LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES JURIDICOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

La responsabilidad civil de los profesionales jurídicos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

 

 

Raquel BLÁZQUEZ MARTÍN

Magistrada. Letrada coordinadora del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, Área Civil

Jurisprudencia comentada

TS, Sala Primera, de lo Civil, S 441/2017, 13 Jul. 2017 (Rec. 955/2015)

TS, Sala Primera, de lo Civil, S 336/2017, 29 May. 2017 (Rec. 483/2015)

TS, Sala Primera, de lo Civil, S 73/2017, 8 Feb. 2017 (Rec. 2524/2014)

TS, Sala Primera, de lo Civil, S 447/2016, 1 Jul. 2016 (Rec. 1516/2014)

TS, Sala Primera, de lo Civil, S 402/2016, 15 Jun. 2016 (Rec. 145/2014)

 

Resumen

El propósito de este artículo es ofrecer una visión general de los pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo (TS) sobre la responsabilidad de los diferentes profesionales jurídicos: abogados, procuradores, notarios, registradores, administradores concursales y árbitros. El análisis de los pronunciamientos que afectan a cada uno de estos profesionales se ha estructurado en torno a la peculiar problemática de cada grupo. En el caso de los abogados, se estudian los elementos básicos de la configuración de su responsabilidad (naturaleza, requisitos, legitimación pasiva en la actuación de despachos colectivos, intervenciones por sustitución e intervención sucesiva de distintos profesionales). En el apartado de los procuradores se trata, además de la configuración de su responsabilidad, de las zonas fronterizas con las obligaciones del letrado, de la duración de su desempeño profesional y de la inasistencia a vistas. Son cuestiones comunes a la responsabilidad de abogados y procuradores las relativas a la indemnización del daño, particularmente la doctrina sobre la pérdida de oportunidades, la reparación in natura como forma de resarcimiento y determinados problemas de las pólizas de responsabilidad civil. Sobre la responsabilidad de los registradores de la propiedad se aporta, además de la doctrina general, la jurisprudencia existente sobre casos específicos, como los actos derivados de un mandamiento judicial, la disminución de garantías reales como daño resarcible y las omisiones de las certificaciones de cargas. En el caso de los notarios, la doctrina general se acompaña del estudio sobre la defectuosa información sobre cargas como causa de responsabilidad y sobre la peculiaridad del requisito del daño y de la reparación in natura. Los dos últimos apartados recogen las sentencias más relevantes de la Sala Primera sobre la responsabilidad de la administración concursal y de los árbitros.

I. La responsabilidad de ABOGADOS y PROCURADORES

 

1. Cuestiones específicas sobre la responsabilidad de los abogados

A) Elementos básicos de la configuración de la responsabilidad de los abogados

a) Responsabilidad contractual

 

La responsabilidad civil de los abogados por el desempeño de su trabajo se ha definido desde antiguo como una responsabilidad contractual vinculada a la calificación de sus funciones como un arrendamiento de servicios. Esta figura contractual, que se adaptaba sin grandes dificultades al ejercicio clásico de la abogacía, no es ya suficiente para dar soporte a una relación cada más vez compleja. De ahí que cada vez con más frecuencia se aluda a marcos más amplios, como el del «contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato» (STS 374/2013, de 5 de junio, y de 22 de abril de 2013 , , con cita de otras muchas).

Aunque no son descartables hipótesis de responsabilidad extracontractual, se trata de supuestos residuales que no han llegado al TS. La STS 332/2015, de 10 de junio de 2015  aprecia responsabilidad extracontractual en la conducta de quien —como pariente del que aparentemente era el representante legal de la sociedad demandada— recibe la cédula de emplazamiento y, posteriormente, la sentencia y no da cumplimiento a la obligación de trasladar la documentación al interesado (art. 161.3 LEC ). La sentencia considera que este incumplimiento motivó que la sociedad demandada fuese declarada en rebeldía, viera impedida su defensa y deviniera firme una sentencia condenatoria, y desestima el recurso de casación contra la sentencia que había fijado como indemnización, tras el cálculo prospectivo del éxito de la malograda defensa, el 80% de la condena impuesta. Situaciones como la descrita pueden concurrir en abogados que reciben documentación de quienes han sido clientes. En tal caso, y en todos aquellos en los que la actuación del letrado no tenga soporte contractual (por ejemplo, los daños causados a la parte contraria) el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad será el de un año. La actuación por designación del turno de oficio se ha tratado como responsabilidad contractual (STS 739/2013, de 19 de noviembre (LA LEY 180586/2013), ROJ: STS 5513/2013). Más dudas presenta la calificación de la relación cuando el abogado es designado por la aseguradora en virtud de una póliza de defensa jurídica, aunque lo cierto es que el origen del servicio profesional prestado no condiciona contenido de éste ni, por tanto, su naturaleza contractual.

b) Requisitos para apreciar la responsabilidad del abogado

La STS 447/2016, de 1 de julio (LA LEY 79300/2016) (ROJ: STS 3115/2016) repasa los tres requisitos básicos para la prosperabilidad de las acciones de responsabilidad civil profesional del abogado: «a) El incumplimiento de sus deberes profesionales; b) La prueba del incumplimiento; c) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa; d) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva y e) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades». Otras sentencias más antiguas, como la 600/2013, de 14 de octubre (LA LEY 155551/2013) (ROJ: STS 4921/2013) desarrollan en extenso este listado de requisitos.

La valoración del incumplimiento de los deberes profesionales atiende al estándar de la lex artis

La valoración del incumplimiento de los deberes profesionales atiende al estándar de la lex artis «esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso […] La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos» (STS de 22 de abril de 2013 (LA LEY 66042/2013), ROJ STS 3013/2013).

Tratándose de una responsabilidad contractual de corte subjetivo, se entenderá que la carga de probar la concurrencia de los requisitos mencionados recae sobre el demandante (STS de 22 de abril de 2013 (LA LEY 66042/2013), ROJ STS 3013/2013 y las que cita: STS de 14 de julio de 2005, RC 971/1999 (LA LEY 1686/2005) y 21 de junio de 2007, RC 4486/2000 (LA LEY 60919/2007)).

c) La legitimación pasiva en las actuaciones profesionales de personas jurídicas y despachos colectivos

Cuando la actuación profesional discutida se imputa a un profesional que ejerce su función a través de una persona jurídica o a un despacho colectivo se plantean problemas de legitimación pasiva que, desde la perspectiva del cliente, se resuelve por la regla de la solidaridad, sin perjuicio de las relaciones internas a que puedan dar lugar en cada caso la forma concreta de ejercicio de la abogacía. La STS 452/2016, de 1 de julio (LA LEY 79278/2016) (ROJ STS 3130/2016) se refiere a una demanda dirigida contra el letrado y la sociedad a través de la cuál ejerce su profesión y declara que «la responsabilidad del [abogado] producirá los efectos que le son propios dentro de la relación interna societaria, pero ello en nada afecta a los derechos del cliente, quien ha sufrido las consecuencias de una actuación negligente perfectamente individualizada». En el mismo sentido, la STS 632/2013, de 21 de octubre (LA LEY 155781/2013) (ROJ STS 4937/2013) desestima el recurso de casación interpuesto contra una sentencia que había declarado la responsabilidad de varios integrantes de un despacho colectivo.

