Notas previas
Notas previas
La Ley 19/2015, de 13 de julio, de Medidas de Reforma Administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, ha modificado de nuevo el procedimiento de ejecución hipotecaria y las subastas judiciales.
Asimismo, la Ley 42/2015, de 5 de octubre ha vuelto a regular con ligeras variantes las subastas electrónicas introducidas por aquella ley de reforma.
En el presente artículo, realizamos un comentario crítico de estas reformas normativas, poniendo de manifiesto sus aciertos, así como sus imperfecciones y los nuevos problemas que en la praxis puede suscitar.
I. Aspectos acertados de la reforma
1. En primer lugar, consideramos acertado que el legislador haya introducido las nuevas tecnologías en el procedimiento de apremio
En el art. 648 LEC se prevé que la celebración de todas las subastas judiciales se llevará a cabo de forma electrónica Nota , lo que puede solventar el problema de que la mayoría de las licitaciones queden desiertas, dado que todos los ciudadanos que lo deseen –siempre que no incurran en alguna prohibición contemplada en el art. 1.459 CC Nota – podrán participar desde cualquier lugar y a cualquier hora en una subasta judicial durante un plazo de 20 días naturales desde su apertura (art. 649.1 LEC Nota ). Para ello precisan estar debidamente identificados, dados de alta como usuarios en el sistema y consignar un depósito del 5 % del valor de salida del bien.
El Portal de Subastas Judiciales facilitará a los postores una completa información y, en caso de bienes inscritos en Registros Públicos, recogerá una información registral continuada.
A estos efectos, el Registrador, una vez expedida de forma telemática la certificación de cargas, deberá notificar, de esta misma forma y de modo inmediato al Secretario Judicial y al Portal de Subastas, el hecho de haberse presentado otro u otros títulos que afecten o modifiquen la información inicial (art. 656.2 LEC).
Asimismo, a través de la Oficina Judicial ante la que se siga el procedimiento, el ejecutante, el ejecutado o el tercer poseedor, si lo desearen, podrán, bajo su responsabilidad, enviar al Portal de Subastas toda la información de la que dispongan sobre el bien, lo que también podrá llevar a cabo el Secretario Judicial por su propia iniciativa, si lo considera conveniente (art. 648.5.ª LEC).
Existirá un continuo intercambio de información del Secretario Judicial con el Registro Público Concursal, al que se le comunicará tanto el auto despachando ejecución (con expresa mención del número de identificación fiscal del deudor, sea persona física o jurídica) como la finalización del procedimiento de ejecución cuando esta se produzca. A su vez, el Registro Público Concursal notificará al Juzgado la práctica de cualquier asiento que se esté llevando a cabo, asociado al número de identificación fiscal notificado (art. 551.3.3.ª LEC).
La consignación del 5 % del valor por el que los bienes salen a subasta es otra de las actuaciones que se realizará por medios electrónicos a través del Portal de Subastas, que utilizará los servicios telemáticos que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria pondrá a su disposición, quien a su vez recibirá los ingresos a través de sus entidades colaboradoras (art. 647.1.3.º LEC).
Ya no resulta posible prestar el depósito por medio de aval bancario y se ha eliminado del art. 647.1.3.ª la exigencia de hacer constar en el resguardo de consignación que el licitador ha percibido las cantidades en todo o en parte de un tercero, previsión normativa que debería haber ido acompañada de la eliminación, en el art. 673 LEC, de la necesidad de que en el testimonio del decreto de adjudicación figure que el rematante ha obtenido crédito para realizar el depósito previo, los importes financiados y la entidad que ha concedido el préstamo.
La supresión de la necesidad de identificar la persona o entidad de quien el postor percibe total o parcialmente las cantidades para realizar el depósito previo conlleva dos consecuencias.
- Por un lado, si dicho licitador no resulta ser el adquirente del bien, las cantidades depositadas se devolverán al propio postor, aunque haya percibido el dinero de otro.
- Por otro lado, si fuere el mejor postor el que hubiera percibido dinero de un tercero para realizar la consignación inicial, se eliminan las prerrogativas a favor del mismo, impidiendo de esta forma que se realicen cesiones de remate encubiertas por personas que no son el ejecutante, ya que, con anterioridad, si el rematante no consignaba el resto del precio en el plazo legalmente establecido (40 días para inmuebles o muebles con publicidad registral y 10 días para muebles no inscribibles), el tercero que le hubiera prestado todas o parte de las cantidades para realizar el depósito inicial podía solicitar que el decreto de aprobación de remate se dictara a su favor, lo que solapadamente suponía una cesión de remate encubierta, sin sanción alguna para el rematante que hubiera percibido del tercero todo el importe del depósito para poder pujar.
