Jordi Casas Hervilla
Fiscal, Doctor en Derecho penal
Diario La Ley, Nº 9709, Sección
Tribuna, 5 de Octubre de 2020, Wolters Kluwer
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.
Durante las últimas semanas, e
incluso meses, han proliferado —de un modo a todas luces significativo— la
publicación de noticias periodísticas, artículos de opinión y textos jurídicos
que coinciden en denunciar la existencia de una alarmante situación derivada
del ineficaz tratamiento que desde la Administración de Justicia se ha venido
ofreciendo al fenómeno de la ocupación ilícita de bienes inmuebles.
«La burla de la ocupación de
inmuebles», «Cuando okupar es un derecho», «Ocupación ilegal de viviendas: el
legislador ha creado un modus vivendi», «¡Saquemos a las mafias de las
okupaciones de sus zonas de confort!», o «España, paraíso de los okupas», son
tan sólo algunos de los ejemplos de titulares periodísticos con los que los
medios de comunicación han bombardeado machaconamente a la población española a
lo largo de todo el verano que ahora acaba.
En definitiva, puede afirmarse
que los medios de comunicación —no todos, pero sí muchos— han contribuido de un
modo coral a generar una alarmante sensación de inseguridad entre la ciudadanía
española, extendiendo la percepción de que absolutamente todos somos
potenciales víctimas del delito previsto y sancionado por el art. 245.2 del
Código penal (LA LEY 3996/1995).
Así, el pasado 24 de junio de
2020, incluso un medio de indiscutible rigor como Cadena Ser publicaba la
siguiente noticia: «¿Se imagina llegar a casa, meter la llave en la cerradura y
comprobar con espanto que la han cambiado y que no puede entrar? Es lo que le
pasa a numerosas víctimas de la ocupación ilegal de viviendas en España».
En similares términos, el 26 de
julio de 2020 el periódico digital El Español publicaba el reportaje titulado
«100 españoles con su casa okupada: las víctimas impotentes de la patada en la
puerta», concluyéndose que «La realidad es que esta lacra puede afectar a
cualquiera. Del nivel social más bajo al más alto, sin distinciones. Y que si
ocurre, la indefensión del propietario es total. La Ley no les protege».
Debe además precisarse que los
incendiarios titulares periodísticos con que nos venimos despertando día sí,
día también, chocan en realidad con los datos estadísticos que aparecen
publicados en las Memorias de la Fiscalía General del Estado. Así, mientras que
en el año 2015 nuestros Juzgados llegaron a incoar 27.263 procedimientos por el
delito de usurpación de bienes inmuebles, en el año 2016 tan sólo se incoaron
12.900, en el año 2017 la cifra descendió hasta los 10.373, en el año 2018
hasta los 9.693 y en el 2019, finalmente, hasta los 9.622 procedimientos
incoados. Llegando a señalarse en la Memoria presentada en el año 2020 —en
relación a las cifras del año anterior— que «El dato contrasta con la
percepción social del fenómeno de la ocupación». Todo ello, sin olvidar, que,
tal y como se ha indicado asimismo por la Fiscalía General del Estado, en la
práctica totalidad de los casos la acción delictiva tiene por objeto los
numerosos pisos que permanecen sin ocupar que han ido acumulando por algunas
entidades y fondos.
Adviértase que según el
Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, España contaba en el año
2019 con un total de 25.793.323 viviendas (1) , por lo que para el caso de
convenir —a los meros efectos dialécticos— que la totalidad de los
procedimientos incoados durante el año 2019 por nuestros Tribunales por el
delito de ocupación de bienes inmuebles realmente merecieran aquella
calificación, por reunir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por art.
245 CP (LA LEY 3996/1995), la cifra de viviendas ocupadas durante el año 2020
ascendería a tan sólo el 0,03730422791% de la totalidad de las existentes
—datos estadísticos que tan siquiera toman en consideración la posibilidad de
que varios de los procedimientos incoados tuvieran por objeto inmuebles que no
gozaran de la condición de vivienda, tales como solares, plazas de parking, o
almacenes—.
¿A qué obedece entonces el
tratamiento que los mass media han decidido ofrecer al fenómeno okupa durante
el verano del año 2020?
El análisis de la cuestión —por
más que resulte interesante— excede con mucho el objeto del presente artículo.