d) La actuación sucesiva de profesionales y la intervención por sustitución

 

La STS 739/2013, de 19 de noviembre (LA LEY 180586/2013), ROJ STS 5513/2013, concluye en la inexistencia de daño vinculado a la actuación del letrado designado en trámite de interposición de un recurso extraordinario previamente preparado por otro letrado en el régimen anterior a la reforma de la LEC por Ley 37/2011 (LA LEY 19111/2011). Entiende la sentencia que la previa preparación del recurso por el profesional precedente no demandando «condicionaba su actuación profesional, pues en el régimen procesal entonces vigente […] era en la fase de preparación […] cuando debía concretarse la infracción normativa —de índole procesal en el caso del recurso de esta misma naturaleza y de índole sustantiva en el caso del recurso de casación, que no puede tener por objeto el examen de cuestiones procesales en sentido amplio, entre las que se encuentran las relativas a la valoración probatoria—. En consecuencia, el abogado demandado no dispuso de una absoluta libertad para elegir los recursos con los que hacer frente a la decisión desestimatoria de la instancia».

La STS 462/2010, de 14 de julio (LA LEY 157548/2010) (ROJ STS 4630/2010) dedica el FJ 8.º a las actuaciones por sustitución de otros profesionales: «[l]a sentencia recurrida no considera con carácter abstracto que la actuación de un abogado en sustitución de otro lo exima de toda responsabilidad. En ella, por el contrario, se observa que se toman en consideración determinadas circunstancias consistentes en que el abogado demandado actuaba en sustitución de otro abogado, a quien competía la dirección principal del pleito, y lo hacía sobre determinados antecedentes en los que no había tenido participación. La consideración de estas circunstancias constituye un criterio apto para considerar que determinados resultados de la conducta profesional del abogado demandado no le eran imputables objetivamente, pues estaban condicionados por la intervención de terceros, cifrada en la defensa de los intereses del cliente inicialmente llevada a cabo».

2. Cuestiones específicas sobre la responsabilidad de los procuradores

A) Elementos básicos de la configuración de la responsabilidad de los procuradores

Al igual que en el caso de los abogados, la configuración de la responsabilidad de los procuradores como una responsabilidad subjetiva contractual con la referencia central del mandato representativo presenta algunas insuficiencias que explican las menciones jurisprudenciales a «[l]a falta de un modelo central de la relación de gestión [que] determina que doctrinal y jurisprudencialmente se construya, quizá de manera no del todo satisfactoria, con elementos del mandato y del arrendamiento de servicios, que responden ambos a momentos históricos y necesidades sociales diferentes. Pueden citarse, entre otras muchas, las SSTS de 28 de enero de 1998 (LA LEY 4451/1998), 25 de marzo de 1998 (LA LEY 3820/1998), 3 de octubre de 1998 (LA LEY 9913/1998), 23 de mayo de 2001 (LA LEY 6392/2001), 7 de abril de 2003 (LA LEY 1614/2003) y 11 de mayo de 2006 (LA LEY 48766/2006), que acuden a la figura del mandato representativo, mientras que otras, como la STS 13 de 25 de noviembre de 1999 entiende aplicable el régimen del contrato de arrendamiento de servicios» (STS 801/2006, de 27 de julio (LA LEY 110216/2006), ROJ: STS 5866/2006).

La posición del procurador tiene la peculiaridad de ser teórico mandatario de un cliente cuyas instrucciones debe seguir (art. 1719 CC (LA LEY 1/1889)), pero que generalmente es profano en materia procesal; a la vez, está sujeto a las instrucciones del abogado y, también al mismo tiempo, dispone de un ámbito de actuación propia, que, por no estar completamente definido en el Estatuto ni en las leyes procesales, va definiéndose por efecto de la jurisprudencia. La dificultad de acoplar el correcto desempeño de las obligaciones profesionales de los procuradores a un molde contractual único han llevado a la utilización de la figura del mandato como mera referencia legal del contexto de su responsabilidad profesional (art. 26.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000)) y de la provisión de fondos (art. 29 LEC (LA LEY 58/2000)) que, como no sirve para dotar de contenido a sus obligaciones reales, se complementa con el catálogo del art. 26 LEC. (LA LEY 58/2000) La STS (Pleno) 336/2017, de 29 de mayo (LA LEY 53659/2017) (ROJ STS 2026/2017) lo explica así: «Obligación de los procuradores es representar a la parte en todo tipo de procesos, salvo que se disponga otra cosa o se autorice por Ley. Se trata de una obligación vinculada al seguimiento del juicio, transmisión de documentación, antecedentes o instrucciones que le remitan el abogado, tener al corriente a su poderdante y abogado del curso del asunto que se le hubiere confiado y hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses del cliente, bajo la responsabilidad que las leyes impongan al mandatario, conforme dispone el art. 26 de la LEC (LA LEY 58/2000)».

B) Las zonas fronterizas con las obligaciones del abogado

 

La STS (Pleno) 336/2017, de 29 de mayo (LA LEY 53659/2017) (ROJ STS 2026/2017) analiza a quién le corresponde solicitar la prórroga de una anotación preventiva de embargo y concluye que es una obligación del abogado, porque no se trata de un mero acto de impulso procesal, sino de «una actuación encaminada a asegurar la eficacia de medida cautelar para garantizar el buen fin del procedimiento». Esta justificación, extraída de la STS 628/2011, de 27 de septiembre (LA LEY 228950/2011) (ROJ: STS 7744/2011) no es realmente la única ratio decidendi de esa sentencia, que no contraponía los «meros actos de impulso procesal» y las actuaciones propias de las medidas cautelares (en las que también puede haber actos de mero impulso) sino que lo consideraba así para descartar que la petición de prórroga perjudicara la caducidad en la instancia que se había apreciado por la inactividad del abogado, y no en el contexto de la división de tareas abogado/procurador. En la sentencia de 2017 lo que se discutía era si el procurador está obligado a informar al letrado director del procedimiento de la proximidad del vencimiento del plazo de caducidad la anotación, pero se daba la peculiaridad, relevante, de que las relaciones y comunicaciones se producían directamente entre el cliente y el letrado y no entre el cliente y el procurador. La sentencia ratifica la doctrina de otras resoluciones anteriores (además de la STS 628/2011 (LA LEY 228950/2011), la 702/2005 de 26 de septiembre (LA LEY 185724/2005), ROJ: STS 5564/2005, con dirección «bicéfala» del cliente y del abogado, sobre caducidad del asiento de presentación de un mandamiento de embargo sobre una finca en cuya hoja registral se anotó antes otro embargo, y la STS 984/1995, de 17 de noviembre (LA LEY 234/1996) —ROJ: STS 5801/1995—, que mantiene la condena del letrado por no instar la prórroga de la anotación preventiva) y, sobre la concreta actividad de la prórroga de las anotaciones preventivas señala que «al margen del auxilio que el procurador pueda prestar en este aspecto al abogado, no es un acto de impulso procesal […] ni es un efecto de las funciones que tiene encomendadas de representación o de seguimiento del asunto. Se trata de una iniciativa propia del abogado en la defensa y dirección del proceso en cuanto supone una actuación de contenido jurídico-económico, y que es ajena a la capacidad de decisión del procurador [...]. Es el Abogado quien ha de conocer los plazos perentorios, como el que nos ocupa, y en función de ellos debe adoptar las decisiones técnicas correspondientes en consonancia con las instrucciones del cliente […] ».