En coherencia con la instauración de las subastas electrónicas, resulta acertado que se haya eliminado del texto legal la referencia a las subastas simultáneas que se podían celebrar en varias sedes judiciales, así como la posibilidad de presentar posturas en pliego cerrado.
Se fomenta la realización de actos de comunicación de manera telemática; así, el art. 660 LEC prevé la posibilidad de que todo titular registral de un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien pueda hacer constar en el Registro, además de un domicilio, una dirección electrónica a efectos de que el registrador les notifique la existencia de ejecuciones anteriores que puedan afectarles (art. 659 LEC) y para que el Secretario Judicial les requiera a fin de que manifiesten lo que proceda sobre la subsistencia y cuantía de sus créditos, si sus asientos figuraren con anterioridad al que se ejecuta (art. 657 LEC). En este último supuesto, el plazo contenido en el citado art. 657 se ha reducido, pues transcurridos 10 días (antes eran 20) desde el requerimiento al ejecutado y a los acreedores, sin que ninguno de ellos haya contestado, se entenderá que la carga, a los solos efectos de la ejecución, se encuentra actualizada al momento del requerimiento en los términos fijados en el título preferente. A nuestro juicio, el legislador debería haber aprovechado la ocasión para establecer algún tipo de apercibimiento en el art. 657 (como la imposición de multas coercitivas) para el caso de desatención del requerimiento, pues entendemos que resulta incoherente que en esta ley de reforma se pretenda facilitar a los postores una información registral detallada y que el legislador no haya adoptado medidas para que los acreedores anteriores y el ejecutado atiendan el requerimiento y manifiesten si la información que publica el Registro se encuentra actualizada.
En sede de procedimiento hipotecario, en el art. 682.2.2.ª también se ha introducido la posibilidad de que en la escritura de hipoteca figure una dirección electrónica a los efectos de recibir actos de comunicación, facultad que no exime de la obligación de señalar un domicilio, el cual continúa siendo un requisito sine qua non para que se pueda iniciar un procedimiento hipotecario
En todo caso, cuando se hubiera señalado una dirección electrónica, es preciso realizar dos matizaciones:
- Por un lado, el art. 660 LEC establece que las comunicaciones en dicha dirección deberán realizarse en forma acumulativa y no alternativa a las personales (más bien el texto legal debería decir a las realizadas en el domicilio físico, pues las notificaciones a los acreedores no se realizan de modo personal, sino por correo con acuse de recibo u otro medio fehaciente).
- Por otro lado, el cómputo de los plazos se realizará a partir del día siguiente de la primera de las notificaciones positivas que se hubiese realizado.
Finalmente, conforme prevé el art. 674 LEC, el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas es otra de las actuaciones que, a instancia de parte, se remitirán electrónicamente al Registro o Registros de la Propiedad correspondientes.
2. En segundo lugar, otro aspecto positivo de la reforma es que, en el procedimiento hipotecario, se prevé la necesidad de notificar al fiador o avalista la demanda ejecutiva como requisito sine qua non, para iniciar frente al mismo un ulterior proceso de ejecución ordinaria, ex art. 579 LEC
Con esta previsión normativa, contenida en un nuevo párrafo quinto añadido al art. 685 LEC, se solventan dos cuestiones importantes:
- Por un lado, el legislador zanja la polémica relativa a la innecesariedad de demandar al fiador en la ejecución hipotecaria, pues aunque la opinión mayoritaria Nota se pronunciaba en contra, también había Tribunales que defendían la necesidad de demandarle, argumentando que el fiador ostenta la consideración de deudor, habida cuenta de que está obligado al pago de la deuda, y el art. 538.2.2.º LEC otorga la consideración de ejecutado a quien, sin figurar como deudor en el Título Ejecutivo, responde personalmente de la deuda, en virtud del afianzamiento acreditado mediante documento público
Nota .
- Por otro lado, se evita la indefensión de los fiadores o avalistas, pues se les permite conocer la iniciación de un procedimiento hipotecario en el que ostentan interés directo y legítimo, puesto que si la garantía hipotecaria resulta insuficiente, se puede despachar ejecución frente a ellos, respondiendo con todos sus bienes presentes y futuros de lo que reste de deuda, precisando el nuevo párrafo quinto del art. 685 que la cantidad reclamada en el procedimiento hipotecario será la que servirá de base para despachar ejecución contra ellos, sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial.
