de colectivos en situación de vulnerabilidad, tiene por finalidad ayudar a todos aquellos que por distintas razones se han visto privados de la vivienda o no puede acceder a ellas. El artículo 8 se modifica la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (LA LEY 7255/2013). En primer lugar, se promueve el carácter permanente al fondo social de viviendas constituido como resultado de la aprobación del Real Decreto-ley 27/2012 (LA LEY 19145/2012) y, de la citada ley.

Y, por último, el artículo 9 modifica el artículo 26.2, Ley 7/1985, 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LA LEY 847/1985), para que los servicios de atención a las personas en riesgo de exclusión social, en relación con el disfrute de una vivienda digna, puedan ser atendidos por las Diputaciones u otras entidades locales supramunicipales.

Se añaden dos disposiciones:

Disposición adicional, la primera bis, a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (LA LEY 7255/2013), con el objetivo de consolidar en un único punto de información, el Sistema de subvenciones y ayudas convocadas por cualquier Administración pública con la finalidad de beneficiar a todos aquellos que se encuentran en una situación de vulnerabilidad a los efectos del disfrute del derecho a la vivienda digna y adecuada.

Disposición derogatoria y disposiciones finales, de entrada en vigor de la ley.

2. Proposición de Ley del Partido Popular

122/000065, 14 de julio 2020- PROPOSICIÓN DE LEY ORGÁNICA CONTRA LA OCUPACIÓN ILEGAL Y PARA LA CONVIVENCIA VECINAL Y LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD DE LAS PERSONAS Y COSAS EN LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS (8) .

Se propone para la convivencia vecinal y la protección de la seguridad de personas y cosas en las comunidades de propietarios, pretende mejorar la protección jurídica frente a la ocupación ilegal de viviendas, en distintos ámbitos:

  • • Penal, Delito de usurpación: se introduce en el artículo 245 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) el supuesto de que concurran dos o más autores, actuando en grupo organizado, de manera sistemática o concertada, y estos ocuparan dos o más cosas inmuebles o usurparen varios derechos reales inmobiliarios ajenos. Se impondrán penas superiores en grado.

Agilización de plazos procesales en el ámbito criminal.

  • • Civil, procedimiento sumario: extensión de legitimación en el artículo 250.1.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), a las personas físicas y todas las personas jurídicas.
  • • Propiedad Horizontal. Medios de defensa a Comunidades de Propietarios.
  • • Constitucional: deslinda los conceptos de morada o domicilio de las situaciones de ilegalidad por ocupación. Sólo se protegería el domicilio del legítimo poseedor.

3. Instrucción de la Fiscalía General del Estado

Con la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre Criterios de actuación para la solicitud de Medidas Cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles (9) , la Fiscalía General del Estado ha visto necesario intervenir para fijar unos criterios de actuación en situaciones de ocupación ilegal, facilitando medidas cautelares más ágiles en los delitos de usurpación y allanamiento de morada.

Se plantea la modificación del art. 13 LECrim (LA LEY 1/1882) a los efectos de incluir como medida cautelar específica la restitución de los bienes sustraídos o usurpados a sus legítimos titulares, sin perjuicio de que el citado precepto ya habilita al juez para acordar el acceso urgente a la vivienda de aquella persona que se haya visto desposeída de la misma como consecuencia de hechos presuntamente delictivos, cuestión que es objeto de especial tratamiento en esta instrucción.

En Holanda es posible recuperar la posesión del bien inmueble si el ocupante no dispone de título y la denuncia policial se acompaña de aquel que acredite la propiedad

Respecto a la reducción de plazos de restitución de la posesión, cita como ejemplo los casos de Holanda, donde es posible recuperar la posesión del bien inmueble si el ocupante no dispone de título y la denuncia policial se acompaña de aquel que acredite la propiedad; Alemania y Francia, cuyas policías están facultadas para desalojar en determinados casos en tan solo 24 y 48 horas, respectivamente; o Italia, donde es el juzgado el que da orden inmediata a la policía para recuperar la posesión, una vez acreditadas la propiedad del bien y la inexistencia de título por parte del ocupante.

En materia penal, el Ministerio Fiscal tiene conocimiento de hechos constitutivos de los delitos de allanamiento de morada, usurpación y/o delitos de organización y grupo criminal vinculados a los anteriores, en los siguientes momentos procesales:

  • — A través del atestado policial con entrada en el juzgado de guardia. De contar con la información suficiente, el/la fiscal deberá solicitar la medida cautelar de desalojo ya en este momento, siempre y cuando concurran las exigencias a que se hace referencia en el apartado 3.3 de esta instrucción.
  • — Durante la tramitación de cualquier procedimiento judicial por delito de allanamiento de morada, usurpación y/o grupo u organización criminal asociados a los anteriores, en cuyo supuesto el/la fiscal solicitará la medida cautelar de desalojo si concurren las circunstancias analizadas en el apartado 3.3.
  • — Durante la celebración de juicio oral por delito leve de usurpación, en cuyo caso, siempre que promueva la condena del denunciado, el/la fiscal solicitará la medida cautelar de desalojo hasta tanto se dicte sentencia y esta devenga firme.
  • — Como consecuencia de la denuncia interpuesta en sede de Fiscalía que haya motivado la incoación de las correspondientes diligencias de investigación, las cuales serán judicializadas una vez se determine la entidad delictiva de los hechos. En el propio acto de remisión al juzgado, el/la fiscal interesará del juez la adopción de la medida cautelar de desalojo siempre que concurran las circunstancias ya aludidas y a las que se hace referencia en el siguiente apartado de esta instrucción. 3.3