Para otro tipo de actuaciones el procurador no puede escudarse en la falta de instrucciones del letrado. La STS 801/2006, de 27 de julio (LA LEY 110216/2006) —ROJ: STS 5866/2006— recuerda que «el abogado director del asunto no tiene obligación de vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones que corresponden a los procuradores (SSTS de 11 de mayo de 2006 [460/2006 (LA LEY 48766/2006), ROJ: STS 3019/2006, sobre falta de personación del procurador en la segunda instancia] y 27 de febrero de 2006 [STS 203/2006 (LA LEY 20245/2006), ROJ: STS 1042/2006, sobre falta de información al letrado director del auto de cuantía máxima, que provocó la prescripción de la acción civil]».

La STS 460/2006, de 11 de mayo (LA LEY 48766/2006) (ROJ: STS 3019/2006) declara que si no existen instrucciones por parte del abogado «y no pued[e] inferirse de las circunstancias concurrentes la voluntad por parte de éste o de su cliente de abandonar el asunto, la instancia o el trámite procesal de que se trate, el Procurador está obligado a proseguir en su representación instando lo pertinente para "seguir el juicio" en tanto no concurra causa de extinción de su mandato».

C) La duración del desempeño profesional. Renuncia, designación de oficio y falta de provisión de fondos

El régimen de renuncia del procurador (art. 30.2 LEC (LA LEY 58/2000)), esté motivado por la falta de provisión de fondos o por cualquier otra causa, es diferente del que se aplica a los letrados. Las obligaciones del procurador nacen con la aceptación del poder (art. 26.2 LEC (LA LEY 58/2000)) y cesan con la resolución que dicte el tribunal una vez transcurrido el plazo de diez días desde el requerimiento al cliente para la designación de un nuevo procurador. Para ello, el procurador cesante deberá haber acreditado previamente la comunicación fehaciente de la renuncia a su cliente. La STS 460/2006, de 11 de mayo (LA LEY 48766/2006) (ROJ: STS 3019/2006) recuerda que el procurador está obligado a «no abandonar su representación en tanto no concurra alguna de las causas de extinción del mandato previstas en la ley procesal y a hacer aquello que convenga a su cliente en el caso de que carezca de instrucciones claras».

Esta acotación temporal de los hitos de inicio y fin de la responsabilidad del procurador se complica si se trata de una designación de oficio y resulta de aplicación el art. 7.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero (LA LEY 106/1996) de Asistencia Jurídica Gratuita. Aunque el derecho en sí abarca todas las instancias del proceso en que se reconoce, el art. 7.3 prevé que si la competencia para el conocimiento de los recursos corresponde a un órgano judicial cuya sede se encuentre en distinta localidad, el secretario judicial (ahora LAJ), una vez recibidos los autos judiciales, requerirá a los respectivos Colegios la designación de abogado y, en su caso, procurador de oficio ejercientes en dicha sede jurisdiccional. No es posible tratar aquí la interpretación de la norma en estos tiempos de LexNet, pero lo cierto es que siguen produciéndose disfunciones en la actuación de los procuradores con el cambio de instancia. La STS 460/2006, de 11 de mayo (LA LEY 48766/2006) (ROJ: STS 3019/2006) recuerda que «las particularidades de la representación de oficio les imponen especiales deberes de vigilancia para garantizar la continuidad de las acciones procesales cuando la posible sustitución de unos profesionales por otros, permitida por la ley, puede redundar en perjuicio de quienes han obtenido la declaración de justicia gratuita».

La falta de provisión de fondos no es un hecho exonerante de la responsabilidad del procurador

La falta de provisión de fondos no es un hecho exonerante de la responsabilidad del procurador. El art. 29 LEC (LA LEY 58/2000) habilita al procurador que no ha recibido la provisión para instar el procedimiento regulado en ese precepto, pero no deja en suspenso los deberes del procurador, sin perjuicio del régimen de renuncia ya mencionado. La STS 702/2005, de 26 de septiembre (LA LEY 185724/2005) (ROJ: STS 5564/2005) desestimó el motivo del recurso de casación que sostenía que el procurador no podía utilizar la falta de provisión de fondos como argumento de su inactividad, pero realmente no por motivos de fondo, sino porque la falta de provisión de fondos se vinculó en el caso concreto con la necesidad de nuevas instrucciones del cliente o del letrado.

D) La inasistencia a vistas

La STS 402/2016, de 15 de junio (LA LEY 63117/2016) (ROJ: STS 2737/2016) no versa sobre una acción de responsabilidad profesional, pero estimó el recurso extraordinario por infracción procesal en un supuesto en que la inasistencia del procurador del demandante al juicio del ordinario (estando presente la parte y el abogado) provocó la declaración judicial de incomparecencia de la parte actora, porque «[l]a inasistencia del procurador al acto del juicio, cuando le consta el señalamiento y no alega causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar […] pero no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por abogado». Esta interpretación del art. 432 LEC (LA LEY 58/2000), extensible a otros preceptos reguladores de las audiencias y vistas, si es seguida —como, en principio, debiera ser, por el tribunal— puede eliminar en estos supuestos el requisito del daño material, por más que el incumplimiento contractual sea obvio.

3. Cuestiones comunes a la responsabilidad profesional de abogados y procuradores

A) La indemnización del daño

Si el demandante ha probado el incumplimiento de las reglas del oficio propias de los abogados o los procuradores, procederá el examen del nexo causal con los daños alegados. La STS 283/2014, de 20 de mayo (LA LEY 61892/2014) (ROJ: STS 2116/2014), con cita de otras anteriores identifica los elementos más frecuentes de interferencia en la relación causal y señala como «elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso», «la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto de la actuación judicial no susceptible de ser corregida por medios procesales». Y define el daño como «una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte», en referencia a los casos en que la negligencia que se imputa tiene lugar en el curso de un proceso judicial. La casuística de los posibles daños causados en la actuación extrajudicial de los abogados es tan variada que obliga a estar a las circunstancias del caso concreto, pero si se trata de la actuación judicial la jurisprudencia se ha esforzado en dar pautas, no siempre coherentes, sobre cómo debe valorarse el daño, particularmente en el caso de frustración de acciones, gran cajón de sastre que incluye el no ejercicio de las acciones encomendadas, el ejercicio tardío por prescripción o caducidad culpable y la preclusión de los plazos para presentar alegaciones, prueba y recursos

La STS 441/2017, de 13 de julio (LA LEY 97050/2017) (ROJ: STS 2839/2017), que analizaba la negligencia imputada a un letrado por la presentación de una demanda laboral fuera del plazo legalmente previsto, hecho que motivó su desestimación por caducidad, estimó el recurso extraordinario por infracción procesal por un defecto de motivación, sobre el que luego se volverá, porque «la motivación contenida en la sentencia [que sobre una petición de daños de 195.098,72 basada en lo reclamado y perdido ante la jurisdicción social, confirmó la sentencia de primera instancia y concedió una cantidad a tanto alzado de 12.000 euros] no expresa ni razona de forma clara cuáles son las circunstancias por las que fija a tanto alzado una determinada cantidad, y no otra, ni en que concepto se le indemniza, con una motivación indudablemente ambigua en la que se mezcla el daño moral, el patrimonial y la pérdida de oportunidad para confirmar la sentencia del juzgado, que parece acudir al criterio de pérdida de oportunidad para indemnizar los daños y perjuicios "por cumplimiento defectuoso del contrato" en 12.000 euros, sin precisar qué oportunidades se perdieron para cuantificar de esa forma y no de otra el daño resultante de la negligencia profesional, y sin hacer lo que corresponde en estos casos, como con reiteración ha declarado esta sala, esto es un cálculo de prosperabilidad de la acción frustrada por la negligencia del letrado […]».