Conforme al art. 685.5, "esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Secretario Judicial". Esta previsión normativa –que se reproduce en el art. 661.1– suscita un problema añadido, cual es si la notificación a los fiadores o avalistas practicada por el procurador del ejecutante por encomendárselo el Secretario Judicial, sin que dicho profesional lo hubiera solicitado, podrá incluirse en la tasación de costas. A nuestro juicio, la respuesta debe ser positiva, habida cuenta de que el art. 243 LEC solo excluye de las costas las actuaciones meramente facultativas que haya realizado el procurador y, en este caso, le ha sido impuesta. Distinto sería el supuesto de que solicitara expresamente hacerse cargo de dicho acto de comunicación, en cuyo caso, en modo alguno, sería incluible en las costas.
El supuesto es en cierto modo similar al previsto en el art. 657 LEC, cuyo apartado primero in fine prevé que los oficios que se expidan a los acreedores anteriores para que informen acerca de la subsistencia y cuantía de sus cargas se entregarán al procurador del ejecutante para que se encargue de su cumplimiento, pues en este caso, dado que el texto legal impone dicha actuación al profesional, se viene admitiendo su inclusión en las costas Nota .
3. En tercer lugar, resulta loable que se hayan plasmado en el art. 686.3 LEC las exigencias del Tribunal Constitucional de agotar los medios de averiguación del paradero del ejecutado antes de acudir al requerimiento por edictos
En la reforma de la LEC por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, el legislador –obviando la doctrina del Tribunal Constitucional– añadió un párrafo tercero al art. 686, que podía atentar contra el derecho de defensa, puesto que, conforme a su estricta literalidad, podía iniciarse un procedimiento hipotecario y enajenarse el bien hipotecado con el absoluto desconocimiento del deudor, dado que si no era hallado en el domicilio que figuraba en el Registro, se autorizaba a realizar directamente el requerimiento de pago por edictos, sin necesidad de ninguna averiguación acerca del paradero del ejecutado, permitiendo el art. 691 notificarle de la misma forma la subasta.
Algunas resoluciones de la jurisprudencia menor Nota defendieron una estricta interpretación literal del art. 686.3, considerando que, intentada la notificación en el domicilio designado en la escritura de hipoteca, no se precisaban más averiguaciones, siendo imputable al deudor el no haber avisado de su cambio de domicilio, dada la posibilidad de cambiar el mismo.
Afortunadamente, la mayoría de los órganos judiciales realizaban una exégesis del precepto conforme a los postulados del Tribunal Constitucional, el cual, aunque no declaró inconstitucional el párrafo tercero del art. 686, consideró que procedía realizar una interpretación acorde a los consolidados pronunciamientos de dicho Alto Tribunal en materia de actos de comunicación Nota , conforme a los cuales la notificación edictal era el último recurso después de agotar los medios que el órgano judicial tuviera a su alcance para averiguar el paradero del demandado Nota .
Acorde con dichos postulados, el actual párrafo tercero del art. 686 reza en los siguientes términos: "Si intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, y realizadas por la Oficina Judicial, las averiguaciones pertinentes para averiguar el domicilio del deudor, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el art. 164".
A nuestro juicio, la redacción no es muy correcta, pues mejor hubiera sido que se hubiera dicho "para determinar el domicilio del ejecutado", dado que el hipotecante no deudor y el tercer poseedor también pueden ser demandados en este proceso y no sería justo que, respecto de ellos, no se realizaran las averiguaciones oportunas acerca de su paradero.
Por lo demás, en caso de que no sea preciso practicar judicialmente el requerimiento por haberlo practicado el notario con al menos 10 días de antelación a la presentación de la demanda ejecutiva, tampoco es correcto que el art. 686.2 tan solo establezca la exigencia de notificar "al deudor" el despacho de ejecución, olvidando al hipotecante no deudor y al tercer poseedor, por lo que también sería más oportuno que el precepto se refiriera al "ejecutado".
Asimismo, tampoco es adecuada la expresión "no pudiendo ser realizado el mismo (el requerimiento judicial) con las personas a las que se refiere el apartado anterior", pues dicho "apartado anterior" se refiere al requerimiento notarial, por lo que hubiera sido más acertado que se hubiera dicho "no pudiendo ser realizado el mismo con las personas que menciona el art. 161.3 de la LEC" (que es el precepto específico para los actos de comunicación judicial mediante entrega), ya que en este artículo se permite practicar la comunicación con cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva el interesado, mayor de 14 años, que se encuentre en el lugar, o con el conserje de la finca, mientras que el requerimiento notarial contenido en el apartado anterior (según la nueva redacción del art. 686.2) solo se puede efectuar, a falta del interesado, con la persona mayor de edad que se encuentre en el domicilio que manifieste tener con el mismo una relación laboral o personal.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia 144/2014, de 13 de marzo (rec. 755/2012), declara la nulidad de actuaciones en un caso en el que el requerimiento de pago no se hizo en ninguna de las personas que prevé el art. 161.3 LEC, considerando este precepto aplicable al caso.
