CLAVES DE LA REFORMA DE LA DISPENSA DEL DEBER DE DECLARAR EX LEY ORGANICA 8/2021, DE 4 de junio.

 Ana Rodríguez Álvarez

Profesora Ayudante Doctora de Derecho Procesal

Universidad de Santiago de Compostela

Diario La Ley, Nº 9916, Sección Tribuna, 20 de Septiembre de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 8978/2021 

La reciente aprobación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ha traído consigo la modificación de uno de los preceptos más debatidos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal: el relativo a la dispensa del deber de declarar (2) . Así las cosas, a través del número cuatro de su disposición final primera se ha reformado el artículo 416 LECrim, configurando una nueva regulación que, sin duda, dará mucho que hablar tanto en la academia como en el foro. Las siguientes líneas, lejos de exponer un recorrido detallado sobre la evolución de la dispensa en los últimos años (3) , tienen como objetivo ofrecer una primera y sucinta aproximación crítica a los puntos clave de esta reforma.

Más allá de pequeños detalles como la eliminación de la ya obsoleta referencia al ordinal tercero del 261 LECrim o la actualización terminológica en lo que a los letrados de la Administración de Justicia se refiere, las novedades en materia de dispensa se concretan en la introducción de cinco excepciones al ejercicio de este derecho. Cuatro de ellas se contienen, precisamente, en el artículo 660 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal presentado a finales del pasado año 2020.

Adelantándose a lo que pueda suceder con este texto articulado, la mencionada Ley Orgánica 8/2021 modifica la dispensa, según declara en la Exposición de Motivos, «con el fin de proteger en el proceso penal a las personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección». Sin embargo, basta con una lectura del nuevo tenor literal para percatarse de que el alcance de la reforma es superior a lo que el legislador manifiesta. Y a nadie se podrá escapar que incidirá muy notablemente en casos como los de violencia de género, uno de los que más ríos de tinta ha hecho correr en relación a la dispensa del deber de declarar de las víctimas.

Así las cosas, el derecho a la dispensa ya no será de aplicación, en primer lugar, cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección (art. 416.1.1º LECrim). Esta salvedad viene a dar respuesta a diversos casos como, por ejemplo, aquellos en los que la víctima es un menor que ha sido agredido en presencia de uno de sus progenitores por parte de su otro progenitor o por la pareja de su padre o madre.

La solución legislativa en este punto nos parece adecuada. La ponderación de los intereses en liza —el ejercicio del derecho a la dispensa frente al superior interés de un menor sobre el que se tienen una serie de deberes de protección— debe hacer que el primero quiebre ante el segundo.

En cuanto a la mención de discapacidad, ésta habría de adaptarse al sistema establecido en la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, cuya entrada en vigor se producirá en septiembre de 2021. El nuevo sistema, aunque conserva la guarda de hecho, ya no prevé instituciones como la tutela, la patria potestad prorrogada o la patria potestad rehabilitada; aunque sí la curatela (vid.. 250 CC en su nueva redacción). En todo caso, el objetivo es el mismo que en el caso de los menores: hacer decaer el ejercicio del derecho de dispensa en atención a la existencia de un interés que se considera más digno de protección.

La segunda de las excepciones —no prevista en el Anteproyecto de LECrim.— dispone que no cabrá acogimiento a la dispensa cuando concurran de manera acumulativa los siguientes tres requisitos: que se haya cometido un delito grave, que el testigo sea mayor de edad y que la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección (art. 416.1.2º LECrim).

A nuestro juicio, dos cuestiones merecen ser destacadas: en primer lugar, la referencia al «delito grave». Dado que nos hallamos ante la excepción a un derecho que, si bien es de configuración legal, aparece reconocido en el propio artículo 24 CE, por delito grave debería entenderse, estrictamente, lo que el Código Penal considera como tal —con exclusión, por tanto, no sólo de los leves, sino también de los menos graves—. En segundo lugar, cabe señalar que, tal y como está redactada esta salvedad, no se exige que entre deponente y víctima medie ningún tipo de relación o exista algún vínculo (4) .

La tercera excepción prevé que no operará la dispensa cuando, por razón de su edad o discapacidad, el testigo no pueda comprender el sentido de este derecho. A tal efecto, el juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos a fin de adoptar una decisión.

Dado que la expresión «razón de su edad» necesariamente tiene que aludir a la minoría de edad, lo que el legislador dispone es que los tribunales deberán valorar si el menor tiene suficiente juicio para adoptar esa decisión. A sensu contrario, viene a prohibir que los progenitores o representantes legales adopten la decisión por ellos, de tal suerte de que ésta deviene personalísima. Siempre, claro está, que el menor tenga las aptitudes suficientes para tomar una determinación por sí mismo.