Esta sentencia es muy expresiva de la confusión que sigue existiendo en los parámetros de determinación del daño. Y es que la llamada «pérdida de oportunidad» como base del daño indemnizable por frustración de posibilidades judiciales ha sido tratada por el TS de forma diferente por el TS y no necesariamente contradictoria (que también), porque lo que en realidad se ha producido es una evolución, no siempre lineal, del tratamiento jurisprudencial de la materia.

Hasta el año 2006, aproximadamente, la pérdida de oportunidad era calificada generalmente como un daño moral indemnizable con criterios prudenciales de tanto alzado, porque se vinculaba a la imposibilidad de ejercicio de un derecho fundamental como es el derecho a la tutela judicial efectiva. La STS 801/2006, de 27 de julio (LA LEY 110216/2006), ROJ: STS 5866/2006, citaba varias resoluciones en ese sentido («especialmente, SSTS de 20 de mayo de 1996 (LA LEY 6278/1996), 11 de noviembre de 1997 (LA LEY 11405/1997), 25 de junio de 1998 (LA LEY 7902/1998), 14 de mayo de 1999 (LA LEY 6235/1999), 23 de mayo de 2001 (LA LEY 6392/2001), 29 de mayo de 2003 (LA LEY 13175/2003) y 14 de julio de 2005 (LA LEY 1682/2005))».

A partir del año 2006 es ya frecuente que, aunque el daño vinculado a la pérdida de oportunidades se califique como daño moral, se introduzca el juicio prospectivo sobre el resultado de la oportunidad frustrada como parte del juicio de causalidad (STS 293/2006, de 30 de marzo (LA LEY 27510/2006) ROJ: STS 1865/2006: los argumentos del recurso «no son suficientes para desvirtuar el juicio negativo sobre imputación objetiva realizado por la Audiencia Provincial, puesto que […] la atribución del resultado dañoso a la conducta negligente del abogado debe fundarse en datos ciertos (aunque no sean absolutamente seguros) acerca de la disminución de las oportunidades o posibilidades de defensa por la parte».

El punto de inflexión es, probablemente, la citada STS 801/2006 (LA LEY 110216/2006), que se hace cargo de la imprecisión de concepto de daño moral cuando el menoscabo sufrido afecta directa o indirectamente al patrimonio para resituarlo «cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa» en el daño no susceptible de ser evaluado patrimonialmente «por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica, incluyendo, entro otros, los que tienen su causa en el incumplimiento contractual». De modo que los daños producidos en el ámbito del patrimonio moral pueden ser de naturaleza patrimonial (llamados a veces daños patrimoniales indirectos o daños morales impropios) y no sólo moral.

A partir de esa precisión sobre el daño moral que «no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial» se entiende que «[e]l daño patrimonial, sin embargo, aun cuando sea incierto por no ser posible concretar su importe con referencia a hechos objetivos, por depender de acontecimientos futuros, sí admite referencias pecuniarias, y por ello no debe ser apreciado con los criterios de discrecionalidad propios de los criterios de compensación aplicables al daño moral, como si de éste se tratase, sino mediante una valoración prospectiva fundada en la previsión razonable de acontecimientos futuros y, en ocasiones, mediante una valoración probabilística de las posibilidades de alcanzar un determinado resultado económico que se presenta como incierto».

De modo que si el daño consiste en la frustración de una oportunidad judicial, el menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva no será un daño moral, porque ese derecho es instrumental, y tal daño debe calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada «tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza». Y «no puede confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. […] Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad».

A partir de esta sentencia, ya antigua, se ha entendido que la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas, lo que obliga a realizar el cálculo prospectivo del éxito de la oportunidad frustrada, el llamado «juicio sobre el juicio». Existen excepciones, situadas en torno al año 2007 (como la de 28 de febrero de 2007 (LA LEY 6568/2007) —ROJ: STS 1166/2007—, o la de 15 de noviembre de 2007 (LA LEY 180021/2007) —ROJ: STS 7208/2007—, que aunque considera imprescindible para fijar la indemnización el cálculo prospectivo, califica el daño derivado de la pérdida de oportunidades como moral), pero la exigencia del cálculo de prosperabilidad de oportunidad frustrada es ya un requisito consolidado en la jurisprudencia de la Sala.

La STS 583/2015, de 23 de octubre (LA LEY 147850/2015) (ROJ: STS 4290/2015) resuelve un recurso derivado de una demanda en la que se reclamaba como daño moral el importe de las costas de un procedimiento en el que el procurador no remitió la sentencia al cliente ni al abogado y frustró la posibilidad de apelar. Aunque el Juzgado estimó la demanda, la Audiencia revocó la sentencia y el TS desestimó la casación, con el argumento principal de que «[l]o que se reclaman son las costas causadas […] que no es un daño moral sino patrimonial que trae causa de aquella reclamación de tal forma que si no se acepta aquella, que no se discute, difícilmente puede aceptarse esta».

La indemnización por pérdida de oportunidad coincide con el daño por el que el demandante fue indemnizado en el juzgado

Los supuestos en que la acción frustrada ya ha sido objeto de algún pronunciamiento judicial (generalmente en primera instancia, en la jurisdicción penal o sobre pretensiones idénticas ejercitadas por otras personas) merecen una mención adicional. La STS 447/2016, de 1 de julio (LA LEY 79300/2016) (ROJ: STS 3115/2016) considera que si la sentencia de la primera instancia del procedimiento en el que se apreció la negligencia profesional rechazó la prescripción (luego estimada por la Audiencia) y estimó la demanda en cuanto al fondo, la indemnización por pérdida de oportunidad coincide con el daño por el que el demandante fue indemnizado en el juzgado. A él se suman «las costas que se abonaron, más los gastos de letrado y procurador y factura de un informe pericial, todos ellos devengados en un procedimiento inútil por completo para los intereses que le habían sido encomendados».

En similar sentido, si la sentencia dictada en un juicio de faltas fijó una indemnización y en la segunda instancia penal se revocó la sentencia por cuestiones procesales, la indemnización procedente por la negligencia del letrado que omitió la reclamación en vía civil es la fijada en el juicio de faltas (STS 30/2016, de 04 de febrero (LA LEY 3335/2016) (ROJ: STS 431/2016).