4. En cuarto lugar, resulta adecuado que se haya vuelto a contemplar la necesidad de hacer constar en el Registro las cláusulas a las que se refiere el art. 693 LEC
El art. 693 LEC contempla la posibilidad de que en la escritura de hipoteca figuren dos tipos de cláusulas:
- Las que permiten la reclamación limitada aparte del principal o los intereses por impago de al menos tres mensualidades (previstas en el primer apartado del precepto).
- Y las de vencimiento anticipado de toda la obligación por impago, como mínimo de tres mensualidades –mucho más habituales en la práctica–, a que se refiere el segundo y tercer párrafo del art. 693.
En la reforma del precepto por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, se elevó a tres el número mínimo de mensualidades que debían estar vencidas, en aplicación de los postulados de la STJUE de 14 de marzo de 2013, pero se cometió un lapsus reprobable, cual fue eliminar del artículo la exigencia de que estas cláusulas figuraran en el Registro, lo que no resultaba acorde con lo previsto en el art. 130 LH, conforme al cual "El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo" Nota .
La DGRN viene considerando que el ius vendendi o ius distrahendi ínsito en la hipoteca (art. 1.858 CC) no puede desenvolverse a través del procedimiento hipotecario, si no constan inscritos en el Registro los pactos de ejecución Nota .
Afortunadamente, el legislador se ha dado cuenta de dicha omisión y ha vuelto a incluir la necesidad de la constancia registral de dichas cláusulas en la reciente reforma de la LEC por la Ley 19/2015, de 13 de julio.
II. Cuestiones criticables de la reforma
1. Necesidad de anunciar todas las subastas en el BOE, con el coste añadido que ello conlleva
En el art. 645 LEC se establece como novedad la necesidad de anunciar todas las subastas judiciales en el BOE y de publicarlas en el Portal de la Administración de Justicia, siendo que, con anterioridad, los edictos se fijaban en un sitio destacado, público y visible en la sede de la Oficina Judicial y en lugares públicos de costumbre y solo en el caso de inmuebles o muebles con publicidad registral, el art. 668.3 LEC (reformado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo) había introducido la necesidad de que se anunciaran en el Portal de Subastas Judiciales y Electrónicas del Ministerio de Justicia.
A nuestro juicio, la necesidad de publicar todas las subastas en el BOE no resulta acertada por varios motivos:
- Por un lado, porque conlleva un coste añadido que debe soportar el ejecutado, ya que dicha partida incrementará notablemente las costas procesales, especialmente si son varios los bienes que se subastan; además, aun respecto de un mismo bien, pueden ser necesarios varios anuncios, pues cuando la subasta se suspende por un plazo superior a 15 días, la ley exige una nueva publicación (arts. 649.2 y 669.4 LEC). En todo caso, a diferencia de lo que preveía la redacción anterior del precepto, la publicidad adicional en medios públicos o privados, aunque sea autorizada por el Secretario Judicial, ya no se puede incluir en la tasación de costas, toda vez que el párrafo segundo del art. 645 tan solo permite al ejecutante repercutir al ejecutado los gastos que la publicación en el BOE le hubieran generado.
- Por otro lado, porque en el BOE figuran escasos datos, lo que obliga a los interesados a consultar el Portal de Subastas Judiciales. En el anuncio en dicho boletín oficial ni siquiera se identifica el bien subastado ni su valor de tasación, sino que tan solo se hace constar la fecha del mismo, la Oficina Judicial en que se sigue el procedimiento, su número de identificación y clase, así como la dirección electrónica que corresponde a la subasta en el Portal (art. 646.1 LEC). A nuestro juicio, resultaría más oportuno que el anuncio solo se fijara en el Portal de la Administración de Justicia, pues es donde figuran los datos relevantes de las subastas, es decir, las condiciones esenciales –generales y particulares–, el avalúo y, en caso de inmuebles, la identificación de la finca o fincas, sus datos registrales y la referencia catastral, si la tuvieren, la minoración, en su caso, de cargas preferentes, y su situación posesoria, si constare; así como la posibilidad, si procede, de visitar el inmueble objeto de subasta y otras circunstancias relevantes.