Sin embargo, a nadie escapa que los principales interesados en que se ejerza
una mayor presión punitiva sobre este tipo de ilícitos son las entidades
bancarias —pues las viviendas de su titularidad resultan el principal objetivo
de los okupas—, al igual que el sector de la seguridad privada —que sin ninguna
duda se ve beneficiado por fruto del aumento en la demanda de sus servicios—.
Todo ello, sin olvidar, asimismo, el interés de la Administración local, fruto
de la presión social que en ocasiones se genera a causa de los problemas de
convivencia e inseguridad ciudadana en algunos casos asociados a este tipo de
delincuencia.
En cualquier caso, las anteriores
precisiones —de orden sociológico y criminológico—, no deben impedir apreciar
que, en efecto, el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art.
245.2 CP (LA LEY 3996/1995), ha venido siendo aplicado de un modo dispar por
nuestros Tribunales. Circunstancia que ha generado profunda inseguridad entre
los operadores jurídicos, y a la que, sin ningún género de dudas, ha
contribuido el escaso interés que el meritado delito ha suscitado en nuestra
doctrina.
II. Delimitación entre los delitos
de allanamiento de morada (art. 202 CP) y de usurpación de bienes inmuebles
(art. 245 CP) con particular referencia a las segundas residencias
El tratamiento jurídico que hasta
la fecha se ha venido ofreciendo a la ocupación de las segundas residencias ha
venido siendo dispar. Pues, a pesar de resultar frecuente su —por lo general
inmovitada— calificación como usurpación del art. 245 CP (LA LEY 3996/1995), no
faltan quienes afirman que tales supuestos de hecho resultan subsumibles en el
delito de allanamiento de morada del art. 202 CP. (LA LEY 3996/1995)
La correcta delimitación de los
contornos de ambas figuras típicas no resulta ni mucho menos baladí, pues las
diferencias punitivas, así como de orden procesal entre ambas figuras típicas
resultan sustantivas, toda vez que art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) aparece
configurado como delito leve —a tramitar por el procedimiento para el juicio
sobre delitos leves—, mientras que el delito tipificado por el art. 202 CP (LA
LEY 3996/1995) aparece como delito menos grave —a tramitar por el procedimiento
del jurado—.
Como nos recuerda la STS
800/2014, de 12 de noviembre (Rec. 2374/2013 (LA LEY 175717/2014)) —vid.. en
similares términos el ATS 1114/2017, de 6 de julio (Rec. 525/2017 (LA LEY
134432/2017)) y la STS 143/2011, de 2 de marzo (Rec. 2013/2010 (LA LEY
14267/2011))—, «La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de
inmuebles, introducida en el Código penal de 1995 en el número 2º del artículo
245, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin
violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese
momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación
de permanencia. b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada
penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe
realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de
proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007)). c) Que el
realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa
posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el
inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no
debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las
acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. d) Que conste la
voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble,
bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al
contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su
titular", voluntad que deberá ser expresa. e) Que concurra dolo en el
autor, que abarca el conocimiento de la "ajenidad" del inmueble y de
la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico
tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del
titular de la finca ocupada».
Puede afirmarse que doctrina y
jurisprudencia coinciden en que la principal diferencia entre el delito de
usurpación pacífica de bienes inmuebles —art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995)— y el
de allanamiento de morada —art. 202.1 CP (LA LEY 3996/1995)— radica en el
distinto objeto material sobre el que recae la acción típica. De suerte que
mientras que el supuesto de hecho descrito por el art. 245.2 CP tiene por
objeto los «inmuebles, viviendas o edificios» que «no constituyan morada», en
el delito de allanamiento de morada el objeto del delito se identifica
precisamente con aquellos espacios que constituyen morada (2) .
Nuestro ordenamiento jurídico ha
venido definiendo la morada con arreglo a parámetros funcionales como el
espacio en el que el individuo vive, ejerciendo su libertad más íntima, sin
hallarse necesariamente sujeto a las usos y convenciones sociales.