La STS 283/2014, de 20 de mayo (LA LEY 61892/2014) (ROJ: STS 2116/2014) fija la indemnización por los daños causados por la prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración por la tragedia del camping de Biescas en 360.607,26 euros para cada demandante «por coincidir con la que, con toda seguridad, habrían obtenido si, debidamente aconsejados por el abogado demandado, hubieran formulado a tiempo reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración», por ser la indemnización que la propia Administración había abonado a otros damnificados. Se concede, además, la suma de 60.000 euros por daño moral, «adecuada y razonable para compensar la zozobra e incertidumbre provocadas por la negligencia de su abogado, viéndose abocados a emprender actuaciones de resultado altamente incierto mientras quienes se encontraban en su misma situación de perjudicados por el siniestro […] obtenían sentencia favorable del orden jurisdiccional contencioso-administrativo a finales del año 2005».

En definitiva, el reconocimiento y cuantificación de una indemnización por la pérdida de oportunidad derivada de la frustración de oportunidades judiciales requiere, ya sin duda, la realización de un cálculo prospectivo sobre el éxito de la oportunidad perdida que, de ser positivo, dará lugar a la indemnización que en cada caso proceda por daños materiales (incluido, si procede, el lucro cesante: STS 88/2014, de 19 de febrero de 2014 (LA LEY 10452/2014) —ROJ STS 549/2014—) y, en su caso, también por daños morales si se acredita que la negligencia del profesional causaron la «zozobra e incertidumbre» a que se refiere la última sentencia citada. Ahora bien, esta jurisprudencia, ya unánime, no resuelve todos los problemas. Por citar algunos: (i) la dificultad que en muchos casos entraña que el «juicio sobre el juicio» sobre materias complejas ajenas al derecho civil se realice por la jurisdicción civil (las STS de 14 de julio de 2005 —552/2005 (LA LEY 1682/2005), ROJ: STS 4773/2005, y 633/2005 (LA LEY 1686/2005), ROJ: STS 4809/2005—, rechazaron el exceso de jurisdicción alegado como motivo del recurso en un supuesto de negligencia cometido en un proceso laboral); (ii) los supuestos en que la acción o recurso no planteados no tenían el fin que les es propio, la estimación de la pretensión, sino otros menos confesables: dilatar el cumplimiento de las obligaciones, presionar a la parte contraria, ganar tiempo…; en ellos, si existen instrucciones claras del cliente o estrategias pactadas con el profesional, el resultado negativo del cálculo prospectivo no debería ser suficiente para rechazar la indemnización; (iii) y, en fin, las dudas que plantea la relativa impunidad de los incumplimientos contractuales que, por no superar el examen del «juicio sobre el juicio», no generan ningún derecho indemnizatorio a la parte contractual que sí ha cumplido sus obligaciones.

B) Las limitaciones de la casación en la cuantía de las indemnizaciones

La fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a casación, salvo arbitrariedad o error notorio e infracción de las bases tomadas en consideración para la determinación del quantum (STS 373/2013, de 5 de junio (LA LEY 85593/2013), ROJ: STS 3339/2013, con cita de la 123/2011, de 9 de marzo, (LA LEY 52209/2011)ROJ: STS 2692/2011, y de otras muchas).

C) La motivación de la indemnización y el principio de congruencia

Ya se ha hecho referencia a la STS 441/2017, de 13 de julio de 2017 (LA LEY 97050/2017) (ROJ: STS 2839/2017) que anuló por falta de motivación («con una motivación indudablemente ambigua en la que se mezcla el daño moral, el patrimonial y la pérdida de oportunidad») la sentencia que, sin hacer el juicio prospectivo, condenó al abogado demandado al pago de una indemnización a tanto alzado. Y es que la confusión en que pueden incurrir las demandas y las sentencias sobre la calificación como daño moral de lo que en realidad es daño patrimonial por pérdida de oportunidad plantea, además, problemas desde la perspectiva de la congruencia. En alguna ocasión se ha salvado la defectuosa calificación del daño reclamado pero, en general, se ha rechazado el intento en casación de convertir lo que se pidió como daño material en daño moral (STS 739/2013, de 19 de noviembre (LA LEY 180586/2013), ROJ STS 5513/2013: «[d]esde un principio el demandante ahora recurrente […] reclama por un daño de contenido patrimonial porque la acción frustrada con la declaración de desierto del recurso extraordinario por infracción procesal tenía por finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No alega el demandante, ni ha probado, haber sufrido un daño moral inherente a la mera privación de acceso a los recursos en sí misma considerada». En el mismo sentido puede consultarse la STS 572/2013, de 8 de octubre (LA LEY 152840/2013), ROJ: STS 4810/2013.

D) La reparación in natura como forma de resarcimiento

 

La STS 452/2016, de 1 de julio (LA LEY 79278/2016) (ROJ: STS 3130/2016) considera como forma adecuada de resarcimiento la condena a los demandados a realizar cuantas actuaciones fueran precisas y necesarias para alzar y cancelar los embargos trabados sobre la finca propiedad del demandante y al pago de los costes y gastos económicos necesarios para obtener dicha cancelación, ejecutándose a su costa si no lo hicieren o lo hicieren defectuosamente. Los servicios jurídicos negligentemente prestados consistieron en (i) una tarea de asesoramiento: ante la deuda que un tercero mantenía con la actora a consecuencia de un crédito hipotecario, fue aconsejada para que aceptase la dación en pago del inmueble; (ii) la redacción del contrato privado de dación. Con posterioridad al crédito hipotecario y antes de la inscripción de la adquisición por dación en pago, se habían anotado en el registro un embargo preventivo y un embargo ejecutivo que no fueron comprobados por el demandado. El recurso de casación se basa en la falta del cálculo prospectivo del buen éxito de la acción en la determinación del importe de la indemnización, y la sala razona: «[o]lvida que lo que se reclama en la demanda, y lo que impone la sentencia, no es la condena al pago de una indemnización para reparar el daño causado por la pérdida de una acción, sino el daño que resulta de la adquisición de inmueble con dos embargos […] cuya reparación se pretende mediante una condena que extinga la carga de ambos embargos. No se opone, en definitiva, a la doctrina de esta sala». Esta sentencia cita otra anterior, la STS 525/2015, de 28 de septiembre (LA LEY 136688/2015), ROJ STS 4001/2015, que, por referirse a la negligencia de un notario, será estudiada más adelante.

E) La responsabilidad solidaria de las aseguradoras en pólizas de responsabilidad civil

 

Aunque la materia del seguro de responsabilidad civil excede del contenido de este artículo, es necesario hacer dos breves menciones, por un lado, a la doctrina según la cual la tramitación del procedimiento para determinar la existencia de dicha responsabilidad no es causa de exclusión de los intereses del art. 20 LCS (LA LEY 1957/1980) (STS 73/2017, de 8 de febrero (LA LEY 3497/2017), ROJ: STS 413/2017, y STS 123/2011, de 9 de marzo (LA LEY 52209/2011), ROJ: STS 2692/2011) y por otro, a la interpretación de las cláusulas de delimitación temporal de la cobertura del art. 73 LCS (LA LEY 1957/1980) contenida en la STS 283/2014, de 20 de mayo (LA LEY 61892/2014), ROJ: STS 2116/2014, y las que en ella se citan («las cláusulas de delimitación temporal o "claims made" que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación, al margen del seguro vigente al producirse el siniestro, han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario»).