No se indica, sin embargo, una edad a partir de la cual se presuma dicho entendimiento. Esta opción legislativa nos parece lógica si tenemos en cuenta que el establecimiento de un límite fijo de edad podría ser cuestionable, en la medida en que, en determinadas ocasiones, podría llegar a contravenir el propio interés superior del menor (5) .

Los tribunales deberán analizar caso por caso en orden a dilucidar si el grado de madurez del menor le permite adoptar una determinación respecto de la dispensa del deber de declarar

En definitiva, los tribunales deberán analizar caso por caso en orden a dilucidar si el grado de madurez del menor le permite adoptar una determinación a este respecto. Es cierto que, en la gran mayoría de los supuestos, parece difícil pensar que, por ejemplo, un menor de diez años pueda decidir sobre si ejercer o no su derecho a la dispensa. No obstante, con buen criterio a nuestro parecer, no se ha descartado esa posibilidad. E, igualmente, no se ha impuesto tampoco la decisión a quienes, teniendo una edad que podría hacer suponer que existe tal madurez, carecen de ella.

Sea como fuere, si a juicio del tribunal el menor no tiene la capacidad para adoptar la decisión, la consecuencia prevista en la norma es que no podrá acogerse a la dispensa. Ergo, deberá declarar con todas las cautelas y garantías previstas en la LECrim.

No es éste, empero, el criterio que han venido siguiendo nuestros órganos jurisdiccionales, toda vez que la decisión acerca de la dispensa cuando los menores no tuviesen el grado de madurez suficiente se hacía recaer, como regla general, en sus progenitores o representantes legales. Sirva de ejemplo la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 663/2018, de 17 de diciembre: «La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que tal advertencia es necesaria cuando los menores tengan la suficiente madurez. Aspecto éste que puede depender de numerosas circunstancias que deben ser valoradas expresamente por el Tribunal. Cuando carecen de la necesaria madurez, la decisión corresponde al progenitor no privado de la patria potestad y que sea ajeno a los hechos objeto del proceso».

En lo que a la discapacidad respecta, la solución legislativa es plenamente acorde con el espíritu de la Ley 8/2021, de reforma en materia de discapacidad, a saber: la sustitución de un sistema de toma de decisiones por parte de los representantes legales del otrora incapaz, «por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones» (6) .

Aplicando esta filosofía al precepto que nos ocupa, debe partirse de la base de que las personas con algún tipo de discapacidad deben poder adoptar por sí mismas una decisión en cuanto al eventual ejercicio del derecho a la dispensa. Únicamente cuando las circunstancias hagan sospechar que no pueden comprender el sentido de la dispensa, el tribunal podrá aplicar la excepción contenida en el 416.1.3º LECrim, tras haber escuchado a la persona afectada y, en su caso, a los peritos (7) .

De acuerdo con el actual 416.1.4º LECrim, tampoco podrá acogerse a la dispensa el testigo que esté o haya estado personado en el proceso como acusación particular. No nos detendremos en esta sede en el iter jurisprudencial de esta excepción, entre cuyos principales hitos se encuentran el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013; la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 449/2015, de 14 de julio; el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 23 de enero de 2018; y la STS (Sala de lo Penal, Pleno) 389/2020, de 10 de julio (8) . Baste señalar que el legislador, a través de esta reforma, se ha alineado con la doctrina más reciente del Tribunal Supremo.

Por nuestra parte, a pesar de que compartimos el hecho de que se aplique esta excepción a quienes están personados como acusación particular al propio tiempo de prestar declaración, no estamos conformes con que la excepción se extienda a quienes en algún momento han ejercido la acusación particular, pero ya han cesado en tal condición en el momento de deponer.

Conviene recordar que el derecho a la dispensa no surge «en bloque» para la totalidad de un proceso, sino cada vez que el testigo deba prestar declaración. De ahí que, aun tratándose de un derecho renunciable por parte de sus titulares, no puede desplegar una suerte de eficacia ultra vires, de modo que, incluso abandonando la posición de parte acusadora, se pierda la posibilidad de acogerse a la dispensa. Antes bien, el hecho de acogerse a la dispensa sólo afecta a la concreta declaración en la que se ejerce, sin que quepa en ningún caso una renuncia ad futurum. En consecuencia, debería permitirse que quienes ya no estén personados como acusación particular, puedan acogerse a la dispensa si así lo desean.