Configurándose así las nociones de «vida privada» e «intimidad» en los
conceptos rectores del concepto jurídico de morada —vid.. SSTC 209/2007, de 24
de septiembre (LA LEY 154004/2007); 94/1999, de 31 de mayo (LA LEY 8094/1999);
283/2000, de 27 de noviembre (LA LEY 11788/2000); 69/1999, de 26 de abril (LA
LEY 5707/1999); 50/1995, de 23 de febrero (LA LEY 13050/1995); 22/1984, de 17
de febrero (LA LEY 8565-JF/0000)—.
De ahí que deba apreciarse la
existencia de morada —en aplicación del art. 202 CP (LA LEY 3996/1995)—
«siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que
inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona,
cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento
expreso o tácito. No exigiendo el tipo diseñado por el legislador un elemento
subjetivo específico: es suficiente con que se "ponga" el tipo
objetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin
consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda
subsanar la falta de autorización» —tal y como se indica en el ATS 464/2020, de
25 de junio (LA LEY 67129/2020), y la STS 520/2017, de 6 de julio (LA LEY
92417/2017)—.
Trasladando las anteriores
consideraciones al que resulta objeto de nuestro estudio, puede concluirse que
la conducta típica descrita por el art. 202 CP (LA LEY 3996/1995), deberá
apreciarse también en el caso de las segundas residencias incluso durante el
período en el que las mismas no se encuentren habitadas, siempre y cuando
conserven aquella función de un modo efectivo —vid.. STS 852/2014, de 11 de
diciembre (LA LEY 181632/2014) vid.. asimismo STS 731/2013, de 7 octubre (LA
LEY 165434/2013), y el ATS 959/2009, de 16 de abril (LA LEY 58653/2009)—: «En
atención a los hechos probados, puede afirmarse, pues, que se trataba de una
vivienda, y de la fundamentación jurídica no resulta que careciese de las
características propias de la misma, constando que el denunciante acudía allí a
pasar algunos ratos. En esas circunstancias no es relevante que el lugar
constituyera su primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encontraba en el
lugar, aunque fuera ocasionalmente, utilizaba la vivienda con arreglo a su
naturaleza, es decir, como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su
privacidad».
En definitiva, como recuerda la
STC 10/2002, de 17 de enero (LA LEY 1655/2002) —y en muy similares términos la
STC 189/2004, de 2 de noviembre (LA LEY 2367/2004)—, «Tampoco la falta de
habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del
espacio como domicilio […] En aplicación de esta genérica doctrina, hemos
entendido en concreto que una vivienda es domicilio aún cuando en el momento
del registro no esté habitada (STC 94/1999, de 31 de mayo (LA LEY 8094/1999),
FJ 5) […] son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter
mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso,
o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida
privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida
privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en
el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva
necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas,
o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme
a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y
suelen ser utilizados para desarrollar vida privada».
Opción hermenéutica a todas luces
compatible con una interpretación teleológica del tipo penal que identifique la
noción de morada con aquellos espacios en que se desarrolle la vida privada aún
y de modo eventual, y desde luego también con una interpretación sistemática,
que armonice los conceptos de inviolabilidad domiciliaria —art. 18.2 CP (LA LEY
3996/1995)—, casa habitada —art. 241 CP (LA LEY 3996/1995)—, y morada. No
debiendo olvidarse que, a los efectos jurídico-penales, el concepto de morada
no se identifica con el concepto administrativo o civil de domicilio —STS
852/2014, de 11 de diciembre (LA LEY 181632/2014)—.
En otro orden de cosas, en
consonancia con las anteriores consideraciones, debe asimismo concluirse que
nuestro ordenamiento jurídico también reconoce la condición de moradores a
quienes habiten la morada o domicilio sin título jurídico alguno que les
habilite para ello, erigiendo de ese modo a los sujetos activos de los delitos
descritos por los arts. 202 (LA LEY 3996/1995) y 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) en
titulares del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria proclamado
por el art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978), siempre que el espacio «ocupado» halla
sido destinado a desarrollar la vida íntima del sujeto en los términos antes referenciados
—vid.. STC 32/2019, de 28 de febrero (LA LEY 10171/2019) y 209/2007, de 24 de
septiembre (LA LEY 154004/2007)—.
III. El bien jurídico protegido
por el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles
En la actualidad resulta notoria
la existencia de dos líneas jurisprudenciales claramente diferenciadas en lo
que a la interpretación del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere.