II. La responsabilidad de los registradores de la propiedad

1. Elementos básicos de la configuración de su responsabilidad

 

La STS 769/2009, de 2 de diciembre de 2009 (LA LEY 261712/2009) (ROJ: STS 8187/2009) recoge la interpretación jurisprudencial de los preceptos (arts. 296 y ss. LH (LA LEY 3/1946)) que regulan la responsabilidad de los registradores de la propiedad «con arreglo al principio de resarcimiento universal del daño causado mediante culpa o negligencia, cuya aplicación debe hacerse al amparo del art. 1902 CC (LA LEY 1/1889) examinando si concurren los presupuestos de un daño o un interés protegido por el Derecho, de culpa o negligencia del agente, y de un nexo de causalidad entre la conducta de éste y el daño producido que permita su imputación (SSTS, entre otras, de 18 de mayo de 2006, RC n.^o 3099/1999 (LA LEY 48773/2006), STS 21 mar. 2006 (LA LEY 23386/2006), RC n.^o 2797/1999)».

Aunque doctrinalmente se ha debatido la naturaleza contractual (que se predica de las inscripciones voluntarias) o extracontractual (cuando el perjudicado en un tercero), la regulación de la prescripción de la acción en el art. 311 (LA LEY 3/1946) explica en que la polémica no se haya extendido a la jurisprudencia. La STS 609/2013, de 21 de octubre (LA LEY 163207/2013), ROJ STS 5106/2013, estudia la interpretación de este precepto en un recurso en el que se debatía si el plazo prescriptivo de la acción por la que se exigía la responsabilidad del registrador por la cancelación indebida de una inscripción de dominio comenzaba el día de la cancelación de la inscripción o el día en el que el perjudicado obtuvo el testimonio del procedimiento en el que se había librado el mandamiento de cancelación. La sentencia opta por esta segunda alternativa por entender que deben deslindarse los principios que inspiran el Registro de la Propiedad de las funciones de calificación del registrador. «Son incuestionables los efectos que producen, erga omnes, las inscripciones registrales, la publicidad de las mismas, la seguridad jurídica que proporcionan a los titulares de los derechos reales allí inscritos, sujetas a la salvaguarda de los tribunales, pero cuestión distinta e igualmente relevante es la responsabilidad que asume el Registrador en la función de calificar los documentos […]. Los términos del art. 311 de la LH no son contradictorios con los previstos en el art. 1968.2 (LA LEY 1/1889)[…] criterio subjetivo, el conocimiento, determinante para la computación del plazo anual de la acción, según la jurisprudencia de esta Sala (STS n.^o 274/2008, de 21 de abril (LA LEY 132363/2008) y más recientemente la STS n.^o 528/2013, de 4 de setiembre (LA LEY 148660/2013) ); y, no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuando se produce o se ha producido el conocimiento del perjudicado, el propio art. 311 LH cierra la incertidumbre fijando el plazo máximo de prescripción de las acciones personales, pero esta vez, con un dies a quo cierto, computable a partir del día en que la falta se cometió (aunque no se hayan conocido los perjuicios)».

2. Supuestos específicos de responsabilidad

A) Los actos derivados de un mandamiento judicial

 

La importancia de la función calificadora del registrador explica que se aprecie responsabilidad civil en su actuación aún cuando esta derivara de un mandamiento judicial. La ya citada STS 609/2013, de 21 de octubre (LA LEY 163207/2013), ROJ STS 5106/2013, desestima el recurso de casación que pretendía la exoneración de responsabilidad del registrador que había cancelado la inscripción de dominio de quien no había sido parte en el procedimiento judicial en el que se acordó el mandamiento y, además de recordar que el art. 522.1 LEC (LA LEY 58/2000) establece como excepciones al deber de cumplimiento de las sentencias constitutivas los obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica, considera «[l]a fundamental función calificadora del Registrador» sujeta a los arts. 18 (LA LEY 3/1946) y 20 LH (LA LEY 3/1946), «debiendo el Registrador denegar la inscripción que se solicite en caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, prohibiéndose incluso la mera anotación preventiva de demanda si el titular registral es persona distinta de aquella frente a la que se había dirigido el procedimiento (art. 20, párrafo séptimo). La calificación del Registrador ha de realizarse no sólo teniendo en cuenta el documento presentado, sino también "... lo que resulte de ... los asientos del Registro" (art. 18 LH) y " ... los obstáculos que surjan del Registro" (art. 100 RLH (LA LEY 3/1947))».

La STS 102/2009, de 2 de marzo (LA LEY 14369/2009) (ROJ: STS 1255/2009) se refiere a la anotación preventiva de una demanda de reclamación de crédito en la que el mandamiento judicial no contenía la explicación de la trascendencia real y registral. Los términos de la anotación impidieron la adjudicación de la finca a los beneficiarios de dicha anotación porque ya se había producido su adjudicación a un tercero en otro procedimiento. El TS consideró que existía una conducta negligente y un daño resarcible, pero faltaba el nexo de causalidad entre uno y otro, entre otras razones, por la contribución de la conducta procesal de la parte y por los efectos de las omisiones apreciadas en el mandamiento. La sentencia cuenta con un voto particular que discrepa sobre la falta del nexo causal y sostiene la responsabilidad del registrador. Se explica en la propia sentencia (FJ 2, in fine) las diferencias entre el supuesto de hecho que resuelve y el de la STS 961/2002, de 23 de octubre (LA LEY 29/2003), ROJ: STS 6992/2002, que determinó la responsabilidad del registrador por omitir en el asiento practicado una cláusula de garantía con trascendencia real recogida en la escritura pública.

B) La disminución de garantías reales como daño resarcible

 

En la citada STS 102/2009 (LA LEY 14369/2009) y en otras anteriores y posteriores se ha planteado si la disminución de las garantías reales de un crédito es un daño en si mismo considerado o si, por el contrario, el daño real resultaría de la acreditada imposibilidad de cobro del crédito en cuestión. La 102/2009 considera que la disminución de la garantía producida por un error en un asiento del Registro puede constituir un daño resarcible, con cita de la STS 472/2006, de 18 mayo (LA LEY 48773/2006), ROJ: STS 3055/2006. La posterior STS 851/2009, de 6 de abril de 2010 (LA LEY 76119/2010) (ROJ: STS 3484/2010) sobre responsabilidad del notario y del registrador por haber autorizado e inscrito la segregación de una parte de la finca matriz gravada sin arrastrar las cargas a la porción segregada entendió, en cambio, que «el alcance de la responsabilidad profesional del notario y del registrador demandados no podía comprender los eventuales efectos dañosos derivados de la disminución de la garantía hipotecaria anudada a la autorización e inscripción de una segregación de parte de la finca hipotecada (que la parte recurrente ha impugnado como nula por no contar con su intervención), pues esa inscripción no hubiera podido practicarse si la parte afectada hubiera inscrito a su favor la titularidad del derecho hipotecario y la titularidad de la finca mediante los títulos de que respectivamente disponía». Pero la desestimación de la demanda se produce en ese caso, realmente, por inexistencia del nexo de causalidad, más que por inexistencia de daño resarcible.