El problema radica en que ningún precepto de la Ley procesal civil prevé la manera de tener conocimiento de la situación posesoria del inmueble. A estos efectos, podría resultar oportuno que, antes de la subasta, la propia Comisión Judicial o, en su caso, el correspondiente Servicio Común se personara en el inmueble para cerciorarse de si se encuentra vacío o de si lo ocupa el ejecutado o terceras personas, pues aunque bien es cierto que el ejecutado ha podido revelar su situación posesoria en el requerimiento de manifestación de bienes, no siempre sus afirmaciones son veraces o la posesión ha podido variar.
Asimismo, se debería prever algún mecanismo para garantizar, tras la publicación de la subasta, el mantenimiento de la situación posesoria. La doctrina Nota propone el precinto del inmueble u otros avisos similares; el problema es que estos medios solo evitarían la entrada de ocupantes de buena fe, pero no de mala fe.
En todo caso, al menos resulta acertado que exista una información centralizada de todas las subastas judiciales a disposición de los eventuales postores.
2. Criticable eliminación de la necesidad de notificar la subasta al ejecutado no personado en el domicilio que consta en autos
No consideramos adecuado que se haya eliminado la necesidad de notificar al ejecutado no personado la subasta en el domicilio que figure en las actuaciones, ya que le puede ocasionar indefensión.
Con la anterior regulación, en caso de inmuebles, el art. 667 LEC establecía que el día y hora para la subasta se debía comunicar al ejecutado con al menos 20 días de antelación en el domicilio que constara en el Título Ejecutivo Nota y en los mismos términos se pronunciaba el art. 691.2, en los procedimientos de bienes hipotecados o pignorados.
No se establecía similar previsión para el caso de muebles sin publicidad registral, pero en la práctica también era habitual notificar la subasta al ejecutado no personado y solo en el supuesto de que el acto de comunicación resultara infructuoso, servían los edictos que anunciaban la subasta de notificación en forma.
Tras la reforma del art. 645 por la Ley 19/2015, se prevé que el anuncio de la subasta en el BOE servirá en todo caso de notificación al ejecutado no personado, previsión legal que, a nuestro juicio, puede causarle indefensión, porque la subasta supone una importante injerencia en su patrimonio:
- En el caso de bienes embargados, puede llegar a ocurrir que se enajene forzosamente un bien que el deudor desconozca, incluso que se le ha trabado, pues salvo que el embargo se haya acordado en el decreto subsiguiente al auto despachando ejecución (que, junto con dicho auto, se notifica siempre al ejecutado), la ley tampoco prescribe notificarle los decretos de embargo si no está personado.
- En el supuesto de bienes hipotecados, todavía la situación es más sangrante, pues no cobra razón de ser que el deudor y, en su caso, el hipotecante no deudor deban fijar en la escritura de hipoteca un domicilio a efectos de actos de comunicación y que, obviando el mismo, la subasta se le notifique en el BOE si no está personado.
Con la anterior regulación, considerábamos objeto de crítica que en el procedimiento hipotecario el art. 691.2 LEC previera la exigencia de notificar la subasta al deudor, con al menos 20 días de antelación, en el domicilio que constara en el Registro o, en su caso, en la forma en que se hubiera practicado el requerimiento de pago, pues si el mismo se había practicado por edictos, sin más trámites y sin ninguna averiguación previa acerca del paradero del ejecutado, el texto legal autorizaba a practicar de la misma forma la notificación de la subasta, lo que resultaba cuestionable a la luz del derecho de defensa, pero, a nuestro juicio, la situación ha empeorado tras la reforma de la LEC por la Ley 19/2015, de 13 de julio, ya que, conforme a una doble remisión normativa de los arts. 691 al 667 y de este al art. 645, el anuncio de la subasta en el BOE sirve de notificación al ejecutado no personado, por lo que, aunque se conozca su paradero, no se le notifica la subasta en el domicilio que consta en el Registro para actos de comunicación, y menos todavía en la propia finca objeto de hipoteca, como se establecía con más acierto en el art. 131.7 LH (en su redacción previa a la vigente LEC 1/2000), lo que, a nuestro modo de ver, resulta harto criticable, máxime cuando ha podido transcurrir un lapso de tiempo considerable desde el requerimiento inicial de pago hasta la subasta, por lo que incluso pueden estar poseyendo el inmueble terceros ocupantes, a los que sería oportuno requerir sus títulos de posesión.