Radicando el objeto de la controversia en la configuración del bien jurídico
protegido y, más en concreto, en el grado de ofensividad preciso para colmar
las exigencias derivadas del principio de fragmentariedad del Derecho penal —de
suerte que mientras que para un sector jurisprudencial la ocupación de
viviendas en desuso resultaría típica, para otro no lo sería—.
El estudio de ambas posturas
jurisprudenciales precisa, en mi opinión, del previo análisis acerca del bien
jurídico protegido por el art. 245.2 CP. (LA LEY 3996/1995) Pues sólo tras
determinar su configuración y contenido nos hallaremos en condiciones de
examinar y singularizar el grado de ofensividad exigible al objeto de afirmar
el carácter típico de la conducta sometida a enjuiciamiento.
Puede afirmarse que hasta la
fecha la doctrina española se ha mostrado dividida acerca de dicho particular.
Resultando posible —grosso modo— distinguir las siguientes tesis en torno al
interés tutelado por el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995): el patrimonio, el
patrimonio inmobiliario, la propiedad, el orden público, la posesión, la
posesión civil, la posesión natural, o el «ius possessionis».
A pesar de ello, a la vista de
que el análisis de las distintas opciones apuntadas excede a todas luces del
reducido objeto del presente trabajo, me limitaré a analizar —brevemente— las
razones por las que en mi opinión el bien jurídico protegido por el delito de
usurpación pacífica de bienes inmuebles debe identificarse con el denominado
«ius possessionis».
Existe consenso en que la
delimitación conceptual de la posesión —como derecho real— es
extraordinariamente compleja, pues goza de una doble naturaleza, apareciendo al
mismo tiempo configurada como una situación de hecho y de derecho que se da
sobre una misma cosa.
De ahí que resulte posible
afirmar que la posesión otorga simultáneamente —aunque no necesariamente en
favor del mismo sujeto— un poder de hecho, o señorío, sobre el bien que
constituye objeto de la posesión —al que se denomina ius possessionis—, y un
poder jurídico, que el ordenamiento jurídico reconoce abstracción hecha de quién
ostente la dominación efectiva del bien —ius possidendi—. Resultando así
posible que dos sujetos distintos puedan aparecer, simultáneamente, como
titulares del ius possessionis — tenencia material de la cosa— y del ius
possidendi —derecho a poseer la cosa—.
Debe advertirse que la diferencia
entre «ius possessionis» y «ius possidendi» no resulta baladí en el orden
civil, pues el ordenamiento jurídico civil también tutela la posesión sin
título del detentador del «ius posessionis» —incluso frente a quien goce del
«ius possidendi»— otorgando amparo ante los desapoderamientos ilícitos —art.
250 LECiv (LA LEY 58/2000)—.
La jurisprudencia española ha
estimado de un modo mayoritario que el bien jurídico protegido por el delito
que nos encontramos analizando es la posesión, y más en concreto, la posesión
como hecho —o ius posessionis—, excluyendo de ese modo del contenido del bien
jurídico el derecho a poseer —o ius possidendi—. Así, las cosas, tal y como
señala la Sección 9ª de la AP de Barcelona —entre otras, en su sentencia núm.
217/2020, de 16 de junio (LA LEY 87190/2020)—, «de las diferentes facultades
del dominio, se elige una sola como única susceptible de ser conculcada por
este delito, la de la posesión real, efectiva o inmediata —en similares
términos vid.., entre otras muchas, las Sentencias de la Sección 1ª AP de
Toledo núm. 58/2020, de 5 de marzo (LA LEY 38329/2020); 74/2019, de 2 de
diciembre (LA LEY 214066/2019), 72/2019, de 28 de noviembre (LA LEY
213271/2019); Sentencia de la Sección 10ª AP de Barcelona, núm. 85/2020, de 11
de febrero (LA LEY 27786/2020): Sentencia de la Sección 17ª AP de Madrid, núm.
642/2019, de 30 de septiembre (LA LEY 146781/2019); Sentencia de la Sección 3ª
AP de Mérida, núm. 123/2019, de 10 de julio (LA LEY 114179/2019); Sentencia de
la Sección 3ª AP de Barcelona, núm. 128/2019, de 18 de marzo (LA LEY
52846/2019)—.