C) Las omisiones de las certificaciones de cargas

 

La STS 274/2008, de 21 de abril (LA LEY 132363/2008) (ROJ: STS 4757/2008) declara que la responsabilidad del registrador no se ve afectada por el hecho de que las cargas omitidas constaran en el Registro ni por el efecto de los principios de prioridad y publicidad registral: «La importancia que en la regulación procesal se atribuye a la certificación de cargas emitida por el registrador, y la trascendencia que este documento tiene desde el punto de vista de la seguridad jurídica procesal y material de los intervinientes en el proceso de ejecución, junto con la destacada solvencia que deriva del reconocimiento al registrador de una función de certificación —en calidad de funcionario público y de profesional especialmente cualificado— no permite hacer recaer sobre la parte que actúa conforme al contenido de la certificación de cargas las consecuencias derivadas de haberse omitido un dato registral relevante que debía constar en ella, pues no puede imponerse al interesado en la adjudicación de la finca la necesidad de consultar directamente la inscripción acerca de cuyo contenido da fe la expresada certificación, para comprobar si existe en ella algún error u omisión, ni considerar que el principio de prioridad registral, en relación con el de publicidad, exime al registrador de responsabilidad de las consecuencias derivadas de la omisión de hacer constar todas las cargas».

III. La responsabilidad de los notarios

1. Elementos básicos de la configuración de la responsabilidad de los notarios

 

La STS 333/2008, de 14 de mayo (LA LEY 86364/2008), ROJ: STS 3301/2008, analiza la doble vertiente, funcionarial y profesional, de la actuación de los notarios: «[c]uando asumen funciones de tramitación de documentos actúan como profesionales y no ejercen función pública […]. Sus obligaciones se rigen, en este supuesto, por el contenido del contrato mediante el que se obligan a realizar estas funciones en favor del cliente y por la regulación profesional de carácter colegial, en cuanto les sea aplicable. Las actividades de asesoramiento con ocasión de la autorización de escrituras públicas pertenecen de manera plena al ámbito de sus funciones públicas en el ejercicio de la fe pública notarial en la esfera de los hechos y en la esfera del Derecho, que se centran en la extensión o autorización de instrumentos públicos».

Cuando asumen funciones de tramitación de documentos (STS 1223/2007, de 28 de noviembre (LA LEY 199843/2007), ROJ: STS 7948/2007) «[e]l contrato en virtud del cual se obligan a realizar funciones profesionales de gestión ajenas a la fe pública puede revestir distinta naturaleza. Por lo general ofrece las características especiales propias de los contratos de gestión, que la jurisprudencia y la doctrina construyen acudiendo prioritariamente, según las circunstancias, a las figuras del mandato y del arrendamiento de servicios. Estos contratos, entre otros aspectos, se caracterizan por la relación de confianza que rige la relación entre el comitente y el gestor. El alcance de las obligaciones del notario deriva del alcance de esta confianza, que a su vez depende no sólo del contenido del contrato, sino también de las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 1104 I CC (LA LEY 1/1889)). Entre estas circunstancias figura de modo destacado el hecho de que, cuando se encomiendan al notario funciones de gestión de escrituras públicas, no se le encarga la gestión como notario, es decir, como funcionario público, pero sí como profesional del Derecho en quien concurre la condición de notario. […] El ejercicio de una función pública es el fundamento de una mayor exigencia en el ejercicio profesional relacionado con aquélla, aunque los aspectos de ésta que no son privativos del ejercicio de la profesión notarial no están reglamentados, sino únicamente sometidos a la regulación corporativa de naturaleza colegial. Esto determina, en suma, que el grado de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales exigible de acuerdo con las circunstancias es elevado también cuando se trata de aspectos de la actividad notarial que pueden encuadrarse en su actividad profesional al margen de su función instrumental […]».

La responsabilidad de los notarios es exigible también por la actuación de sus empleados

La STS 1072/2002, de 15 de noviembre (LA LEY 367/2003), ROJ: STS 7577/2002 califica la responsabilidad del notario como contractual y sometida al plazo de prescripción del art. 1964 CC. (LA LEY 1/1889) No obstante, las distintas vertientes de la actuación notarial y la posible afectación a terceros de conductas negligentes del notario obligan a tener también en cuenta la posible responsabilidad extracontractual y así lo contempla la STS 75/2000, de 5 de febrero (LA LEY 5710/2000) ROJ: STS 769/2000, en la actuación del notario que no agotó la diligencia exigible en la comprobación de la identidad del otorgante de un poder, que resultó ser suplantada.

La responsabilidad de los notarios es exigible también por la actuación de sus empleados (STS 1223/2007, de 28 de noviembre (LA LEY 199843/2007), que cita las de 6 de junio de 2002 (LA LEY 5820/2002) y la 19 de junio de 2003).

2. La responsabilidad por información defectuosa sobre cargas del inmueble

 

La STS 126/2014, de 18 de marzo (LA LEY 35888/2014) (ROJ STS 1232/2014) resuelve un recurso en el que la escritura de compraventa había omitido las cargas que resultaban de un mandamiento de embargo que había sido remitido a la notaría por medio de fax informático. El sistema remisión acreditaba la recepción del documento. Tras recordar el deber de comprobación de la titularidad y las cargas de los bienes a que se refieran las escrituras de adquisición (art. 175.1 del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) —RN—) y la responsabilidad civil del notario respecto de los daños y perjuicios ocasionados por dolo, culpa o ignorancia inexcusable (art. 146 RN (LA LEY 7/1944)), aprecia la existencia del daño («el detrimento patrimonial del comprador que se obliga a pagar un precio por un inmueble que como consecuencia del embargo apenas vale») y de la relación de causalidad, y declara que «[c]orresponde al notario tener los medios técnicos necesarios para prestar sus servicios, en este caso para cerciorarse de que informa al comprador de las cargas que pesan sobre la finca que compra. En un caso como el presente en que el sistema de comunicación entre la notaría y el registro no funcionó, y se declara probado que el registro remitió la comunicación en la que informaba del embargo y la notaría debió recibirlo, la ignorancia del notario sobre la existencia de esta carga es inexcusable […]. Lo anterior, no prejuzga la posible responsabilidad en que hubiera podido incurrir la registradora de la propiedad frente al notario, si se llega a demostrar que los problemas de comunicación también fueron debidos al sistema informático del registro».

La STS 665/2015, de 23 de noviembre (LA LEY 177892/2015), en cambio, desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que había rechazado la responsabilidad del notario al que se imputaba falta de información sobre las cargas de una finca objeto de permuta que, según la vendedora, había quedado liberada de la hipoteca por una instancia privada de distribución de la responsabilidad hipotecaria que tuvo acceso al Registro después de la escritura de entrega de bienes en cumplimiento del contrato de permuta. Entiende la sentencia que antes de otorgamiento de la escritura en la que se hizo constar que la finca había quedado liberada de la hipoteca a consecuencia de esa instancia privada de distribución de responsabilidad hipotecaria el notario había solicitado del Registro el certificado que prevé el art. 354 del RH (LA LEY 3/1947). De modo que «[l]a interrogante es si el Notario tenía a su alcance algún medio de informar a los adquirentes sobre la falsedad de la manifestación, y la respuesta es negativa: (i) No tenía a mano el documento de instancia privada de distribución de responsabilidad hipotecaria por cuanto la única intervención que tuvo en él, a requerimiento de las partes, fue legitimar notarialmente las firmas; (ii) No era un documento que se encontrase en su protocolo; (iii) A la fecha del otorgamiento de la escritura pública no aparecía inscrito en el Registro de la Propiedad, pues la inscripción tuvo lugar el 16 de junio de 2006; (iv) No consta que recibiese información en los términos que prevé el art. 354 a). 5.º del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947), constando, sin embargo que la distribución de hipoteca afectó a la finca litigiosa desde la fecha de 14 de junio de 2006, esto es, después del día 8, fecha de la escritura».