3. Escaso plazo mínimo de 24 horas entre el anuncio de la subasta y su apertura, y desacertada posibilidad de comenzar la subasta, cuando la información registral electrónica no pueda ser emitida por cualquier causa, transcurridas 48 horas desde la publicación del anuncio
Conforme a lo dispuesto en el art. 667 LEC (en su redacción anterior a la Ley 19/2015), en la subasta de inmuebles o muebles inscritos en Registros Públicos se debía cumplir un doble plazo mínimo:
- Por un lado, se tenía que anunciar con 20 días de antelación, cuando menos al señalado para su celebración.
- Por otro lado, se debía notificar al ejecutado, con la misma antelación, en el domicilio que constara en el Título Ejecutivo.
En caso de bienes muebles no se establecía similar previsión normativa, pero nunca se dejaba un plazo tan limitado como el que actualmente prevé el art. 648.2.º LEC, que tan solo establece un mínimo de 24 horas entre el anuncio de la subasta en el BOE y la apertura de la misma, ya que dicho lapso de tiempo puede resultar insuficiente para asegurar la concurrencia de postores distintos a subasteros profesionales.
En el caso de inmuebles, también resulta criticable que se prevea que si la información registral electrónica no puede ser emitida por cualquier causa transcurridas 48 horas desde la publicación del anuncio, sin perjuicio de así expresarlo, se pueda comenzar la subasta, incorporando dicha información al Portal de Subastas antes de la finalización de la misma (art. 667.2 LEC), ya que dicha previsión normativa permite iniciar la subasta sin contar con toda la información que pudieren precisar los postores, lo que no parece una opción acertada, ya que está abocando la licitación al fracaso, pues hasta que los interesados no dispongan una información registral completa, no se van a atrever a pujar.
Por lo demás, en el procedimiento hipotecario, el plazo mínimo para que la subasta pueda celebrarse ya no es de 30 días, sino que se ha reducido a 20 desde que tuvieron lugar el requerimiento y las notificaciones a los terceros poseedores, cuya existencia resulte de la certificación de cargas y no hubieran sido requeridos notarial ni judicialmente (art. 691 LEC).
4. Extensión de la posibilidad de rebajar la deuda por facilitar la inspección del inmueble subastado, sin solventar los problemas que dicha previsión normativa conlleva
En el art. 669.3 LEC, se prevé para todo tipo de inmuebles (hipotecados o embargados) la posibilidad de minorar la deuda hasta un 2 % del valor de adjudicación, en el caso de que se facilite la inspección del inmueble subastado, lo que con anterioridad tan solo se contemplaba para bienes hipotecados en el art. 691.2.
No obstante, aunque la ampliación del ámbito de aplicación de esta previsión normativa se puede considerar acertada, se han dejado sin solventar otras muchas cuestiones, toda vez que el legislador ha reproducido la anterior regulación, con la única diferencia de que la inspección ya no se puede solicitar por los interesados en el plazo de publicación de la subasta, sino durante el período de la licitación:
En primer lugar, el legislador no ha reparado en que no siempre es el propio ejecutado el que posee el inmueble; sin embargo, impropiamente se refiere a que "el poseedor consienta la inspección del inmueble y colabore adecuadamente ante los requerimientos del Tribunal", por lo que procede preguntarse si se podrá reducir la deuda por la colaboración de un tercer ocupante como un arrendatario, lo que a nuestro juicio tan solo merece una respuesta positiva si el ejecutado acreditare su influencia activa en aquel a los efectos de facilitar dicha colaboración. No obstante, parte de la doctrina Nota entiende que debe interpretarse el término "poseedor" como "ejecutado" y no como ocupante o poseedor de hecho.
En segundo lugar, resulta conflictivo si, facilitada la inspección, el precepto impone al Juez una necesaria reducción de la deuda, pues, a estos efectos, el art. 669.3 establece que "El Tribunal, atendidas las circunstancias, y previa audiencia del ejecutante por plazo no superior a cinco días, decidirá lo que proceda dentro del máximo deducible", expresión que pudiera interpretarse de dos maneras o bien que se permite al Juez decidir la rebaja que va a efectuar dentro el margen que fija la ley, o bien que incluso le faculta para no realizar rebaja alguna. A nuestro juicio, el tenor del precepto permite defender esta última tesis, dado que se establece que "decidirá lo que proceda dentro del máximo deducible", por lo que en principio la ley fija un tope máximo pero no un mínimo, de manera que, ponderando las circunstancias concurrentes y atendiendo a las manifestaciones del ejecutante en el plazo de cinco días, puede decidir no rebajar cantidad alguna, dado que se le permite "decidir lo que proceda".
