Augusto Hernández Manzanares
Juez sustituto adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
Diario LA LEY, Nº 10449,
LA LEY 2533/2024
Este artículo analiza se analizan los supuestos de
mala praxis en la intervención médica de profesionales de la medicina que dan
lugar a casos de responsabilidad civil médica ante reclamaciones de los
perjudicados por la mala actuación del profesional de la medicina. Se analizan
cuestiones básicas en materia de negligencia médica como son la lex artis, el
error de diagnóstico, el concepto de daño desproporcionado y el necesario
consentimiento informado. Asimismo, se efectúa un estudio del instituto de la prescripción
de la acción en materia de reclamación civil extracontractual. Finalmente, se
termina por un análisis de la acción directa contra la aseguradora de la
entidad de la sanidad pública y la competencia de la jurisdicción civil en
dicho supuesto.
I. Cuestiones básicas. Error de diagnóstico
La naturaleza de la obligación del médico es de medios y no de resultados. La imputación jurídica del daño no es meramente objetiva por la existencia de un resultado dañoso no deseado, sino que es preciso concurra una actuación culposa que justifique la obligación de indemnizar, como resulta del juego normativo de los arts. 1101, 1902 y 1903 del CC.
Ha de concurrir, al menos, un título de imputación jurídica del daño y una relación de causalidad acreditada entre la actuación médica y el resultado dañoso producido. La apreciación de culpa requiere pues un elemento de comparación, y la realización de una conducta que se aleje negligente o intencionadamente del comportamiento debido.
Este modelo de comportamiento, expresión de la diligencia debida (standard of care), viene constituido por los principios, normas o pautas que rigen una determinada actividad, entre las que se encuentran las denominadas reglas de la lex artis (ley del arte).
Por lex artis (ley del arte) se entiende el conjunto de conocimientos, técnicas y habilidades aplicables en un concreto sector de la actividad humana. Sirve como criterio para determinar la existencia de mala praxis cuando, quien se encuentra sujeto a ellas, incumple o desconoce las reglas de actuación por las que se rige la actividad profesional que desempeña. Constituye un modelo determinativo de la corrección de las acciones ejecutadas y opera como metro o testigo del comportamiento exigible.
Es decir, constituye manifestación de la lex artis médica, el poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención».
El diagnóstico médico constituye un proceso inferencial, que se lleva a efecto a partir del análisis del cuadro clínico que presenta el paciente y pruebas médicas procedentes, con la finalidad de determinar la patología que sufre, instaurar la correspondiente pauta terapéutica, así como emitir el pronóstico correspondiente.
Un diagnóstico incorrecto no es, por sí solo, fuente generadora de responsabilidad, cuando se han empleado los medios necesarios para llevarlo a efecto actuando diligentemente.
No cabe apreciar responsabilidad en el facultativo cuando la confusión viene propiciada: por la ausencia de síntomas claros de la enfermedad, o cuando los mismos resultan enmascarados con otros más evidentes característicos de otra dolencia. Tampoco cuando quepa calificar el error de diagnóstico en disculpable o de apreciación.
Ello no quiere decir, tampoco, que la responsabilidad médica no nazca cuando nos encontremos ante errores manifiestos, no disculpables, generados por la falta de ponderación de los síntomas que el enfermo presentaba al tiempo de ser sometido a la correspondiente asistencia, o por mor de la indebida atención al mismo.
En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas puede servir de base para declarar su responsabilidad
Así, son reglas decisorias para determinar la responsabilidad por diagnóstico incorrecto:
En primer lugar, la obligación del médico de llevar a efecto las pruebas diagnósticas, que sean necesarias, atendido el estado de la ciencia.
En segundo lugar, que puede constituir manifestación de responsabilidad civil el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, o el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles, al constituir una vulneración de la lex artis.
En tercer lugar, que no se puede cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución ulterior del cuadro clínico, dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles.
Y así se recoge en la Sentencia Sala de lo Civil del TS número 680/2023, de 8 de mayo.
II. Daño desproporcionado
La doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa.
Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación.
El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi «de la relación de causalidad y la presunción de culpa, sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico», «sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)».
Y así se recoge en la Sentencia Sala de lo Civil del TS número 828/2021, de 30 de noviembre.
III. Consentimiento informado
Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.
No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.
Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico-paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.
La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses.
Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar.
En este sentido, el Tribunal Supremo señala que: «la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica».
En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo, señala que el art. 15 CE comprende: «decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento». En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.
Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.
Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1ª y 16ª de la Constitución, por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma.
La jurisprudencia ha proclamado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc.
Por consiguiente, el advenimiento de un riesgo típico no informado constituye fuente de responsabilidad civil, pues el médico debe abstenerse de actuar en contra o al margen del consentimiento informado del paciente, que habrá de obtenerse, con mayor rigor, en el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva.