3. Las peculiaridades del requisito del daño

 

La STS 368/2016, de 3 de junio (LA LEY 59411/2016) (ROJ STS 2576/2016) confirma la falta de responsabilidad del notario en un doble contrato de constitución de hipoteca porque, aunque existió negligencia, el resultado final fue el querido por la ley. La Sala aplica al supuesto de doble hipoteca la doctrina existente sobre la doble venta del art. 1473 CC (LA LEY 1/1889) y considera que «[s]iendo querido por el Derecho el resultado de que una hipoteca prevalezca sobre otra, no cabe que el Notario responda civilmente por haber causado dicho resultado, aun con culpa o negligencia.[…]. Se trata, ya derechamente, de que el interés en la prevalencia de una hipoteca sobre otra no es digno de protección jurídica: la lesión de ese interés no es, pues un daño que merezca ser indemnizado».

4. La reparación in natura

 

En la STS 525/2015, de 28 de septiembre (LA LEY 136688/2015) (ROJ STS 4001/2015) la responsabilidad imputada al notario derivó del hecho de no informar a los compradores del contenido de la nota simple solicitada por la propia notaría antes de la firma de la escritura, en la que aparecía como documento pendiente de despacho una anotación preventiva de embargo. En la demanda se pretendía la condena al notario a consignar en la cuenta del Juzgado la cantidad necesaria para la cancelación del embargo y así fue acordado en la sentencia de segunda instancia. En el recurso de casación se sostenía que los daños y perjuicios que puede causar un notario con motivo de su actuación profesional, si no pueden ser resueltos mediante otra nueva escritura, solo pueden dar lugar al pago de una indemnización, basándose en el art. 146 RN (LA LEY 7/1944). La sentencia enumera las formas de reparar el daño (reparación específica o «in natura» —con sus modalidades, en la responsabilidad contractual, de reparación «in natura» del daño y el cumplimiento «in natura» de la obligación incumplida— y la indemnización por equivalencia) y considera que con la decisión de la Audiencia «quedan los damnificados en la situación en la que se encontrarían si no se hubiese producido el daño» y que aunque «[e]s cierto que también pudieron optar por solicitar que se les abonase a ellos la suma en cuestión y cancelar el embargo, sin embargo los argumentos que exponen en la demanda para justificar su petición son más que razonables y, además, debe ser el propio interés de los damnificados el que aconseje la forma de reparación del daño, sin quedar a elección del deudor. Todo ello sin perjuicio de las acciones que pudiesen asistir a éste contra la parte vendedora del bien embargado».

IV. La responsabilidad de la administración concursal

 

La STS 669/2013, de 11 de noviembre (LA LEY 186572/2013) (ROJ: STS 5636/2013) considera que la acción de responsabilidad del art. 36.1 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) por daños a la masa «legitima a los acreedores para ejercitar una acción de responsabilidad por un perjuicio ocasionado a la masa, que redunda indirectamente en perjuicio suyo, en cuanto la conducta haya podido mermar sus posibilidades de cobro. No es por lo tanto una acción individual, sino colectiva, razón por la cual el destino de la indemnización hubiera ido a parar a la masa». Cuando el daño deriva de la falta de ejercicio de una acción (en el caso, de reintegración), la legitimación subsidiaria de cualquier acreedor para ejercitar esa acción omitida «no exime de responsabilidad al administrador concursal por no haberla ejercitado si se justifica que un administrador diligente hubiera debido ejercitarla, en atención a unas claras expectativas de éxito y a que compensaba económicamente su ejercicio».

La desaprobación de las cuentas no prejuzga la procedencia o improcedencia de la acción de responsabilidad de los administradores concursales (STS 424/2015, de 22 de julio (LA LEY 102162/2015), ROJ: STS 3438/2015).

El auto de 14 de septiembre de 2016 (LA LEY 125746/2016)(ROJ ATS 8311:2016) atribuye la competencia para conocer de las acciones de responsabilidad del art. 36.6 LC (LA LEY 1181/2003) por daños directos al deudor, a los acreedores o a terceros al juez del concurso.

V. La responsabilidad de los árbitros

 

La STS 429/2009, de 22 de junio (LA LEY 184094/2009) (ROJ: STS 5722/2009) establece los criterios generales a los que debe ajustarse la exigencia de responsabilidad civil a los árbitros por los daños producidos en el ejercicio de su cometido. Aunque se refiere a un caso sometido a la Ley 36/1988, de 5 diciembre (LA LEY 2257/1988), que no exigía los requisitos del art. 21 de la vigente Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003) (mala fe, temeridad o dolo) para apreciar la responsabilidad de los árbitros, esta sentencia resulta útil para entender el régimen restrictivo que se aplica a su exigencia, teniendo en cuenta: (i) que la posición de los árbitros en la resolución de conflictos exige que preservarla de amenazas por reclamaciones de responsabilidad civil por los errores cometidos, por lo que solo procederá la responsabilidad por incumplimiento notorio de sus funciones o grave negligencia, lo que luego se tradujo en la vigente ley en la exigencia de mala fe, temeridad o dolo; (ii) que la intervención judicial en el arbitraje tiene carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva; (iii) que cuando se trata de un arbitraje de equidad «resulta especialmente relevante la justicia del resultado obtenido y su coherencia con los principios sustantivos que deben inspirar la solución del caso»; (iv) que, en sentido negativo, la responsabilidad del árbitro no podrá apreciarse en casos en los que no se excedan los límites de los inevitables márgenes de error en que se producen las actuaciones arbitrales, «teniendo en cuenta el carácter necesariamente sujeto a apreciación que la aplicación del ordenamiento jurídico comporta»; y (v) que es necesario el agotamiento de los remedios hábiles para revisar la resolución a la que se imputa el perjuicio (acción de aclaración y complemento, acción de anulación o los medios de revisión que se hayan establecido válidamente en el convenio arbitral).

La STS 102/2017, de 15 de febrero (LA LEY 3208/2017) (ROJ STS 362/2017) aprecia la temeridad de dos árbitros que se reunieron para redactar el laudo, prescindiendo del tercer árbitro, cuya discrepancia conocían, con plena conciencia de que estaba de viaje e interpreta que la temeridad no se identifica con la intención de perjudicar, sino con la «negligencia inexcusable, con un error manifiesto y grave, carente de justificación, que no se anuda a la anulación del laudo, sino a una acción arriesgada por parte de quienes conocen su oficio y debieron aplicarlo en interés de quienes les encomendaron llevar a buen fin el arbitraje. A una conducta de quien ignora con arreglo a una mínima pauta de razonabilidad los derechos de quienes encargaron el arbitraje y las atribuciones propias de los árbitros, desnaturalizando en suma el curso arbitral sin posibilidad de que pudiera salir adelante el laudo correctamente emitido, como así fue, con el consiguiente daño. A una conducta, en definitiva, insólita o insospechada que está al margen del buen juicio de cualquiera».