En tercer lugar, tampoco se alcanza a comprender que se premie con una rebaja de la deuda al ejecutado que facilite el mejor desarrollo de la subasta, pero que no se contenga similar previsión para el que colabore en la diligencia de lanzamiento, que es la que más problemas acarrea. Asimismo, también se debería exigir su colaboración para facilitar a los peritos tasadores la entrada en el inmueble embargado para practicar el avalúo.
5. Ampliación insuficiente del plazo para liberar el bien hipotecado en caso de vencimiento anticipado por impago de, al menos, tres mensualidades. Conveniencia de que el precepto se hubiera modificado en los mismos términos que el art. 670.7, permitiendo realizar la liberación a todo ejecutado y no solo al deudor
En caso de vencimiento anticipado de toda la obligación por el impago de, al menos, tres mensualidades, con anterioridad a la reforma por la Ley 19/2015, el deudor podía liberar el bien hasta el día señalado para la celebración de la subasta, mediante la consignación de la cantidad exacta que, por principal e intereses, estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora devengados a lo largo del procedimiento (art. 693.3 LEC) Nota .
No obstante, no se alcanza a comprender que el plazo no coincida con el previsto en el art. 670.7 LEC, que, con carácter general en los procesos de ejecución ordinaria, posibilita la liberación del bien "En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor". Hay que tener en cuenta que, aunque como regla general, el decreto de aprobación del remate se dicta en el mismo día o en el siguiente al del cierre de la subasta, puede ocurrir que, por múltiples eventualidades (no ofrecer ningún postor el mínimo exigido, no haber más que posturas de pago a plazos, quedar desierta la subasta etc.), la aprobación del remate o la adjudicación al acreedor se produzcan en un momento muy posterior al cierre de la subasta.
Asimismo, el legislador olvida que el bien hipotecado no solo puede ser objeto de subasta, sino que también el ejecutante puede solicitar su administración o cualquier otro mecanismo de enajenación forzosa distinto a la subasta (convenio de realización o venta por persona o entidad especializada); sin embargo, dicho precepto tan solo prevé la facultad de liberar el bien "antes del cierre de la subasta".
Asimismo, consideramos reprobable que el art. 693.3 conceda la posibilidad de liberar el bien solo al "deudor" en vez de al "ejecutado". En nuestra opinión, se debería haber modificado el precepto haciendo constar que todo ejecutado puede liberar el bien, al igual que se ha hecho en el art. 670.7, que ha sido reformado a este respecto por la Ley 19/2015, pues aunque bien es cierto que el art. 693.3 también permite a un tercero realizar el pago, en este caso se exige siempre el consentimiento del acreedor (siendo que el deudor no lo precisa para liberar su vivienda habitual); además, tampoco se pueden considerar "terceros" al hipotecante no deudor y al tercer poseedor, pues aun cuando no son deudores, ostentan la posición de ejecutados y se les debe permitir liberar su vivienda habitual sin el consentimiento del ejecutante.
No se entiende que el legislador haya modificado el art. 670.7, permitiendo a todo ejecutado (y no solo al deudor, como se decía antes) liberar el bien pagando todo lo debido al ejecutante por principal, costas e intereses y que no haya realizado idéntica modificación en el art. 693.
6. Nuevo olvido por parte del legislador de mejorar la regulación de los mecanismos alternativos a la subasta
El convenio de realización y la venta por persona o entidad especializada son mecanismos alternativos a la subasta que carecen de un adecuado ropaje jurídico, lo que les ha abocado al más absoluto desuso, por lo que sería oportuno mejorar su regulación para potenciar su aplicación en la práctica. No obstante, en esta ley de reforma, el legislador se ha centrado nuevamente en la subasta judicial, dejando postergados estos mecanismos alternativos que tantas ventajas pueden reportar.
En la Ley 42/2015, de 5 de octubre, tan solo se ha introducido en el art. 641 LEC, (relativo a la realización por persona o entidad especializada), un inciso que pretende potenciar la venta de bienes por los colegios de Procuradores, posibilidad que ya estaba prevista en dicho precepto, aunque en la nueva redacción se prevé que reglamentariamente se regularán los requisitos y la forma de organización de los servicios necesarios, garantizando la adecuada publicidad de la subasta, de los bienes subastados y del resultado de la misma.