Solicitud de la medida cautelar. Fumus boni iurispericulum in mora y juicio de proporcionalidad. El art. 13 LECrim (LA LEY 1/1882) considera como primeras diligencias del procedimiento penal las encaminadas a proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito. Existe consenso en que dicho precepto habilita a la autoridad judicial a adoptar, además de aquellas medidas necesarias para tutelar la vida o la integridad física y moral de la víctima, todas aquellas que resulten necesarias para preservar y tutelar los bienes jurídicos ofendidos por la comisión del delito presuntamente ejecutado. Así pues, en primer término y con carácter general, se estimará pertinente solicitar la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble en aquellos supuestos en los que se aprecien sólidos indicios de la ejecución del delito de allanamiento o usurpación, —fumus boni iuris—, y se verifique además la existencia de efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que razonablemente justifiquen la necesidad de poner fin a la situación antijurídica antes de la terminación del procedimiento, restaurando así el orden jurídico vulnerado a la mayor brevedad —periculum in mora—. Se tratará, en último término, de impedir que los ilícitos efectos derivados de la acción se prolonguen en el tiempo como consecuencia de la naturaleza permanente de los delitos de allanamiento y usurpación, con los consiguientes perjuicios para la víctima derivados del vaciamiento del contenido de su derecho, la necesidad de seguir haciendo frente a ciertas cargas derivadas de la titularidad del bien y el progresivo deterioro del mismo consecuencia del uso que los/as ilícitos/as ocupantes realizan.

Así, en el delito de allanamiento de morada, se solicitará la medida cautelar cuando se aprecien indicios relevantes de la comisión del delito, con excepción de aquellos casos en los que se constate que la ilícita posesión del inmueble se ha venido desarrollando con la tolerancia del legítimo morador, extremo este que revelará la inexistencia del periculum in mora.

Tratándose del delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995), la adopción de la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble resultará adecuada cuando el sujeto pasivo sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien).

Asimismo, podrá instarse la adopción de la medida cautelar cuando la víctima de la usurpación resulte ser una persona jurídica de naturaleza privada, siempre y cuando, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, se constate la existencia de un efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma, extremo que habrá de valorarse en los anteriores términos en aquellos casos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales. Todo ello sin perjuicio de recordar que en caso de producirse los hechos en el ámbito de la delincuencia organizada serán de aplicación los arts. 570 bis (LA LEY 3996/1995) a 570 quater CP. (LA LEY 3996/1995) Comprobada la concurrencia de los que podríamos denominar presupuestos materiales de las medidas cautelares penales, la necesidad de recurrir a ellas vendrá dada además por la aplicación del principio de proporcionalidad.

En definitiva, mediante documento probatorio de la titularidad legítima de posesión del bien inmueble, resultará útil interesar del titular, para su unión al atestado, la correspondiente certificación registral firmada electrónicamente por el registrador y con el pertinente código seguro de verificación (CSV) que facilita la comprobación de su autenticidad, la fiscalía instará del juez la adopción de la medida cautelar de desalojo de los ilícitos ocupantes y la restitución del inmueble a sus poseedores en los delitos de allanamiento de morada y usurpación cuando concurran las exigencias derivadas de los principios fumus boni iuris y periculum in mora, siempre que la medida cautelar se revele justificada tras efectuar el correspondiente juicio de ponderación conforme a los criterios expresados en el cuerpo de la presente instrucción.

VI. Conclusión

El problema de la ocupación ilegal de viviendas necesita urgentemente una solución inmediata y eficaz, que permita la aplicación eficiente de la regulación existente en materia de posesión, derechos reales, vías procesales correspondientes, y sanción de los delitos de usurpación y allanamiento de morada.

Ha de permitirse, de una forma más sencilla y rápida, el desalojo de los inmuebles ocupados, tras requerirlo el poseedor legítimo, que presente título suficiente, frente al ocupante sin título alguno.

Sin olvidar que existen familias en situaciones de extrema necesidad y especial vulnerabilidad, que han de ser apoyadas y ayudadas por los servicios sociales para salir de dicha situación y teniendo en cuenta que la mayoría de los casos de ocupación ilegal aparecen como un fenómeno oportunista de asociaciones antisistema, mafias y delincuencia organizada que incitan a la desobediencia civil y tratan de impedir lanzamientos, debe aplicarse lo establecido en la LECrim, artículo 334.4 (LA LEY 1/1882), respecto de la restitución inmediata a la víctima del objeto del delito, y permitir a la autoridad policial intervenir y solucionar de forma ágil la situación de la víctima del despojo.