La Sala Segunda del Tribunal
Supremo ha tenido a bien concluir que el bien jurídico protegido por el art.
245.2 CP (LA LEY 3996/1995) se identificaría, por el contrario, con el
patrimonio inmobiliario —vid.. la STS núm. 800/2014, de 12 de noviembre (LA LEY
175717/2014)—, conceptualizado éste como "el tranquilo disfrute de las
cosas inmuebles, entendido como ausencia de perturbación en el ejercicio de la
posesión o de cualquier derecho real sobre los mismos".
En mi opinión, si bien la tesis
asumida por el Tribunal Supremo se revela como técnicamente correcta, debe sin
embargo advertirse que el único derecho que pudiera resultar directamente
perturbado como consecuencia de la ejecución de la conducta descrita por el
art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) es el derecho de posesión —y no así ninguno de
los restantes derechos y facultades que integran el concepto de patrimonio, que
tan sólo podrían resultar ofendidos de un modo tangencial—. Pues, el hecho de
ocupar o mantenerse en el interior de un inmueble, haciendo uso del mismo,
únicamente gozará de aptitud para lesionar el "ius possessionis" que
pudiera ostentar el sujeto pasivo de la infracción sobre el bien que constituye
objeto del delito.
Así las cosas, qué duda cabe de
que el propietario de un bien inmueble no verá en ningún caso condicionadas
—cuando menos en el plano jurídico— sus facultades de disposición sobre el
mismo, al igual que tampoco el "ius possidendi" del que sea titular.
Resultando sencillamente incontrovertido que el titular de cualquier derecho
real sobre un inmueble que resulte víctima del delito de usurpación pacífica de
bienes inmuebles conservará incólumes sus facultades —cualesquiera que éstas
sean—, con la única excepción del "ius posessionis", que en efecto si
se verá directamente lesionado.
De ahí que existan buenas razones
para afirmar que la delimitación del bien jurídico protegido efectuada de un
modo abrumadoramente mayoritario por la jurisprudencia menor resulte
técnicamente más precisa que la desarrollada por el Tribunal Supremo, pues la
conducta descrita por el precepto examinado únicamente resultará idónea para
perturbar la posesión de hecho sobre el objeto del delito.
Debe además precisarse que a
pesar de que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha afirmado —tal y como
indicamos anteriormente— que el bien jurídico protegido por el art. 245.2 CP
(LA LEY 3996/1995) es el "patrimonio inmobiliario", la delimitación
que ha tenido a bien realizar del mismo permite en realidad concluir que el
objeto de tutela se identifica también para el Alto Tribunal con el "ius
possessionis". Pues, según se indica en el FJ 6ª de la meritada STS núm.
800/2014 (LA LEY 175717/2014): "Como ya hemos señalado, lo que exige la
realización del tipo, desde el punto de vista subjetivo, es la concurrencia del
dolo, es decir el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de
autorización del titular del bien para la ocupación del mismo, unido a la
voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la
efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada".
Existen buenas razones, para
sostener que el bien jurídico protegido por el precepto analizado sea la
"posesión material" o el "ius possessionis", y no así el
patrimonio del sujeto pasivo de la infracción:
1. La conducta típica aparece
descrita —a diferencia del resto de delitos cuyo objeto de tutela se identifica
con el patrimonio del sujeto pasivo de la infracción— sin referencia al valor
del objeto del delito. Extremo que permite inferir que el desvalor de la acción
—y por consiguiente el del resultado— se configuran abstracción hecha del
posible menoscabo sobre el derecho de propiedad, o de cualesquiera otros
derechos reales, que existan sobre el inmueble —con la única salvedad del
"ius utendi"—.
2. El tipo penal no exige que la
conducta del sujeto activo aparezca guiada por el ánimo de lucro, al igual que
tampoco contempla como elemento del tipo la concurrencia de un incremento
patrimonial en su haber. Circunstancia que revela que tanto el desvalor de la acción
como el del resultado gravitan principalmente en torno a la posesión del objeto
del delito.
3. La propia naturaleza del
objeto del delito —bienes inmuebles cuyo traslado físico u ocultación no
resultan posibles— impide apreciar un riesgo serio de desapoderamiento
definitivo o de lesión del derecho de propiedad, apareciendo el "ius
utendi" como la única facultad dominical susceptible de verse perturbada
por la acción típica.