La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.
Se proclama un mayor rigor en la obligación de obtener el consentimiento informado en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares, que, en los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud.
De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.
En este caso la asimetría y las cicatrices producidas conforman riesgos típicos de la intervención, que figuran expresamente descritos en el consentimiento informado suscrito por la demandante y que, además, ya habían sido advertidos previamente en la anterior operación que se le había practicado.
La materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil. La obligación de los facultativos en la medicina voluntaria, como en la necesaria, es de medios y no de resultado. No es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada.
Y así se recoge en la Sentencia Sala de lo Civil del TS número 1322/2023, de 27 de septiembre.
IV. Interrupción de la prescripción
En este apartado se va a analizar la cuestión relativa a la solidaridad en las reclamaciones de responsabilidad civil extracontractual y los efectos de las reclamaciones extrajudiciales hechas al asegurado con respecto a su aseguradora.
En consecuencia, deben distinguirse dos planos: el contrato de seguro, conforme al cual la interrupción de la prescripción por la reclamación extrajudicial contra el asegurado afecta directamente a la aseguradora, puesto que ésta debe hacer honor al compromiso adquirido con su cliente de garantizarle la indemnidad patrimonial por mor de los daños causados a terceros dentro de los límites del contrato suscrito (arts. 73 y 76 LCS).; el otro nace de las reclamaciones extrajudiciales practicadas, exclusivamente, contra la compañía de seguros, y su efecto de interrupción de la prescripción de la acción que compete a la víctima frente a los causantes del siniestro.
Con respecto a este segundo plano de la cuestión controvertida, el Tribunal Supremo ha señalado que las reclamaciones extrajudiciales dirigidas únicamente contra la compañía de seguros no producían los efectos de interrumpir la prescripción de la acción contra el asegurado dada la opción elegida por el perjudicado.
Y en la sentencia, de pleno, del Tribunal Supremo 321/2019, de 5 de junio, recuerda los hitos más relevantes de la doctrina jurisprudencial sobre la acción directa, entre otras, las siguientes declaraciones: (i) que es una acción autónoma e independiente de la que puede tener el perjudicado frente al asegurado; (ii) que implica un derecho propio, sustantivo y procesal, del perjudicado frente al asegurador; (iii) y que este derecho del tercero a exigir del asegurador la obligación de indemnizar no es el mismo que el que tiene dicho tercero para exigir la indemnización del asegurado, causante del daño, lo que significa que el perjudicado tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones diferentes: la del asegurado causante del daño (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometida al régimen especial del artículo 76 LCS).
Y así se recoge en la Sentencia Sala de lo Civil del TS número 1219/2023, de 11 de septiembre.
V. Hospital público
Si se ejercita la acción directa contra la aseguradora de entidad de la sanidad pública, corresponde a la jurisdicción civil el conocimiento del proceso, toda vez que se trata de una demanda de reclamación de una indemnización por el daño sufrido por un particular en su integridad física contra una sociedad mercantil, en aplicación de la acción directa atribuida al perjudicado por una norma de naturaleza material o sustantiva de derecho privado como es el art. 76 de la LCS, sin interpelación de la administración pública, ni acto administrativo que revisar.
La condena de la aseguradora dependerá de la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración asegurada, que deberá acreditarse, en el proceso civil, bajo los parámetros propios del derecho. Proceder de esta manera no constituye una cuestión extravagante, sino expresamente prevista en el art. 42 de la LEC, que regula las cuestiones prejudiciales no penales, que se susciten en el proceso civil. Dicho precepto señala que: «[...] a los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y social».
En este caso, se trataría de una cuestión prejudicial no devolutiva, puesto que su conocimiento corresponde a la jurisdicción civil, y que obligará a los tribunales de este orden jurisdiccional a constatar la previa existencia de responsabilidad patrimonial de la administración mediante la aplicación de lo normado en los actualmente vigentes arts. 32 a35 de la Ley 40/2015.
Cuando ocurre un siniestro por el que pudiese exigirse responsabilidad patrimonial a una administración sanitaria, se abren diferentes posibilidades:
(i) Que el perjudicado ejercite contra la aseguradora de la Administración la acción directa que prevé el art. 76 LCS, obviando seguir el procedimiento administrativo previsto legalmente para reclamar responsabilidad y consiguiente indemnización de esta.
En este supuesto, en el que el perjudicado se dirige, al amparo del art. 76 LCS, directa y exclusivamente contra la compañía aseguradora, la competencia para conocer de la acción corresponde necesariamente a la jurisdicción civil, pues no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración demandada que condenar.