Resulta sorprendente que las propuestas de algunos partidos políticos en este sentido, debatidas a principios de octubre de 2020 en el Pleno del Congreso de los Diputados, hayan sido rechazadas y solo quede, por el momento, aplicar con agilidad las medidas cautelares indicadas en la Instrucción de la Físcalía General, en espera de nuevas soluciones eficaces y restablecedoras del Estado de Derecho en este tema.







miércoles, 5 de enero de 2022

REFORMA LABORAL 2021. RESUMEN DE URGENCIA DE SUS ASPECTOS MAS RELEVANTES.

 


  • A LEY
     8864/2021

Publicado el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. Entra en vigor el 31 de diciembre, con carácter general, salvo algunas peculiaridades relativas a las nuevas modalidades contractuales.

Eduardo Ortega Figueiral, Socio Ortega-Condomines, Abogados


Finalmente, tras el acuerdo entre Gobierno y agentes sociales alcanzado la pasada semana, se ha publicado en el BOE de 30 de diciembre, el Real Decreto-Ley (RDL) 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, el cual entra en vigor mañana, con carácter general, si bien con algunas particularidades relativas, básicamente, a las nuevas modalidades contractuales que a continuación apuntaremos.

Apuntar de inicio que de las seis reformas laborales acometidas en el presente siglo, sólo se alcanzó consenso, además de en la presente, en una, la de 2006 -de calado menor y que extendió el contrato de fomento de la contratación indefinida que fijaba/reducía la indemnización a 33 días en caso de despido improcedente por causas objetivas- y tres de ellas, aquellas de 2002, 2010 y 2012, se impusieron vía RDL por los Gobiernos existentes en esas fechas. Obviamente, y más en unos momentos tan especiales como los que vivimos, un acuerdo es mejor que una imposición pues todas las partes han cedido sobre sus pretensiones iniciales.

Realmente del tan manido eslogan «derogaremos la reforma laboral de 2012», ya adelantamos que ello NO se ha producido en absoluto pues aspectos fundamentales de aquélla -reducción de los importes de las indemnizaciones, desaparición de los salarios de tramitación o revocación de la autorización administrativa en caso de despidos colectivos, entre otras cuestiones- ni tan siquiera se han puesto encima de la mesa, se pasó al «eliminaremos los aspectos más lesivos de la anterior reforma del Partido Popular» para, finalmente, terminar en una reforma estética y de ajustes, que podríamos calificarla en algunos aspectos -contratación temporal- como sustancial, pero en absoluto de máximos como parecía iba a ser al inicio. Es lo que tiene buscar y encontrar un consenso. Y eso siempre es positivo.

De una inicial lectura, y precisamente a tenor del acuerdo alcanzado, podemos tildar esta reforma como moderada y que debemos valorar positivamente en su conjunto. La medida del éxito de esta nueva reforma, o su fracaso, se apreciará si finalmente se reduce sustancialmente la dualidad en el mercado de trabajo minorándose, así, la tasa de trabajadores temporales que dobla la media europea (aproximadamente 26% en España vs. 13% en la UE.) Este es el aspecto más importante de este acuerdo -hoy norma-: la «lucha» contra la temporalidad, que no es sinónimo, sin más, de precariedad como apuntan muchos. Difícil que ello suceda a corto plazo si no se dota a la Inspección de más mecanismos de control. Se podría haber optado por otras fórmulas para reducir/acabar con este problema eterno de nuestro mercado laboral, no tanto penalizando y sancionando la temporalidad sino potenciando y facilitando la contratación indefinida igualando condiciones de aquellas personas trabajadoras más protegidas -indefinidas- frente a las menos -temporales-, como indicábamos en anteriores comentarios al respecto- pero, repetimos, si se avanza en el objetivo requerido por Bruselas, bienvenido sea.

A partir de ahora se inicia su tramitación parlamentaria. Es del todo probable -así se viene anunciando- que los socios nacionalistas del Gobierno, especialmente ERC, PNV y EH Bildu, pretendan establecer modificaciones en aspectos vinculados a la negociación colectiva para dar prevalencia a los convenios colectivos sectoriales autonómicos frente a los de ámbito nacional, cuestión que no contempla hoy la norma publicada. Veremos, pero pueden producirse cambios y matizaciones ... y no solo la destacada -las contratas y subcontratas también podrían sufrir alteraciones-. Desde mi punto de vista ello sería un grave error -aunque legal- pues se alteraría el acuerdo alcanzado, el cual ha sido laborioso y complejo. Será tarea del Gobierno y del Ministerio de Trabajo, especialmente, que las líneas generales pactadas se mantengan sin alteraciones de calado. Curioso país el nuestro en el cual sin ni tan siquiera haberse publicado la norma oficialmente, de lo que más se ha hablado desde la firma del acuerdo hasta hoy son de esas posibles modificaciones de algo que todavía ni tan siquiera “ha salido del horno”. Como también entiendo erróneo, permítame la licencia, que el principal partido de la oposición, incluso antes de la publicación de esta nueva norma en el BOE, ya haya indicado que su principal objetivo en este ámbito, de volver a gobernar, será revocar esta reforma. ¡Pero si ni tan siquiera la han podido leer ni analizar con calma! Puro tacticismo político innecesario y cortoplacista ajeno a las reales necesidades del mercado laboral.