4. El consenso imperante en torno
al carácter atípico de las ocupaciones sobre viviendas inhabitables —fruto de
su escasa lesividad—, resulta únicamente justificable de atribuirse la
condición de bien jurídico protegido al "ius possessionis". Pues,
sólo para el caso de configurarse el desvalor del resultado en torno a la
noción de utilidad, tendría sentido atribuir relevancia al estado de
habitabilidad del inmueble, toda vez que el resto de facultades dominicales
inherentes al derecho de propiedad se verán igualmente perturbadas por la
ocupación con independencia del estado físico en que se halle el inmueble que
constituye objeto del delito.
IV. Delimitación entre ilícito
penal, ilícito administrativo e ilícito civil
La de por sí difícil
determinación —en relación al art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995)— acerca del
grado de ofensividad preciso al objeto de colmar las exigencias derivadas del
principio de fragmentariedad del derecho penal, se ha complicado aún más a raíz
de la tipificación por el art. 37.7 de la LO 4/2015, de 30 de marzo (LA LEY
4997/2015), de protección de la seguridad ciudadana —en adelante LSC—, de la
conducta consistente en "la ocupación de cualquier inmueble, vivienda o
edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad
de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo,
cuando no sean constitutivas de infracción penal".
Así las cosas, al tradicional
debate acerca de los límites entre la tutela civil y penal en el ámbito de la
usurpación pacífica de bienes inmuebles, debe sumarse desde el año 2015 una
nueva dificultad, fruto de la existencia de una nueva vía de tutela de la
posesión inmobiliaria —o, en su caso, del patrimonio inmobiliario—.
Ante la inexistencia de elementos
de carácter axiológico que cualifiquen a la infracción penal frente a la
infracción administrativa, hoy día existe consenso acerca de que la
delimitación entre ambas clases de ilícitos deberá efectuarse de modo singular
y en atención a la concreta ofensividad que la conducta objeto de
enjuiciamiento revele para los bienes jurídicos en juego.
De ahí que, al objeto de
delimitar los ámbitos de aplicación del delito de usurpación pacífica de bienes
inmuebles y del ilícito administrativo sancionado por el art. 37.7 LSC (LA LEY
4997/2015), resulte esencial determinar con la máxima precisión posible el bien
jurídico tutelado por el art. 245.2 (LA LEY 3996/1995) —cuestión que, por lo
demás, no resulta en absoluto sencilla, hallándose lejos de ser pacífica—.
En cualquier caso, creo que
parece lógico que la determinación del grado de ofensividad para el bien jurídico
protegido por el precepto analizado —atendida la concreta configuración del
bien jurídico protegido asumida—, se realice en atención a dos parámetros: el
grado de perturbación del "ius utendi" —o del derecho de uso sobre el
inmueble— y el daño patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito.
Respecto al primero de los
parámetros o criterios apuntados, resulta posible afirmar —sin excesivas
dificultades—, que el denominado "ius possessionis" únicamente podrá
ser considerado gravemente perturbado, y por ello merecedor de la tutela penal,
en aquellos casos en que el inmueble en cuestión fuera objeto de un uso actual
—que además de los supuestos de utilización material efectiva, también debería
incluir los casos en que la actuación del sujeto pasivo de la infracción
revelara su voluntad de ofrecer un uso inmediato o inminente al objeto del
delito—.
Apoyan dicha opción hermenéutica
dos argumentos complementarios. En primer lugar, el hecho de que el propio
legislador previera en el apartado primero del art. 245 CP (LA LEY 3996/1995),
como circunstancia a valorar a la hora de individualizar la pena a imponer,
"la utilidad obtenida" por el sujeto activo del delito —parámetro
éste, sin ningún género de dudas extrapolable a la conducta descrita por el
apartado segundo del mismo artículo—.
Así, si convenimos en que la
individualización judicial de la pena debe realizarse —abstracción hecha de las
circunstancias personales y subjetivas concurrentes en el sujeto activo del
delito— con arreglo a la mayor o menor gravedad del hecho, y por ello del mayor
o menor desvalor de acción y resultado —vid.. SSTS 407/2020, de 20 de julio (LA
LEY 88054/2020) y 369/2020, de 3 de julio (LA LEY 79004/2020)—, deberemos
necesariamente concluir que la "utilidad" se revela como criterio
esencial en torno al que gravitan el desvalor de acción y de resultado de la
conducta típica objeto de análisis.