Pero ello será a los solos efectos prejudiciales por lo que se refiere a la responsabilidad de la Administración (art. 42.1 LEC), esto es, que solo produce efectos en el proceso civil y no en el contencioso-administrativo, si llegase a existir, pues para que así fuese, esto es, si se pretendiese demandar responsabilidad de la Administración y condena de ésta, será preciso seguir la vía administrativa y contencioso-administrativa.
Y como se ha expuesto, la prejudicialidad de la responsabilidad de la Administración, a los solos efectos del proceso civil, debe verificarse conforme a parámetros administrativos.
(ii) Que el perjudicado acuda a la vía administrativa y contencioso-administrativa y que, una vez declarada la responsabilidad de la Administración y su condena, ejercite contra la aseguradora de esta la acción directa prevista en el art. 76 LCS.
En este caso la acción directa se circunscribirá al contrato de seguro, pues el presupuesto técnico de la responsabilidad del asegurado, que es la Administración, consta como vinculante, por ser aquella la única jurisdicción que la puede condenar, esto es, la contencioso-administrativa.
(iii) Que el perjudicado opte por seguir el expediente administrativo de responsabilidad patrimonial y, recaída resolución por la Administración sea consentida por aquel al no impugnarla en la vía contencioso-administrativa.
Naturalmente la cuestión jurídica que pudiese suscitarse es si con posterioridad a la resolución administrativa o con anterioridad, pero en el curso de la tramitación del expediente incoado, el perjudicado ejercita la acción directa del art. 76 LCS contra la aseguradora de la Administración.
La resolución administrativa recaída puede ser desestimando la existencia de la responsabilidad o asumiendo su existencia y fijando la cuantificación de la indemnización a satisfacer.
Y así se recoge en la Sentencia Sala de lo Civil del TS número 1322/2023, de 27 de septiembre. O en la Sentencia Sala de lo Civil del TS número 1519/2023, de 6 de noviembre.
VI. Conclusiones
1.- El médico no siempre responde de una respuesta no positiva al tratamiento dispensado al paciente.
2.- La naturaleza de la obligación del médico es de medios y no de resultados, y como tal no puede garantizar un resultado concreto.
3.- La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados.
4.- La imputación jurídica del daño no es meramente objetiva por la existencia de un resultado dañoso no deseado, sino que es preciso que concurra una actuación culposa que justifique la obligación de indemnizar, como resulta del juego normativo de los artículos 1101, 1902 y 1903 del Código Civil.
Ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo.
5.- La responsabilidad médica es subjetiva o por culpa y no objetiva o por riesgo y compete al paciente probar el nexo causal entre acción u omisión y resultado dañoso.
6.- La obligación de la medicina curativa es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención.
7.- Con la tesis del daño desproporcionado se exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia.
8.- Se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria.
9.- La materialización de un riesgo típico informado y consentido no es fuente de responsabilidad civil, salvo concurrencia de culpa o negligencia.
10.- El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.
11.- Las reglas de la diligencia debida se deben prefijar para que cada profesional conozca cuáles son esas reglas concretas que le «dicen» a cada uno cómo debe comportarse profesionalmente, porque la diligencia debida a la hora de actuar se significa por el «obligado conocimiento» de cada profesional acerca de cómo debe actuar.
12.- Es la prueba pericial de médico experto en la materia la que podrá ofrecer luz acerca de si existe la reclamada por el paciente responsabilidad civil médica y el juez o tribunal será el que deba valorar estas periciales y motivar la sentencia en razón a cómo entiende si existió, o no, la responsabilidad civil médica.
13.- El protocolo médico o reglas de la «lex artis» deben estar claras de forma preconstituida. Si no fuera así no podría exigirse el cumplimiento de una diligencia debida si no se conoce con carácter previo cuál es el marco por el que se debe discurrir profesionalmente para actuar.
VII. Jurisprudencia
Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 321/2019, de 5 de junio (recurso 1840/2019) ECLI:ES:TS:2019:1840
STS, Sala de lo Civil, número 680/2023, de 8 de mayo (recurso 2467/2019). ECLI:ES:TS: 2023:2050.
STS, Sala de lo Civil, número 1219/2023, de 11 de septiembre (recurso 2642/2019). ECLI:ES:TS: 2023:3983.
STS, Sala de lo Civil, número 1322/2023, de 27 de septiembre (recurso 4211/2019). ECLI:ES:TS: 2023:3983.
STS, Sala de lo Civil, número 1519/2023, de 6 de noviembre (recurso 4172/2019). ECLI:ES:TS: 2023:4658
STS, Sala de lo Civil, número 828/2021, de 30 de noviembre (recurso 5955/2018). ECLI:ES:TS: 2021:4355
Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo. EDJ 2011/18185