La anterior reforma de 2012 tuvo un objetivo claro: devaluar los salarios para ganar competitividad en un momento también muy complicado de nuestra economía. Para ello se facilitó el despido -con muchas matizaciones posteriores a nivel jurisdiccional y posteriores cortapisas a nivel jurisdiccional-, se redujeron las indemnizaciones y se primó al convenio de empresa para dar margen a reducir los sueldos establecidos a nivel sectorial. Ahora cambian las tornas, pero, repetimos, de forma moderada y, lo que es más relevante, manteniendo la necesaria flexibilidad en las relaciones laborales no estableciendo nuevas rigideces innecesarias como a continuación desarrollaremos. Es decir, se mantiene la libertad de empresa la cual estuvo muy en riesgo durante las negociaciones a la vista de las iniciales propuestas que se pusieron encima de la mesa de negociación.

Este RDL, y el acuerdo alcanzado por Gobierno y agentes sociales, se sustenta en tres ejes fundamentales que, de forma resumida, vendrían a ser los siguientes:

  • 1. Reordenación de las modalidades contractuales: generalización del contrato indefinido y simplificación/reducción de la contratación temporal. Como ya hemos avanzado, podemos afirmar que éste ha sido el verdadero «leitmotiv» de la reforma.
  • 2. Modificaciones en el ámbito de la negociación colectiva/convenios colectivos.
  • 3. Medidas/condiciones de flexibilidad interna en las empresas.

A continuación, y con carácter de notas de urgencia, procederemos a desarrollar, de forma sumamente resumida y práctica, las principales novedades o cuestiones a destacar de cada uno de los ejes anteriormente indicados para que se tenga una visión global y rápida de esta nueva reforma laboral. Con posterioridad, y más tranquilidad, profundizaremos en los aspectos más relevantes o controvertidos de cada uno de los indicados puntos. Empecemos:

1. Reordenación de las modalidades contractuales: generalización del contrato indefinido y simplificación/reducción de la contratación temporal (art. 11, 12, 15 y 16 ET)

  • a) El objetivo fundamental de la presente reforma es la recuperación de la primacía del contrato indefinido. Por lo tanto, desaparece del ET la mención que se incluía en el art. 15.1 ET y que establecía que el contrato de trabajo «podrá concertarse» por tiempo indefinido o por duración determinada. De este modo, a partir de ahora -y nuevamente, pues ya se establecía así en normativas pretéritas- el contrato de trabajo «se presume» concertado por tiempo indefinido (art. 15.1 ET).
  • b) Se reduce la contratación temporal «ordinaria» -pues hay modalidades específicas para personas trabajadoras con algún tipo de discapacidad que se mantienen- a solo dos modalidades: contratuales generales: un contratos estructurales (el antiguo «eventual») y contratos formativos. Por lo tanto, desaparece de nuestro ordenamiento el contrato de obra y servicio que permitía tener hasta tres años, cuatro si el convenio lo autorizaba, a un trabajador bajo esta modalidad temporal.
  • c) Se reordena y endurece el redactado justificativo del objeto de la contratación temporal que se suscriba, muy especialmente en los contratos temporales estructurales. No obstante, finalmente, no aparece en el redactado final del acuerdo la pretensión, desarrollada durante las negociaciones, de que las extinciones de contratos temporales fraudulentas fueran calificadas judicialmente como nulas (readmisión obligatoria.)
  • d) Obviamente, se mantienen los contratos de las modalidades "antiguas” (obra y servicio, eventual, interinidad o formación) que estén vigentes a fecha de la presente hasta la finalización de su duración máxima en atención a la anterior regulación. Se establece una “vacatio legis” o moratoria de 3 meses, es decir, hasta el 30 de marzo, para la entrada en vigor de los nuevos contratos de sustitución y de carácter formativo.
  • e) En línea con lo indicado en el apartado anterior, se establece un régimen transitorio para aquellos contratos de obra y servicio y eventuales por circunstancias de la producción celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022. Los mismos se regirán por la normativa legal o convencional vigente en el momento de su concertación si bien su duración no podrá ser superior a 6 meses.
  • f) Los nuevos contratos estructurales podrán formalizarse por dos causas diversas: por circunstancias de la producción y por sustitución de persona trabajadora (el antiguo de «interinidad» ahora renombrado.) Concretamente:
    • 1. Contrato estructural por circunstancias de la producción (art. 15.2 ET).

      Este contrato obedecerá a incrementos ocasionales imprevisibles de la producción u oscilaciones de la demanda, cuando ello cree un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que realmente se requiera con el aumento de la actividad. Entre esos desajustes expresamente se destacan aquéllas que deriven de las vacaciones anuales.

      Su duración máxima será 6 meses ampliables a 12, exclusivamente vía negociación en convenio sectorial. Una sola prórroga en caso de inicialmente el contrato se hubiera concertado por duración inferior a la máxima.