A nuestro juicio, el convenio de realización se debería establecer no como una alternativa, sino como un trámite previo a toda subasta, habida cuenta de que el art. 640 LEC concede una amplia libertad a los litigantes para alcanzar un convenio que puede versar no solamente sobre una forma de venta de los bienes más rentable que la subasta, sino también sobre otros modos distintos de satisfacción del derecho del ejecutante, como pudieran ser una quita y espera, un aplazamiento del pago de la deuda con o sin intereses, una dación en pago con la posible opción de permanecer el deudor en la vivienda como arrendatario, una disminución de los intereses pactados, etc.
Por lo que se refiere a la venta por persona o entidad especializada, debería potenciarse su utilización, creando un listado de personas o entidades especializadas a disposición de los órganos judiciales –similar a la existente de peritos– a las que poder encomendar este tipo de ventas. Además, pudiera ser conveniente que, en ciertos tipos de bienes (como los de valor artístico, antigüedades y similares), la LEC estableciera necesariamente que su enajenación forzosa se debiera realizar por persona o entidad especializada Nota .
En todo caso, cuando la subasta quedara desierta, no solo se debería otorgar al ejecutante la facultad de adjudicarse el bien en 20 días, sino que se le tendrían que ofrecer otras vías alternativas, como intentar llegar a un convenio de realización, solicitar su administración para pago, o pedir la enajenación por persona o entidad especializada. El legislador parece no tener en cuenta que al ejecutante puede no interesarle adjudicarse el bien; sin embargo, la ley parece obligarle a ello, pues en caso de no solicitar en los 20 días siguientes al cierre de la subasta dicha adjudicación, se arriesga a que el ejecutado pida el alzamiento del embargo o de la hipoteca. En este último caso, la ley ni siquiera aclara si se puede cancelar la garantía hipotecaria, lo que a nuestro juicio merece una respuesta positiva, atendiendo a la remisión que el art. 681.1 LEC realiza a la ejecución dineraria en todo lo no previsto en el procedimiento hipotecario, máxime cuando el ejecutante, como regla general, podrá iniciar una ejecución ordinaria con base en la escritura pública, embargando otros bienes del deudor o fiador (arts. 517.2.4.º y 579 LEC) Nota .
7. Criticable olvido por parte del legislador de establecer ciertas peculiaridades en las subastas derivadas de procesos de división de cosa común
A nuestro juicio, en la Ley 19/2015 el legislador ha perdido una excelente oportunidad para contemplar ciertas especialidades en las subastas judiciales derivadas de juicios de división de cosa común, en que ninguno de los litigantes es deudor del otro, sino que todos ostentan la consideración de comuneros, por lo que se les debería permitir concurrir en igualdad de condiciones a la subasta de un bien cuya propiedad comparten.
Por un lado, en estos procesos no resulta justo que tan solo el ejecutante se encuentre exento de efectuar el depósito previo para poder pujar (art. 647.2 LEC), habida cuenta de que la ejecución interesa a ambas partes, lo que se corrobora porque incluso puede ser instada por el que ha ostentado la posición de demandado en el juicio declarativo previo. A estos efectos, parte de la doctrina considera que sería más adecuado eximir a ejecutante y ejecutado de dicha obligación Nota , aunque también hay quien defiende que se debería exigir a ambos el ingreso de la consignación Nota , en aras de dotar de igualdad de derechos a los que se encuentran en la misma situación frente al inmueble que se subasta. En todo caso, lo que está claro es que no resulta oportuno exigir al ejecutado la consignación del 5 % del valor por el que el bien sale a subasta, sino, en su caso, de la parte que pretende adquirir, pues se debe atender a lo que se va a comprar en subasta y, en este caso, no es todo el bien.
Por otro lado, sería conveniente que el texto legal recogiera la jurisprudencia Nota confirmada por el Tribunal Constitucional Nota , conforme a la cual, en los procesos de división de cosa común, se debe permitir que cualquiera de las partes, y no solo el ejecutante, se pueda adjudicar el bien en el plazo de 20 días desde que la subasta quedare desierta, dado que, en este tipo de ejecuciones, en puridad, todas las partes se encuentran en el mismo plano procesal y, por ende, a ambos se les debe permitir ejercitar las facultades que la ley brinda con carácter general al ejecutante. Además, si ninguno se adjudica el bien, solo cabrá la celebración de una nueva subasta en la forma señalada para la primera, pues no existe embargo que pueda levantarse. Asimismo, la subasta del bien tampoco puede ocasionar la cancelación de las cargas posteriores, ya que no se está ejecutando una carga anterior.
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