El voto particular del magistrado DE PORRES ORTIZ DE URBINA a la ya citada STS (Sala de lo Penal, Pleno) 389/2020, de 10 de julio, lo expresa de manera muy ilustrativa: «el derecho a la dispensa nace cada vez que el testigo es llamado a declarar y así se deduce del contenido de los artículos 416 y 707 de la LECrim que reconocen ese derecho cada vez que se declare y en las distintas fases procesales. No estamos en presencia de un derecho único para todo el proceso, según sugiere la sentencia, sino de un derecho que nace cada vez que el testigo es llamado. Lo mismo puede decirse del derecho al silencio del imputado o acusado y lo mismo podríamos decir de la inviolabilidad del domicilio. Si el titular de la vivienda consiente que la policía entre en su casa a registrar, ese consentimiento no se extiende a futuras injerencias, que requerirán nuevo consentimiento o autorización judicial. No atisbo a comprender porque en el caso del derecho a la dispensa esto es distinto y desde luego la sentencia no lo explica».

Una cuestión de relevancia práctica que, sin embargo, se halla huérfana de solución legal pasa por determinar qué sucede cuando el titular de la patria potestad ejerce la acusación en nombre de un hijo menor con respecto a la posibilidad de ese hijo de acogerse a la dispensa en el proceso en curso. Tanto en este supuesto, como en aquellos casos en los que uno de los progenitores haya ejercido la acusación en nombre de sus hijos y, éstos, llegada la mayoría de edad estando pendiente el proceso, discrepen de esta decisión, la solución ha de ser la misma: permitir que se acojan a la dispensa del deber de declarar.

En línea con lo señalado, el Tribunal Supremo declaró en su STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 205/2018, de 25 de abril, que «En el caso de los dos menores confluyen todavía más razones para esa solución. La decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como legítima representante legal. Alcanzada la mayoría de edad o un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismos si quieren o no acogerse a la despensa. Incluso si la madre hubiese permanecido como acusación particular, los hijos, ya maduros o mayores, conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no. No se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores» (9) .

La quinta excepción impide acogerse a la dispensa a los testigos que hayan aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informados de su derecho a no hacerlo (art. 416.1.5º LECrim).

Los testigos están dispensados con respecto a cada una de las declaraciones prestadas, de tal suerte que no cabe una renuncia ex ante al derecho

Discrepamos de esta solución legislativa, que también altera la propia configuración de la dispensa. Como apuntábamos, los testigos están dispensados con respecto a cada una de las declaraciones prestadas, de tal suerte que no cabe una renuncia ex ante al derecho. Con esta redacción, por el contrario, sí se produciría. Bastaría con haber declarado, por ejemplo, en fase de instrucción, para verse compelido a hacerlo posteriormente —sea en esta misma fase o posteriormente en el juicio oral—.

La redacción de esta última salvedad hace que nos surjan, además, dos interrogantes. El primero es si en ella se entenderían incluidas las declaraciones efectuadas en el marco de una investigación preprocesal —pensemos, por ejemplo, en una declaración prestada ante la policía—. La referencia al «procedimiento», que entendemos referida a un proceso judicial ya iniciado, debería conducirnos a una respuesta negativa en este sentido: si se opta por declarar durante una investigación preprocesal no se perdería el derecho a acogerse a la dispensa.

La segunda es si, bajo este tenor literal, tendrían también cabida los supuestos de denuncia. En principio no debería ser así, pues el precepto omite cualquier referencia expresa a los denunciantes. Con todo, dado que el espíritu de la norma es que, quien relata unos hechos pudiendo no hacerlo pierde su derecho a la dispensa, no resultaría extraño que nuestros tribunales efectuaran una interpretación de esta índole, volviendo a posicionamientos defendidos años atrás.

Véase, por ejemplo, la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 625/2007, de 12 de julio, en la que se afirmaba que «el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección». Más recientemente, la mencionada STS (Sala de lo Penal, Pleno) 389/2020, de 10 de julio, vuelve a manifestar esta idea: «tal derecho es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos delitos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial» (10) .

De estas breves notas puede colegirse que la nueva regulación del 416 LECrim reducirá significativamente la posibilidad de que un testigo y, particularmente, un testigo-víctima pueda acogerse a la dispensa. Es cierto que el ámbito de aplicación de la norma se extiende a todos los tipos delictivos y que, a diferencia de lo que ciertos sectores doctrinales y jurisprudenciales han venido solicitando en los últimos años, no se excluye —con buen criterio, a nuestro parecer— a las víctimas de violencia de género de la posibilidad de ejercer este derecho. Con todo, las excepciones previstas determinarán que, en muchos casos, recaiga sobre dichas víctimas el deber de declarar: ya sea porque en algún momento se personaron como acusación particular, ya porque prestaron declaración, y todavía más si se llega a considerar que la presentación de la denuncia supone una renuncia de facto a la dispensa.