      Esta contratación podrá emplearse también para cubrir situaciones ocasionales, previsibles o regulares de corta duración: campañas de navidad, campañas del campo y cuestiones análogas. No obstante, se limita su duración a un máximo de 90 días al año no consecutivos por trabajador. La previsión anual de estas contrataciones deberá ser conocida por la representación de los trabajadores en el último trimestre del año anterior.

    • 2. Contrato por sustitución de persona trabajadora (art. 15.3 ET.)

      Se formalizará para sustituir a trabajadores con reserva del puesto de trabajo (IT, maternidades, paternidades, excedencias, etc.) o para cubrir la jornada reducida por causa legal o convencional (antigua interinidad por sustitución.).

      En el contrato se deberá indicar claramente, como ya venía sucediendo en la actualidad, la persona sustituida y la causa. Se establece -curioso- un plazo máximo de 15 días en que sustituto y sustituido puedan solapar su prestación de servicios al inicio del contrato de sustitución para garantizar el desempeño adecuado del puesto. ¿Por qué se establece ese plazo máximo cerrado? Dependerá de cada tipo de actividad pudiendo ser excesivo en algunos casos y muy corto en otro. Innecesarias rigideces del legislador.

      Del mismo modo, se mantiene esta modalidad para la cobertura de vacantes durante un proceso de selección (antigua interinidad por vacante.) En este supuesto, la duración de esta modalidad temporal no podrá exceder de tres meses.

  • g) Vinculado con estas modalidades contractuales, se reduce la duración del encadenamiento o concatenación de contratos para considerar a una persona fija, a 18 meses en un período de 24 meses. Con anterioridad estos límites se situaban en 24 meses dentro de un período de 30 meses (art. 15.5 ET)
  • h) Penalización/encarecimiento de la cotización social de los contratos de duración determinada inferior a 30 días, excluyéndose los contratos de sustitución y regímenes especiales agrarios, empleados de hogar y minería del carbón. Concretamente, estos contratos tendrán una cotización adicional a cargo del empresario de unos 26 euros al mes que se den de baja. Ese cálculo se obtiene multiplicando por 3 la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del RGSS por contingencias comunes (37,53 euros), el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de tales contingencias (23,60%).

    Ello supone, adicionalmente, una penalización creciente dado que cuantos más contratos “cortos” se extingan mayor será la sobre cotización: con un contrato corto de, por ejemplo, 10 días, ese encarecimiento será de 26 euros; si ese trabajo se cubre con dos contratos de 5 días, de 52 euros y así sucesivamente.

  • i) Importante incremento de las sanciones por parte de la Inspección de Trabajo en caso de fraude en la contratación temporal e imposición de multas por cada contrato fraudulento formalizado a partir de la entrada en vigor del RDL y no en conjunto como se hacía hasta la fecha. Obsesión sancionadora. Concretamente:
    • Las sanciones en su grado mínimo pasan de los 750 euros actuales a entre 1.000 y 2.000 euros.
    • Las sanciones en su grado medio pasan de los 1.000 euros a una horquilla, a tenor de la gravedad, de entre 2.001 a 5.000 euros.
    • Y en su grado máximo, que actualmente se encontraba en 7.500 euros, pasa a una horquilla entre 5.001 a 10.000 euros.
    • Como indicábamos, incluso más relevante que el incremento de las sanciones es la individualización de las mismas por cada contrato fraudulento.
  • j) Por lo que respecta a los contratos formativos, se refuerza su definición y la causalidad de los mismos. Dentro de este tipo de contratos se distinguen dos modalidades diversas:
    • 1. Contrato de formación dual o en alternancia trabajo–formación (el antiguo contrato de formación-aprendizaje) (art. 11.2 ET).

      Se podrá formalizar con personas que carezcan de la cualificación profesional reconocida por las titulaciones o certificaciones profesionales exigidas para concertar un contrato formativo para la obtención de práctica profesional (el antiguo contrato de prácticas.)

      No se establece límite de edad para formalizar esta relación, salvo en el caso de que este contrato se suscriba en el marco de certificados de profesionalidad del nivel 1 y 2, y programas del denominado Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo, en cuyo caso se establece un límite de hasta 30 años.

      Su duración será de un mínimo de 3 meses y de un máximo de 2 años y podrá desarrollarse al amparo de un solo contrato de forma no continuada, a lo largo de diversos períodos anuales, coincidentes con los estudios, de estas previsto ello en el plan o programa formativo de esa persona.

      El tiempo de trabajo en la empresa, que será compatible con la formación teórica en el centro correspondiente y directamente relacionada con la misma, no podrá superar el 65% de la jornada prevista en el convenio o legal, durante el primer año, y el 85% durante el segundo año.

      La retribución de este colectivo de personas trabajadoras será la regulada en el convenio de aplicación, si bien nunca podrá ser inferior al 60%, durante el primer año, ni al 75%, durante el segundo, de la cuantía recogida en la norma colectiva para la categoría del trabajador y funciones que desarrolle

      Se exigirá la figura del tutor, ya existente en la actualidad, que controle, ayude y vehiculice la actividad de la persona trabajadora durante toda la vida de esta relación.