En relación al segundo de los
parámetros antes apuntados, existen a su vez dos argumentos que permiten
afirmar que el "daño patrimonial" ocasionado a la víctima se erige en
elemento relevante en orden a determinar la concreta ofensividad revelada por
la conducta objeto de enjuiciamiento —si bien, sin que ello se revele
contradictorio con la configuración del bien jurídico realizada en estas
páginas, por lo que más adelante se dirá—. Así, el apartado primero del art.
245 (LA LEY 3996/1995) señala que la pena deberá ser individualizada en
atención —además de a la "utilidad obtenida"— al "daño
patrimonial" sufrido por la víctima. Extremo que, por idénticos motivos a
los ya expuestos, permite concluir que el concepto de daño patrimonial resulta
a todas luces relevante en orden a determinar el desvalor del del resultado y,
por ello, de determinar el grado de ofensa para el bien jurídico protegido.
En mi opinión, dicha previsión
jurídica resulta a todas luces coherente con la ubicación sistemática —Tít.
XIII del Libro II— y con la naturaleza del delito que nos encontramos
analizando, pues el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) se encuentra entre los
denominados "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico",
resultando por ello notoria su naturaleza patrimonial.
Consideraciones que, por lo
demás, permiten concluir que, de entre los distintos supuestos imaginables, las
ocupaciones de inmuebles que no presenten un uso actual —junto a los supuestos
de viviendas que por su deterioro no resulten habitables en condiciones de
normalidad, y de ocupaciones esporádicas— resultarán las que revelen una menor
ofensividad para el bien jurídico protegido —fruto de la escasa perturbación
para el "ius possessionis" y del reducido daño patrimonial
resultante—.
V. La determinación del daño
patrimonial
A pesar de las notorias
dificultades existentes para cuantificar el daño patrimonial resultante de la
ocupación de un bien inmueble —con la evidente excepción de los casos en que
resulte posible acreditar la existencia de un lucro cesante, o de los supuestos
en que se acredite la realización de desperfectos materiales por los
ocupantes—, es posible afirmar que toda ocupación siempre comportará un daño
patrimonial.
No obstante, debe precisarse que
al no resultar posible determinar en estos casos la existencia de una reducción
patrimonial —pues el inmueble ocupado conservará su valor objetivo de mercado—,
su determinación deberá realizarse con arreglo a un singular parámetro: la
utilidad frustrada.
Parámetro de individualización
del daño patrimonial que —siempre en mi opinión— resulta a todas luces
compatible con un concepto funcional de patrimonio —hoy día asumido por la Sala
Segunda del Tribunal Supremo en múltiples resoluciones: vid.. SSTS 167/2020, de
19 de mayo (LA LEY 38560/2020); 505/2019, de 24 de octubre (LA LEY
150853/2019); 234/2019, de 8 de mayo (LA LEY 53356/2019); 693/2019, de 29 de
abril; o 163/2019, de 26 de marzo (LA LEY 24609/2019), entre otras—.
Hasta la fecha doctrina y
jurisprudencia han manejado, en apretada síntesis, varios conceptos de
patrimonio: el jurídico, el económico, el mixto, el funcional o personal.
Si bien, el análisis de los
distintos conceptos de patrimonio desbordaría los límites del presente trabajo,
sí debe señalarse que los partidarios del concepto funcional de patrimonio han
impulsado una reformulación en clave constitucional de los conceptos patrimonio
y perjuicio patrimonial, afirmando que el patrimonio —conceptualizado como
conjunto de bienes y derechos reales— no constituye en realidad un valor en sí
mismo merecedor de la tutela penal. Así, en su opinión —a los efectos
jurídicopenales— el factor que dotaría de valor y contenido al concepto de
patrimonio, haciéndolo merecedor de ser elevado a la categoría de bien jurídico
protegido, únicamente sería su consideración de instrumento esencial para el
desarrollo y desenvolvimiento de la personalidad de las personas —herramienta
capital en nuestra actual sociedad para desarrollar nuestra personalidad en
toda su amplitud—.