Así las cosas, cabría preguntarse si la reducción del ámbito de ejercicio de este derecho ha sido tal que, en la práctica, se ha restringido demasiado su alcance. En nuestra opinión, la respuesta es, claramente, sí.

Bibliografía

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GONZÁLEZ MONJE, A., La dispensa del deber de declarar en violencia de género. Problemas planteados y soluciones propuestas, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2019.

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RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, A., «La dispensa del deber de declarar entre parientes en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020: nihil novum sub sole?», en CASTILLEJO MANZANARES, R.; RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, A. (Dirs.), Debates jurídicos de actualidad, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2021 (en prensa).

RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, A., «Otra vuelta de tuerca: nuevos rumbos para la dispensa del deber de declarar en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo», Revista de derecho y proceso penal, núm. 60, 2020.

RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, A., «Dispensa del deber de declarar y violencia de género: el enésimo capítulo», en FIGUERUELO BURRIEZA, Á.; DEL POZO PÉREZ, M. (Dirs.), Retos actuales para la erradicación de la desigualdad y la violencia de género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019.

RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, A., «El dilema de la acusación: de nuevo a vueltas con la dispensa del deber de declarar en supuestos de violencia de género», Diario La Ley, núm. 8727, 2016.

RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, A., «¿Hacia dónde camina la dispensa del deber de declarar? Un breve comentario a propósito del Acuerdo de 24 de abril de 2013, del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo», Revista de Derecho y Proceso Penal, vol. 33, 2014.

RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, A., «Sobre la aplicabilidad de la dispensa del deber de declarar en supuestos de violencia de género», Revista Aranzadi Doctrinal, vol. 3, 2013.

RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., «¿Sería inconstitucional negar a una víctima de violencia de género el ejercicio de su derecho a no declarar en contra del agresor?», Diario La Ley, núm. 9014, 2017.

VACAS CHALFOUN, Á. E., «Dispensa del deber de declarar de familiares: evolución jurisprudencial y propuestas de actuación en materia de violencia sobre la mujer y violencia doméstica. Posible nulidad de la dispensa viciada por intimidación», La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, núm. 146, 2020.

VILLAMARÍN LÓPEZ, M. L., «A propósito de la reciente STS 389/2020, de 10 de julio: reinterpretando el art. 416 LECrim en el ámbito de la violencia familiar», Diario La Ley, núm. 9732, 2020.

(1)

El presente trabajo se ha realizado en el marco de la Ayuda de la Xunta de Galicia para la consolidación y estructuración de unidades de investigación competitivas de Galicia (grupos con potencial de crecimiento) para el período 2019/2021 (exp. ED431B 2019/14) y del proyecto i+D «Postmodernidad y proceso europeo: la oportunidad como principio informador del proceso judicial» (DER2017-87114-P).

(2)

La entrada en vigor de esta norma se produjo el pasado 25 de junio de 2021.

(3)

Para un estudio del recorrido doctrinal y jurisprudencial de la dispensa, nos remitimos a nuestros trabajos anteriores, citados en la bibliografía.

(4)

La eventual existencia de vínculo tampoco se exige en la excepción a la dispensa del deber de denunciar que, exLey Orgánica 8/2021, se ha introducido en el 261 LECrim. Así las cosas, la redacción vigente del precepto reza: «Tampoco estarán obligados a denunciar:

• 1.º Quien sea cónyuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad.
• 2.º Quienes sean ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive.

Esta disposición no será aplicable cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal, de un delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos y la víctima del delito sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección».

Con todo, nos preguntamos cuál será, en la práctica, la operatividad del precepto, toda vez que el 259 LECrim continúa previendo la sanción de multa entre 25 a 250 pesetas…

(5)

Sobre el posicionamiento del Tribunal Supremo a este respecto, cfr. STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 209/2017, de 28 de marzo; y STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 329/2021, de 22 de abril, entre otras.

(6)

Exposición de Motivos de la Ley 8/2021.

(7)

Téngase en cuenta lo previsto en el reciente artículo 7 bis LEC, rubricado «Ajustes para personas con discapacidad».

(8)

En este punto, nos remitimos a nuestros trabajos anteriores, citados en la bibliografía.

(9)

Véase también la ya citada STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 209/2017, de 28 de marzo.

(10)

Para un análisis más detallado de esta excepción, vid.. ORTEGA CALDERÓN, J. L., «Denuncia y Artículo 416.1.5º LECrim tras la reforma operada por LO 8/21 de 4 de junio », ElDerecho.com. Disponible en: https://elderecho.com/denuncia-y-articulo-416-1-5o-lecrim-tras-la-reforma-operada-por-lo-8-21-de-4-de-junio