      No cabe período de prueba en estas relaciones, ni se podrán hacer horas extras -salvo aquellas de fuerza mayor- ni complementarias, ni trabajo nocturno ni a turnos -con alguna excepción tasada vinculada a razones organizativas-.

      El objetivo de este contrato pasa por que el mismo se inserte en el nuevo mecanismo RED, con el fin de que las empresas puedan contratar a personas trabajadoras de empresas en crisis y poder llevar a cabo con ellos un reciclaje profesional en otros sectores productivos. Esta formación específica conllevará el incremento de las subvenciones/bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social a favor de las empresas que desarrollen tal labor.

    • 2.. Contrato para la obtención de práctica profesional (el antiguo contrato en prácticas) (art. 11.3 ET.)

      Contrato que, como su propio nombre indica, se formaliza para la obtención de la práctica profesional en una empresa adecuada al nivel de estudios obtenidos por la persona trabajadora.

      La persona trabajadora deberá encontrarse en posesión de título universitario o título de grado medio o superior, especialista, master profesional y titulaciones análogas específicamente desarrolladas en el ET a estos efectos.

      Se deberá suscribir dentro de los 3 años siguientes a la finalización de los estudios – 5 años para las personas con discapacidad – (En la actualidad esos límites se establecían en 5 y 7 años, respectivamente.)

      Su duración será de un mínimo de 6 meses y un máximo de 12 meses. Y si cabrá período de prueba de duración no superior a 1 mes, salvo lo dispuesto en convenio colectivo. No podrán hacer horas extras, salvo aquellas por fuerza mayor.

      En cuanto a la retribución, será la recogida en el convenio de aplicación, o , en su defecto, la del grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas. En ningún caso esta retribución podrá ser inferior a la retribución mínima establecida para el contrato formativo en alternancia (60% / 75%) ni al SMI en proporción al tiempo efectivo de trabajo.

      Mediante convenio colectivo sectorial se determinarán los puestos de trabajo, actividades, niveles o grupos profesionales susceptibles de formalizar esta modalidad contractual.

  • k) Fomento y potenciación del contrato fijo discontinuo (art. 16 ET.)
    • i. Esta es una de las medidas «estrella» de la reforma con el fin de desincentivar la contratación temporal. Aunque no es una modalidad novedosa, pues ya existía en nuestro ordenamiento, la nueva ordenación de la misma pretende generalizar este contrato con el fin último de reducir los contratos temporales.
    • ii. Se utilizará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o actividades de temporada. E incluso se posibilita la suscripción de esta modalidad para contratas o subcontratas, ya sean mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. En este último caso, el período de suspensión o de inactividad entre contratas o subcontratas, salvo previsión convencional específica, será de tres meses.
    • iii. Del mismo modo, hasta se autoriza a las ETT a hacer contratos fijos discontinuos con sus empleados con el fin de ceder a estos a empresas usuarias. Cuestión ésta expresamente proscrita en la normativa anterior. Nueva muestra de cuál es el objetivo fundamental de la presente reforma: reducir como sea la tasa de temporalidad actual.
    • iv. Para cubrir las vacantes que se estimen necesarias en las empresas, éstas deberán trasladar a la representación de los trabajadores al inicio de cada ejercicio un calendario con las previsiones de llamamientos durante todo el año.
    • v. Precisamente en línea con lo indicado en el apartado anterior, se desarrolla una nueva regulación a los llamamientos para reanudar este tipo de actividades para darles una mayor seguridad y refuerzo.
    • vi. Del mismo modo se reconocerá toda la antigüedad del periodo de la relación laboral y no sólo de los periodos efectivamente trabajados Cuestión ésta muy relevante y que modifica criterios anteriores. No obstante esa regla general, la norma, art. 12.6 ET deja abierta una excepción genérica, y que será polémica pues cabrán interpretaciones diversas, en supuestos en que las condiciones exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza. Mayor ambigüedad no cabe.
  • l) Nueva ordenación del contrato fijo de obra que pasa a denominarse formalmente «indefinido adscrito a obra»

    Si bien la patronal ha conseguido mantener este contrato, se le modifica su denominación, para que porcentualmente no compute como contratación temporal, aunque en el fondo sí lo será pues el empleado de este sector de la construcción contratado bajo esta modalidad irá siendo asignado a las diferentes obras que tiene una empresa. Por lo tanto, podemos entender esta modificación formal como una clara estrategia para incrementar los contratos indefinidos en el sector a nivel porcentual siguiendo el modelo ya existente en Francia.

    La empresa, finalizada la obra, ofrecerá propuesta de recolocación a la persona trabajadora. Si ésta rechaza la oferta o es imposible la recolocación por motivos inherentes a esa -no existir puesto adecuado-, se extinguirá el contrato con una indemnización equivalente al 7 por 100 calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas salariales del convenio colectivo.

    Tanto la finalización de la obra como la extinción de la relación deberá ser comunicada a la representación legal de las personas trabajadoras (comité de empresa / delegados de personal).

