LA PRESCRIPCION.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

Explicación jurisprudencial de la PRESCRIPCIÓN y RECURSO DE CASACION.

CUARTO.- Según pone de manifiesto la sentencia 623/2016, de 20 de octubre: «La doctrina de la Sala (STS 2 de noviembre de 2005, Rc. 605/1999) viene manteniendo la idea básica, para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 CC, que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (sentencias de 8 de octubre de 1981, 31 de enero 1983, 2 de febrero y 16 de julio 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

»Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio).»

QUINTO.- Hecha esta declaración doctrinal sobre la prescripción extintiva, y descendiendo al día inicial para el cómputo del plazo, es también doctrina de la Sala, citada por la sentencia 544/2015, de 20 de octubre, que: «El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] (SSTS de 27 de febrero de 2004; 24 de mayo de 2010; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.»

SEXTA.- Es por ello que se haya de indagar sobre las circunstancias singulares del caso concreto, para determinar qué se reclama y cuando disponía el actor de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Si se atiende al contenido de la póliza, que expresamente recoge la sentencia recurrida, se aprecia que al tratar de la cobertura se hace mención a que la aseguradora «garantiza también el pago al [...] asegurado de un subsidio compensatorio de la retribución neta dejada de percibir por suspensión temporal, provisional o firme, de empleo y sueldo impuesta por sentencia judicial o sanción administrativa...» (énfasis añadido).

Por tanto se distingue entre suspensión provisional y suspensión firme, y en el presente supuesto la reclamación que se hace es la fundada en la «suspensión firme» y no en la provisional.

Que al término del expediente administrativo sancionador se imponga la sanción de suspensión de empleo y sueldo, no como medida cautelar sino como definitiva, no debe llevarnos a la confusión de tenerla por firme, pues la firmeza sólo la alcanzara cuando transcurra el plazo para interponer contra la decisión recurso contencioso administrativo, sin interponerlo, o cuando interpuesto se resuelva éste confirmando dicha sanción.

Será entonces cuando el asegurado sancionado dispondrá de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para poder ejercitar su acción

Así se desprende de la sentencia de 8 de junio de 2012, aunque el supuesto que enjuicia es distinto por referirse a la Ley de Defensa de la Competencia, si bien la ratio decidendi se puede extrapolar al que aquí se enjuicia.

Si el cómputo respecto al « dies a quo » se lleva a cabo conforme a lo expuesto el recurso de prosperar y entender, en contra de lo sustentado por las dos sentencias dictadas en las instancias, que la acción no ha prescrito.

SÉPTIMO.- Si se tiene en cuenta que la única cuestión objeto de debate y de resolución, tanto en la instancia como en el recurso, ha sido la prescripción de la acción, al rechazarse ésta se ha de abordar el resto de las excepciones atinentes al fondo opuestas por la parte demandada en su contestación a la demanda y a las que ha hecho mención en su escrito de impugnación de los recursos.

En tales supuestos la solución pasa por la remisión de las actuaciones al Tribunal de la Audiencia, cuya sentencia se casa, a fin de que dicte la que en legalidad corresponda. Así lo viene considerando la Sala al afirmar que la norma no impone en todo caso la asunción de la instancia, resolviendo que se case la sentencia para que la Audiencia Provincial dicte otra nueva decidiendo sobre las pretensiones formuladas en supuestos en los que la sentencia impugnada apreció la prescripción o la caducidad de la acción (Sentencia 29 de abril de 2009, Rc. 325/2006 -Pleno de la Sala - y 7 de octubre de 2009, Rc. 1207/2005). En la más reciente de 30 de noviembre de 2011, sentencia 899/2011 se recoge que la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada no determina en este caso que la Sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda, ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa, y, lógicamente, tampoco la han enjuiciado en derecho. Falta por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas, en puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta Sala deba limitarse, como autoriza el artículo 487.2 LEC, a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, solución ya adoptada por la Sentencia del Pleno de los magistrados de esta Sala de 29 de abril de 2009 (Rc. 325/2006) y en Sentencia de 7 de octubre de 2009 (Rc. 1207/2005) en sendos casos de apreciación de caducidad y de prescripción de la acción por el tribunal de segunda instancia. En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente.

La misma tesis se ha mantenido en sentencia 721/2014, de 17 de diciembre; 97/2015, de 24 de febrero; y la más reciente de 623/2016, de 20 de octubre.