De ahí precisamente que el
elemento fundamental en la determinación de la noción de perjuicio patrimonial
no resulte la producción de un menoscabo económicamente evaluable, sino la
pérdida de funcionalidad o utilidad de los bienes o derechos como consecuencia
de la acción disvaliosa desarrollada por el sujeto activo del delito —tesis que
permite admitir la existencia de perjuicio en los casos de contraprestaciones
inoperantes aunque económicamente equivalentes—.
En definitiva, si el patrimonio
resulta valioso en tanto que instrumento que se dirige a satisfacer las
necesidades humanas, el menoscabo patrimonial deberá entenderse producido
cuando los fines asignados al patrimonio resulten frustrados (3) .
Consideraciones que aplicadas al
supuesto de hecho objeto de análisis permiten concluir que la frustración del
uso propio del objeto del delito a causa de la ocupación de un tercero siempre
producirá un perjuicio patrimonial —abstracción hecha de las dificultades que
pudieran existir en orden a su cuantificación—. Pues el concepto funcional de
patrimonio también permite apreciar la existencia de perjuicio patrimonial en
todos aquellos casos en que el sujeto pasivo no vea disminuido su saldo
contable.
VI. Consideraciones finales
Las anteriores consideraciones
permiten concluir que las ocupaciones de inmuebles que no gocen de un uso
actual —conceptualizado en los términos antes apuntados— no resultarán
merecedoras de la tutela penal, pues en esos casos la ofensa para el bien
jurídico protegido no colmará las exigencias derivadas del principio de
fragmentariedad del Derecho penal.
Opción hermenéutica a todas luces
compatible con las disposiciones de la Ley 5/2018, de 11 de junio (LA LEY
9487/2018), de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil (LA LEY 58/2000), en relación a la ocupación ilegal de viviendas, por la
que el legislador resolvió limitar el ámbito de aplicación subjetiva del
procedimiento de tutela sumaria posesoria de viviendas ocupadas ilegalmente,
regulado por el art. 250.1.4 (LA LEY 58/2000), excluyendo a las personas jurídico-privadas.
Resulta así evidente que de entre
las distintas modalidades de ejecución de la conducta típica, aquellas que
atenten contra viviendas inhabitables o en desuso, así como las ocupaciones que
tengan un carácter esporádico, serán las que contengan una menor ofensa para el
"ius possessionis". Afirmación que, a su vez, permite concluir que la
ocupación de aquellas viviendas —por lo general propiedad de entidades
bancarias—, adquiridas con una finalidad meramente especulativa y, por ello, no
destinadas a uso alguno, tan sólo merecerán la tutela administrativa —o incluso
tan sólo la civil—.
Criterio que, por lo demás, ha
resultado asumido por un importante sector jurisprudencial —vid.. SAP Madrid,
Sección 17ª, núm. 439/2018, de 11 de junio (LA LEY 105428/2018); SAP Toledo,
Sección 1ª, núm. 58/2020, de 5 de marzo (LA LEY 38329/2020); SAP Toledo,
Sección 1ª, núm. 74/2019, de 2 de diciembre (LA LEY 214066/2019); SAP Toledo,
Sección 1ª, núm. 72/2019, de 28 de noviembre (LA LEY 213271/2019); SAP Barcelona,
Sección 22ª, núm. 116/2019, de 5 de febrero (LA LEY 34978/2019); o SAP Illes
Balears, 1ª, núm. 125/2019, de 17 de diciembre (LA LEY 238252/2019), entre
otras—.
Obviamente, debe precisarse que
ello en ningún caso debe conducir a delimitar la antijuridicidad material de la
conducta con arreglo a la concreta condición del sujeto pasivo, pues ello
supondría introducir en la exégesis del tipo un inadmisible criterio de
carácter discriminatorio contrario a los más elementales postulados del Derecho
penal.
De ahí que todos aquellos ataques
contra inmuebles propiedad de las entidades bancarias —o cualesquiera fondos o
grandes propietarios— de los que éstas hagan un uso actual y efectivo —bien por
destinarlas a almacén, bien por hallarse en un proceso actual o inminente de
venta o alquiler— resulten susceptibles de ser calificados como usurpación de
bienes inmuebles del art. 245.2 CP. (LA LEY 3996/1995).