2. Modificaciones en el ámbito de la Negociación Colectiva / Convenios Colectivos

  • a) Recuperación de la ultraactividad plena de los convenios colectivos (art. 86 ET).
    • i. Es decir, las normas colectivas se prorrogarán hasta que sean sustituidas por otras nuevas.
    • ii. Debemos subrayar que la ultraactividad no tiene límites temporales y el convenio anterior seguirá manteniéndose durante todo el tiempo que se extiendan las negociaciones entre las partes y hasta que se pacte uno nuevo.
    • iii. Recordar que con la anterior normativa del Gobierno del Partido Popular, si la negociación de un nuevo convenio se extendía más allá de los 12 meses, el anterior quedaba invalidado y con él sus condiciones.
    • iv. Recordar, de forma práctica, que la ultraactividad ya se encontraba prevista en la gran mayoría de los convenios colectivos vigentes. Por lo tanto, su incorporación normativa no supone un gran cambio.
  • b) Prevalencia del convenio del sector sobre el convenio de empresa (art. 84.2 ET).
    • i. Finalmente se «dulcifica» esta cuestión tan polémica durante las negociaciones entre la patronal y los sindicatos.
    • ii. Si bien el convenio sectorial recupera su prevalencia en materia salarial y de jornada de trabajo (número de horas -que realmente ya se encontraba recogido en la anterior normativa-), es decir, los convenios de empresa no podrán establecer condiciones salariales o de jornada laboral inferiores a las previstas en la norma del sector. Se mantendrá en el convenio de empresa la posibilidad de regular el horario y la distribución del tiempo de trabajo; la planificación anual de las vacaciones; la elección entre abono o compensación de horas extras; la adaptación de la clasificación profesional o las medidas de conciliación familiar.
    • iii. Esta prioridad aplicativa del convenio sectorial, en la línea indicada, se aplicará a aquellos convenios colectivos de empresa publicados antes de la entrada en vigor de este RDL una vez que estos pierdan su vigencia expresa y como máximo, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este RDL. Es decir, hasta el 30 de diciembre de 2022.
  • c) Aplicación del convenio del sector de la actividad realizada en las contratas y subcontratas (art. 42.6 ET)
    • i. A partir de la entrada en vigor de la presente reforma, aquellas contratas y subcontratas que desarrollen la propia actividad de la empresa principal contratante deberán aplicar el convenio sectorial de la actividad que desarrollen sus trabajadores, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable para las labores que esos trabajadores desarrollan.
    • ii. Fundamentalmente esta modificación normativa está circunscrita, básicamente, a las denominadas empresas multiservicios o de «outsourcing» que son subcontratadas para el desarrollo de actividades propias de las empresas principales. A partir de ahora, si una empresa de este tipo desarrolla actividades, por ejemplo, en una empresa química, deberá aplicar a sus trabajadores el convenio de este sector, a no ser que esa empresa tenga un convenio propio cuyas condiciones en materia salarial, jornada, etc., sean superiores a las del citado convenio sectorial. O, incluso, como apuntábamos antes, que exista otro convenio sectorial aplicable a esas labores.
    • iii. Es importante destacar que la idea inicial postulada por los sindicatos y el propio Gobierno era que las empresas multiservicios aplicasen el convenio propio de empresa de la empresa principal – normalmente, si nos encontramos ante una empresa grande, su convenio es superior al del sector. – Finalmente el acuerdo establece como referencia a estos efectos el convenio sectorial. Como se indicaba al inicio, veremos el redactado final de esta cuestión durante su tramitación parlamentaria pues no serían de extrañar modificaciones.

3. Medidas de flexibilidad interna

  • a) Mantenimiento por parte de las empresas de la posibilidad de modificar condiciones de trabajo y otras medidas de flexibilidad.
    • i. ¿Por qué finalmente la patronal ha aceptado la prevalencia del convenio sectorial, en el ámbito salarial y de jornada de trabajo, sobre aquél de empresa? Pues por cuanto, entre otras cuestiones, se mantiene intacto, finalmente, el redactado del art. 41 ET que desarrolla las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo por causas ETOP. Lo mismo sucede con la movilidad geográfica o la inaplicación/”descuelgue” del convenio colectivo.
    • ii. Obviamente no nos encontramos ante novedad alguna, pero sí es relevante destacar esta cuestión para entender el resultado del acuerdo alcanzado. Éste fue uno de los puntos más polémicos del acuerdo y en el que finalmente, tanto patronal como sindicatos, han cedido sobre sus posiciones iniciales.
    • iii. Por lo tanto, y en la práctica, las empresas mantienen la potestad intacta de modificar sustancialmente las condiciones laborales en materias como la jornada, el horario, el régimen de trabajo, los sistemas de remuneración y la cuantía salarial, las funciones de sus empleados y cuestiones análogas siempre, claro está, que existan causas justificativas de la decisión. Es decir, esa necesaria flexibilidad para poder autoorganizarse en caso de necesidad.
    • iv. Pero adicionalmente se mantiene un aspecto relevante en este ámbito que se pretendía modificar por el Gobierno y los sindicatos: en aquellos casos en los que la modificación de condiciones sea de carácter colectivo y, por lo tanto, se exija una negociación con la representación legal de los trabajadores, en el caso de que ésta no existiera, se pretendía que fueran los sindicatos más representativos los que negociaran estas cuestiones con la empresa con el objetivo, fundamental, de ir penetrando en las PYMES donde la existencia de comités o delegados de personal es muy menor en comparación con las grandes empresas. Finalmente, ello no ha prosperado y la empresa, de no contar con representación legal de los trabajadores, podrá negociar esas medidas con una comisión “ad hoc” entre sus propios empleados.
  • b) Potenciación de la figura de los ERTE vs los despidos colectivos (ERE).

