Separaciones y divorcios de mutuo acuerdo por Notarios y Secretarios Judiciales

Natalia García García. Directora Técnica de SEPIN Familia. Abogada

Muchas líneas se han escrito sobre la competencia de los Notarios para celebrar matrimonios, posibilidad contemplada en la importante reforma que ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, en vigor desde el día 23 de julio de 2015, si bien los preceptos que la regulan tienen aplazada su vigencia hasta el 30 de junio de 2017.

Lo que sí está ya en vigor es la NOVEDAD prevista por la Ley 15/2015: los Secretarios Judiciales podrán decretar y los Notarios otorgar escritura pública de separación o de divorcio en supuestos de mutuo acuerdo en los que no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.

Aparece prevista en el Código Civil, fundamentalmente en los arts. 82 (separación), 87 (divorcio) y 90 (convenio regulador), en la Ley de Enjuiciamiento Civil: art. 777.10 y en la Ley del Notariado, art. 54.

Son varias las cuestiones que podemos abordar en este post:

¿De qué supuestos estamos hablando? De separaciones y divorcios solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, siempre que no haya hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores. Sin embargo, no podrá acudirse a esta opción cuando los hijos sean menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, pues en esos casos la separación o el divorcio se decretarán judicialmente (arts. 81 y 82.2 CC).

¿Cuándo? Si de separaciones se trata, los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio (art. 82 CC).

Artículo 82 CC

"1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores".

También podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario Judicial o ante el Notario en la forma y con el contenido regulado en el art. 82 CC, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidos en este precepto (art. 87 CC).

Artículo 87

"Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio".

A) Si la separación judicial o divorcio de mutuo acuerdo se planteara ante el Secretario Judicial, será preciso hacerlo mediante la formulación de un convenio regulador. El art. 777.10 LEC establece que, inmediatamente después de la ratificación, este dictará Decreto pronunciándose sobre el citado convenio y formalizando la propuesta. Este Decreto no será recurrible.

Artículo 777.10 LEC

"Si la competencia fuera del Secretario judicial por no existir hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges ante el Secretario judicial, este dictará decreto pronunciándose, sobre el convenio regulador.

El decreto que formalice la propuesta del convenio regulador declarará la separación o divorcio de los cónyuges.

Si considerase que, a su juicio, alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el procedimiento. En este caso, los cónyuges solo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

El decreto no será recurrible.

La modificación del convenio regulador formalizada por el Secretario judicial se sustanciará conforme a lo dispuesto en este artículo cuando concurran los requisitos necesarios para ello".

B) Si se realizara ante Notario, los cónyuges podrán acordarlo mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. En este sentido, es claro el art. 54 de la Ley del Notariado, en vigor desde el 23 de julio de 2015:

"1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes

2. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.

3. La solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública se ajustarán a lo dispuesto en el Código Civil y en esta ley".

¿Qué contenido debería tener? En ambos casos deberán expresar la voluntad inequívoca de separarse y, además, determinar las medidas que hayan de regular los efectos de la separación en los términos establecidos en el art. 90 CC.

Establece el art. 82 CC que los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario Judicial o Notario.

Es novedosa la intervención de los hijos mayores o menores emancipados mediante la prestación de su consentimiento: "deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar".

El contenido del convenio regulador es el que determina el art. 90.1 CC:

"1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges".

Ahora bien, se ha previsto un cierto control de su contenido, al establecer el art. 90. 2, párrafo tercero CC: "Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y estos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges solo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador".

¿Cómo se ejecutarán estos acuerdos? Dispone el art. 90.2, párrafo cuarto, CC, que desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de escritura pública los acuerdos podrán hacerse efectivos por vía de apremio.

¿Y para las modificaciones de medidas? Es interesante saber que en ambos supuestos, medidas convenidas ante el Secretario Judicial o en escritura pública, podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, que estará sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código (art. 90.3 CC).