    Se incorporan a la legislación ordinaria, es decir, adicionalmente a los ya existentes ERTE por fuerza mayor, los ERTE por limitación o impedimento que se han venido utilizado masivamente en el periodo COVID. También en lo referente a los beneficios en materia de cotización vinculados a la realización de acciones formativas y al mantenimiento del empleo, cuyas cuantías están por determinar, y de protección de los trabajadores en materia de desempleo. Se posibilita la afectación y desafectación de personas trabajadoras en función de la actividad y carga de trabajo de la empresa

    Se flexibiliza la tramitación de los ERTE ETOP, especialmente para las pequeñas empresas. De este modo, el período de consultas en empresas de menos de 50 trabajadores se reduce de 15 a 7 días.

    Se establecen específicas exenciones a la cotización a la SS sobre la aportación empresarial por contingencias comunes y por conceptos de recaudación conjunta para estos ERTE, siempre que las empresas desarrollen acciones formativas con el personal afectado. Concretamente, tales exenciones serán las que siguen:

    • 90% en los ERTE por fuerza mayor y en aquellos por limitación o impedimento.
    • 20% en los ERTE ETOP.
  • c) Creación del denominado «Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo» (art. 47 bis ET).
    • i. En la misma línea anterior, se crea una nueva modalidad de ERTE cuyo objetivo es permitir a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos en vez de tener que acudir a medidas más drásticas cuanto tengan problemas organizativos, productivos o económicos.
    • ii. Se establecerán dos modalidades para esta novedosa figura: una cíclica, cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica que aconseje la adopción de instrumentos de estabilización y cuya duración máxima será de 1 año. Y otra sectorial, cuando en un determinado sector se aprecien cambios que generen necesidades de recualificación y de transición profesional. En este segundo supuesto la duración de esta medida será de un año con posibilidad de dos prórrogas de 6 meses cada una -total 24 meses-.
    • iii. Es relevante destacar que este Mecanismo no opera de forma automática a solicitud de las empresas, como sucede con la figura de los ERTE. La misma se activará por acuerdo expreso del Consejo de Ministros, previa información y consulta con las organizaciones sindicales y empresariales.
    • iv. Una vez activado el Mecanismo las empresas podrán pedir su adhesión a través del procedimiento regulado para los ERTE previa consulta con la representación de las personas trabajadoras.
    • v. Las empresas que reciban autorización para la aplicación podrán acceder a beneficios en materia de cotización vinculados al mantenimiento del empleo empleo y siempre que se desarrollen actividades formativas con el personal afectado. En concreto, en la modalidad cíclica, durante los primeros cuatro meses tendrán una exoneración del 60%, entre el quinto y el octavo del 30% y del 20% a partir del noveno. En la modalidad sectorial, serán del 40% condicionadas a la realización de actividades de formación.
    • vi. Del mismo modo las empresas que contraten personas trabajadoras incluidas en la modalidad sectorial tendrán derecho a bonificaciones en la cuota de la Seguridad Social de un 50% en el plazo de seis meses.
    • vii. Durante estos períodos las personas trabajadoras percibirán el 70% de la base reguladora durante toda su duración (hasta un máximo del 225% del IPREM.)
  • d) Derogación de la disposición adicional 16ª del ET (despidos objetivos en el sector público).
    • i. Si bien no es propiamente una medida vinculada a la flexibilidad interna, más bien al contrario, pero sí vinculada a la intención de que las medidas extintivas sean las últimas que se adopten con carácter general, se procede a la expresa derogación de la citada disposición adicional.
    • ii. Disposición siempre muy polémica desde que se incluyó en el ET y mediante la cual se permitía la posibilidad de acometer despidos objetivos individuales y ERE en el ámbito de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el art. 3.1 de la Ley de Contratos del Sector Público.
    • iii. La derogación de esta disposición impedirá la utilización de esta figura en todo el citado sector público.

Fuera propiamente del contenido de la reforma laboral, pero al incluirse en el RDL que venimos comentando procede una mínima referencia en estas notas, indicar que en la Disposición Adicional 7ª de dicha norma, el Gobierno ha venido a prorrogar con efectos 1 de enero 2022, el actual SMI vigente de 965 euros/mes previsto en el RD 817/2021, de 28 de septiembre, hasta que se negocie con los agentes sociales -o se imponga- un nuevo incremento. Veremos cuándo se produce (si se produce) y con qué efectos retroactivos se lleva a cabo (si los tiene.) Muchas incertidumbres a este respecto.